Linz, 10.10.2003
VwSen-550116/4/Bm/Sta
VwSen-550117/4/Bm/Sta Linz, am 10. Oktober 2003
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Anträge des Herrn K T,
S, G, vertreten durch RAe M-G, S, L, auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens betreffend das Vergabeverfahren "Neubau Sporthalle Freistadt, Sanitär-, Heizung-, Lüftung und MSR Technik" der St F sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, zu Recht erkannt:
Die Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werden als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage:
§§ 3 Abs.1 und 2, 6 Abs.2 Z3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002.
Entscheidungsgründe:
Mit Eingabe vom 8.10.2003 hat Herr K T (im Folgenden: Antragsteller) einen Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hinsichtlich des beabsichtigten Zuschlages an die Firma W GesmbH & Co.KG. und hinsichtlich des Ausschlusses des Angebotes des Antragstellers vom Vergabeverfahren sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt und sowohl die Entscheidung der Auftraggeberin, wonach sein Angebot ausgeschieden wurde, als auch die vorgesehene Zuschlagsentscheidung an die Firma W GesmbH & Co.KG. angefochten. Zur Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit wurde ausgeführt, dass der Antragsteller am 25.9.2003 mitgeteilt bekommen habe, dass für den vorbezeichneten Auftrag der Zuschlag an die Firma W GesmbH & Co.KG. vorgesehen sei.
Der Antragsteller habe am 26.9.2003 schriftlich eine Begründung im Sinne des
§ 100 Abs. 3 Bundesvergabegesetz beantragt. Zu diesem Schreiben habe das Technische Büro F mitgeteilt, dass sie gemäß Bundesvergabegesetz nicht verpflichtet seien, Korrespondenz über die Zuschlagsbewertung, Bestbieterfeststellung bzw. Zuschlagserteilung zu führen. Der Antragsteller könne ohnedies Einsicht in den Prüfbericht seines Angebotes nehmen. Auf Grund der unterlassenen Begründung der Nichtberücksichtigung sei dem Antragsteller nicht klar, ob sein Angebot nun ausgeschieden oder bei der Vergabe berücksichtigt worden sei.
Sollten die Auftraggeber das Angebot des Antragstellers ausgeschieden haben, so sei dies nicht zulässig. Die Zusammensetzung des Gesamtpreises sei durchaus plausibel, es handle sich nicht um eine spekulative Preisgestaltung. Der Anbieter habe es auch nicht unterlassen, innerhalb der ihm gestellten Frist die verlangte Aufklärung zu geben. Der Antragsteller habe wiederholt mitgeteilt, dass die Position mit O zu bewerten sei. Seine Aufklärung sei daher auch nachvollziehbar. Weiters handle es sich nicht um ein fehlerhaftes oder unvollständiges Angebot. Die bei der Angebotsprüfung festgestellte fehlende Leistungsposition 03.50.01.01.A sei mit O zu bewerten und im Gesamtangebot einkalkuliert. Aus diesem Grund liege auch kein rechnerisch fehlerhaftes Angebot vor.
Das Vergabeverfahren und die Zuschlagsentscheidung widerspreche darüber hinaus den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens gemäß § 21 Bundesvergabegesetz. Die beabsichtigte Erteilung des Zuschlages an die Firma mit dem höchsten Angebot lasse auf eine Diskriminierung sowie eine Ungleichbehandlung der Bieter schließen. Es widerspreche den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes, wenn der Zuschlag der Firma mit dem höchsten Angebot erteilt werde.
Dadurch, dass das Angebot des Antragstellers nicht berücksichtigt worden sei, erleide der Antragsteller einen Schaden in der Höhe des Auftragsvolumens.
Es würden daher die Anträge gestellt, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Entscheidung hinsichtlich des Ausscheidens des Angebotes des Antragstellers sowie die Entscheidung hinsichtlich des beabsichtigten Zuschlages für nichtig zu erklären und eine einstweilige Verfügung zu erlassen.
Da wie im Folgenden zu zeigen sein wird, der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen waren, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 12 Abs.2
Oö. Vergabenachprüfungsgesetz abgesehen werden.
Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
Die St F ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 Abs.2 Z1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz.
Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG 2002 eingebracht (§ 9 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz) und ist rechtzeitig. Er ist aber nicht zulässig.
Gemäß § 3 Abs.1 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihn bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 3 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der Unternehmer bzw. die Unternehmerin spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages die Auftraggeberin nachweislich elektronisch oder mittels Telefax von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen; in dieser Verständigung ist die geltend gemachte Rechtswidrigkeit zu bezeichnen.
Die gleichzeitige Verständigung der Auftraggeberin ist somit der letztmögliche Zeitpunkt für diese Informationsübermittlung; die Verständigung der Auftraggeberin muss jedenfalls vor der Einbringung des Nachprüfungsantrages erfolgen.
Gemäß § 6 Abs.2 Z3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist ein Nachprüfungsantrag insbesondere dann unzulässig, wenn keine Verständigung gemäß § 3 Abs.2 erfolgt ist.
Der Nachprüfungsantrag wurde per Telefax beim Oö. Verwaltungssenat eingebracht und langte nach Faxjournal am 8.10.2003 um 15.57 Uhr ein.
Im Antrag wurde mitgeteilt, dass die Auftraggeberin gemäß § 3 Abs.2
Oö. Vergabenachprüfungsgesetz vom Nachprüfungsantrag verständigt worden sei.
Die Auftraggeberin hat über Anforderung des Oö. Verwaltungssenates dieses Verständigungsschreiben samt Faxjournal vorgelegt und es ist daraus ersichtlich, dass dieses Schreiben per Telefax am 8.10.2003 um 17.05 Uhr bei der Auftraggeberin eingelangt ist.
Das Verständigungsschreiben wurde daher nicht "spätestens gleichzeitig" mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages übermittelt, sondern nach Einbringung des Nachprüfungsantrages.
Da somit der Antragsteller seiner Verpflichtung, die Auftraggeberin spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen, nicht nachgekommen ist, lag kein zulässiger Antrag vor und war der Antrag gemäß § 6 Abs.2 Z3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zurückzuweisen.
Gemäß § 11 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist ein Antrag auf einstweilige Verfügung (nur dann) zulässig, wenn (sobald) das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist. Da kein zulässiger Antrag vorliegt, war auch das Nachprüfungsverfahren nicht einzuleiten. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher ebenfalls nach
§ 11 Abs. 1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz unzulässig.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
- Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
- Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 26 Euro angefallen, ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Mag. B i s m a i e r
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