VwSen-550106/5/Li/Ha

DVR.0690392

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (B-VergG) unterliegt, getroffen wurden.

Gemäß § 1 Abs. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist u.a. das Land als öffentlicher Auftraggeber anzusehen.

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz obliegt die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs. 1 dem unabhängigen Verwaltungssenat.

Gemäß § 2 Abs. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist bis zur Zuschlagserteilung

(§ 20 Z 41 BVergG) der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BvergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers (§ 20 Z. 4 BVergG) bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Vor Zuschlagserteilung kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, beim unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (§ 20 Z. 13 BVergG - im offenen Verfahren die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren beantragen, sofern ihm bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 11 Abs. 1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Darüber hinaus hat aber der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 11 Abs.3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen.

3.2. Gemäß § 9 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz sind Anträge auf Nachprüfung vor Zuschlagserteilung beim unabhängigen Verwaltungssenat innerhalb der in der Anlage genannten Fristen einzubringen. Entsprechend der Anlage zu § 9 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz i.V.m. § 100 Abs. 2 BVergG gilt im Unterschwellenbereich in einem offenen Verfahren (§ 23 Abs. 2 BVergG) im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung eine Frist von 14 Tagen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung.

Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um ein offenes Verfahren gemäß § 23 Abs. 2 BVerG. Die Zuschlagsentscheidung wurde der ASt mit Telefax vom 29. August 2003, 09.22 Uhr, bekanntgegeben. Da die ASt den Nachprüfungsantrag bzw. den Antrag auf einstweilige Verfügung am 8. September 2003, 08.45 Uhr per Fax beim Oö. Verwaltungssenat eingebracht hat, ist von einer fristgerechten Einbringung auszugehen.

Der Antrag ist im Hinblick auf § 3 Abs. 1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz in Verbindung mit § 20 Z. 13 BVergG zulässig. Der Oö. Landesgesetzgeber definiert "eine gesondert anfechtbare Entscheidung" durch Verweis auf § 20 Z. 13 BVergG. Gemäß § 20 Z. 13 BVergG stellt die Zuschlagsentscheidung eine gesonderte anfechtbare Entscheidung dar. Eine Verständigung i.S.d § 3 Abs. 2 OÖ. Vergabenachprüfungsgesetz ist erfolgt.

Über die Zulässigkeit der Nachprüfungsanträge sowie über ihre inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Die Frage, ob die behauptete Rechtswidrigkeit vorliegt, ist nur insofern entscheidungserheblich, als ein Antrag auf einstweilige Verfügung unzulässig ist, wenn die angefochtene Entscheidung offenkundig nicht rechtswidrig sein kann (BVA 14.5.2001, N-53/01-9 = CONNEX 2001/7 und 8, 49; BVA 23.10.2001, N-104/01-15).

Im Rahmen des Provisorialverfahrens kommt es nicht darauf an, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen. Vielmehr ist es ausreichend, dass sich aus dem Vorbringen der Parteien ergibt, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten zumindest möglich sind (BVA 12.1.1998, N-1/98-7 = CONNEX 1999/1, 40).

Der Antragsteller hat die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens behauptet und entsprechend begründet. Die Behauptungen erscheinen denkmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Verfahren betreffend die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht abzusprechen.

3.3 Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung sind folgende Gesichtspunkte maßgebend:

1. die voraussehbare Folgen der einstweiligen Verfügung für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, des Auftraggebers und der sonstigen Bewerber oder Bieter sowie
2. ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens.

Bernd Elsner, Vergaberecht 1999, Rz A167, führt zur alten Rechtslage der sinngemäß gleichlautenden Regelung des BVergG 1997 aus: "Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein `besonderes´ öffentliches Interesse (keine Hervorhebung im Original) handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein."

Gemäß Art 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989, 89/665/EWG - Rechtsmittelrichtlinie (ABl 1989 L 395/33) stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren (ein solches liegt im gegenständlichen Verfahren vor) die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen.

Gemäß Art. 2 Abs. 4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die zuständige Instanz bei Prüfung der Frage, ob vorläufige Maßnahmen zu ergreifen sind, deren voraussehbare Folgen für alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen kann, und dass sie beschließen kann, diese Maßnahme nicht zu ergreifen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten.

Art. 2 Abs. 4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es bei der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

3.4. Aus der Stellungnahme des Auftraggebers gehen keine möglicherweise geschädigten Interessen duch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (EV) hervor. Ebensowenig wird ein darüber hinausgehendes "besonderes" Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, wie es § 11 Abs. 3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz fordert, dargelegt.

Hinsichtlich der durch die Verzögerung bewirkten nachteiligen Folgen der beantragten Maßnahme ist zunächst festzuhalten, dass es sich hiebei um Umstände handelt, bei denen den Auftraggeber unter Bedachtnahme auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Partei im Verwaltungsverfahren sowie unter Berücksichtigung der Rechtsnatur des Provisorialverfahrens eine erhöhte Darlegungspflicht trifft. Dieser Pflicht ist der Auftraggeber mit seinem Vorbringen nicht gerecht geworden.

Der Auftraggeber hat keine Nachteile für den Verzögerungsfall angegeben. Ein ohnehin nicht wahrscheinlicher Verzögerungsschaden vermag aber kein Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten EV zu begründen. Dies gilt insbesondere unter Bedachtnahme auf den sich aus der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes ergebenden Vorrang des primären - durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden - Rechtsschutzes und unter Bedachtnahme auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, wonach bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz auch das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (vgl. VfGH 25.10.2001, B 1369/01 und BVA 25.1.2001, N-128/01-45).

Zu verneinen ist im gegenständlichen Fall auch ein besonderes öffentliches Interesse, das für die Weiterführung des Vergabeverfahrens und gegen die vorübergehende Aussetzung von höchstens einem Monat spricht, zumal ein öffentlicher Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens zu rechnen und dieses in seine Planung einzubeziehen hat (vgl. BVA 5.3.2001, N-32/01-6).

Die ASt hat die unmittelbar drohende Schädigung für ihre Interessen genau zu bezeichnen und die den Antrag begründenden Tatsachen im Einzelnen wahrheitsgemäß darzulegen. Diese Tatsachen sind daher zu bescheinigen, d.h. glaubhaft zu machen. Aus den Ausführungen der ASt ergibt sich, dass sie nicht nur entgangenen Gewinn, frustrierte Kosten der Angebotslegung und Kosten für bereits
getätigte Dispositionen geltend macht, sondern auch nicht im Wege des Schadenersatzes aufwiegbaren ideellen Schaden durch den Verlust einer Referenzbaustelle.

Die Interessensabwägung ergibt sich zwingend aus dem Gesetzeswortlaut. Die durch die Verzögerung der Vergabe verursachten Nachteile sind nach ihrem objektiven Gehalt zu beurteilen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Als Begründung für ein Abstandnehmen von einer Zuschlagsaussetzung würde dies eine einstweilige Verfügung in einem Vergabeverfahren fast immer verhindern und dieses Rechtsschutzinstrumentarium gänzlich ausschalten.

Der Verlust eines allfälligen Referenzprojekts war bei der Interessensabwägung zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigen, da sie den besonderen Wert einer möglichen Projektdurchführung als Referenzprojekt geltend gemacht hat (vgl. BVA 11.5.2001, N-52/01-12).

Ebenso war auch der Anspruch auf möglicherweise entgangenen Gewinn bei der Interessensabwägung zu berücksichtigen.

3.5. Insgesamt ergab die Interessensabwägung somit kein Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragen EV für den Auftraggeber.

Gemäß § 11 Abs.6 Oö. VergG sind EV sofort vollstreckbar.

Dem Antrag war spruchgemäß stattzugeben.