VwSen-550127/17/Kl/Pe VwSen550130/13/Kl/Pe

Linz, 11.02.2004

VwSen-550127/17/Kl/Pe
VwSen-550130/13/Kl/Pe Linz, am 11. Februar 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Linkesch) über den Nachprüfungsantrag der JM GmbH & Co KG, vertreten durch S & S Rechtsanwälte OEG, betreffend den Neubau der B148, Altheimer Straße, Bau-km 13,985 bis km 20,972, Baulos "Umfahrung Altheim-West" sowie Brückenbauten, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 21.1.2004 zu Recht erkannt:

Dem Nachprüfungsantrag vom 15.12.2003 wird Folge gegeben und die mit Telefax am 2.12.2003 bekannt gegebene Entscheidung, den Zuschlag der AMB GmbH erteilen zu wollen, für nichtig erklärt.

Der Antrag, dem Antragsgegner binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution den Ersatz der entrichteten Gebühren an den Antragsteller aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: §§ 1, 2 Abs.2 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002 iVm §§ 69 Abs.2, 81 Abs.4 und 21 Abs.1 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. II. Nr.99/2002.

zu II.: §§ 2 Abs.2 und 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Antrag vom 15.12.2003 hat die Antragstellerin im Vergabeverfahren Neubau der B148, Altheimer Straße, Bau-km 13,985 bis Bau-km 20,972, einen Nachprüfungsantrag, Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Antrag auf Akteneinsicht gestellt und darin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 2.12.2003 zu Gunsten der AMB GmbH und den Ausspruch, dem Antragsgegner binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution den Ersatz der entrichteten Gebühren an den Antragsteller aufzuerlegen, begehrt.

Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Bauauftrages übersteigt den Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Die Zuschlagsentscheidung wurde am 2.12.2003 bekannt gegeben, der Nachprüfungsantrag ist daher fristgerecht. Eine Verständigung des Auftraggebers und Entrichtung der Pauschalgebühren wurden nachgewiesen. Der Antragsteller hat ein Interesse am Vertragsabschluss, zumal das Angebot der Antragstellerin ein aussichtsreiches für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommendes Angebot darstellt. Durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung und den Entgang des Auftrages entgeht der Antragstellerin ein Gewinn- und Deckungsbeitrag in Höhe von zumindest 676.891,27 Euro beim Hauptoffert bzw. 665.313,14 Euro beim Alternativoffert, wobei die Antragstellerin Zentralregien in Höhe von 9 % der Auftragssumme erwirtschaftet hätte, die sich der Unternehmer bei Wegfall des Auftrages nicht erspart.

Darüber hinaus sind bereits angefallene Angebotskosten und Teilnahmekosten am Vergabeverfahren in Höhe von 15.000 Euro und Rechtsberatungskosten frustriert. Die Antragstellerin beabsichtigt sich auch in Zukunft an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, sodass die Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten auch in ihrem Interesse liegt, um zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit Referenzprojekte vorweisen zu können. Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtsrichtigen Vergabeverfahrens, auf Zuschlagserteilung, auf Gleichbehandlung und rechtsrichtige Zuschlagsentscheidung sowie in ihrem Recht auf Festlegung gesetzeskonformer Zuschlagskriterien bzw. gesetzeskonformer Bewertung der Angebote und auf gesetzeskonformen Abschluss des Vergabeverfahrens verletzt.

Zum Sachverhalt führt sie aus, dass Punkt IV.2. in der Bekanntmachung andere Zuschlagskriterien anführt als Punkt 3.1.4. in den Angebotsunterlagen. Auch sind laut Ausschreibung Alternativangebote nur neben dem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig, allerdings sind Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit den ausgeschriebenen Leistungen erfüllen müssen, nicht in der Ausschreibung vorgesehen. Sowohl das Hauptoffert als auch das Alternativoffert der Antragstellerin ist jeweils das Billigstangebot und auch das Bestangebot. Sofern die Ausschreibung nicht zu widerrufen ist, ist daher einem dieser beiden Angebote der Zuschlag zu erteilen.

Als Gründe wurden angeführt, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin bei ihrem Alternativoffert eine hydraulisch gebundene Tragschicht beim Straßenbau angeboten hat anstelle der ausgeschriebenen ungebundenen Frostschutzschicht und es wurde auf Punkt 4.2.1. der Baubeschreibung hingewiesen. Dieses Ausschreibungserfordernis erfüllt das Alternativangebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin nicht, weshalb es auszuscheiden gewesen wäre. Hingegen sei das Alternativangebot der Antragstellerin als gleichwertig zu betrachten. Das Alternativangebot der Antragstellerin erfüllt jedenfalls die LA-Werte, die vom Auftraggeber laut Ausschreibung zu erfüllen sind, zumal die RVS 3.63 vom Antragsgegner nicht als Vertragsgrundlage genannt sind. Die als Vertragsgrundlage genannte RVS 8S.01.41 fordert bei der ausgeschriebenen Lastklasse I für die Herstellung von Splittmastixasphalt einen LA-Wert kleiner als 18. Dies erfüllt das Alternativangebot der Antragstellerin. Der Auftraggeber hat aber in der Ausschreibung unterlassen, Mindestanforderungen, die Alternativangebote erfüllen müssen, anzugeben. Auf das Urteil des EuGH vom 16.10.2003, C-421/01, Traunfellner, wurde hingewiesen. In RN 33 dieses Urteiles hat der EuGH festgehalten, dass dann, wenn der Auftraggeber keine Angaben zu den Mindestanforderungen gemacht hat, die Alternativangebote zu erfüllen haben, Alternativangebote nicht berücksichtigt werden können und auf ein Alternativangebot daher in diesen Fällen der Zuschlag nicht erteilt werden darf.

Die Antragstellerin ist auch mit diesem Vorbringen nicht präkludiert, weil die Zuschlagserteilung auf das Alternativangebot nach europarechtlichen Vorgaben rechtswidrig wäre. Es wäre daher dem Alternativangebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen. Darüber hinaus entsprechen die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung nicht den gesetzlichen Vorgaben, zumal sie von denen in der Bekanntmachung abweichen und der EuGH in seiner Entscheidung vom 4.12.2003, C-448/01, EVN AG und Wien Strom GmbH, ausspricht, dass Zuschlagskriterien während des gesamten Vergabeverfahrens nicht geändert werden dürfen. Auch unterliegen Bekanntmachungsfehler keiner Präklusion, weil es sich um eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit handelt, die das gesamte Verfahren mit Rechtswidrigkeit belastet. Dies wird auch in der Regierungsvorlage zum BVergG 2002 ausdrücklich bestätigt. Darüber hinaus ermöglichen die vorgesehenen Zuschlagskriterien nicht eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung, insbesondere die in Punkt 3.1.4.2. genannten Kriterien "technische Qualität", "Qualifikation des vom Bieter eingesetzten Personals" und "Plausibilität des Angebotes" lassen nicht erkennen, wie der Auftraggeber die Angebote im Einzelnen zu bewerten gedenkt. Das Kriterium "Qualifikation des vom Bieter eingesetzten Personals" ist schon deshalb rechtswidrig, weil dieses Zuschlagskriterium in Wahrheit die Eignung der Bieter berücksichtigt und kein taugliches Zuschlagskriterium sein kann. Die "Plausibilität des Angebotes" ist ebenso wenig gesetzeskonform wie die "Funktionalität für Benutzer und Erhalter", weil eine objektive und transparente Bewertung der verschiedenen Angebote nicht ermöglicht wird. Auch ist die Gewichtung der einzelnen Hauptgruppen weder sachlich gerechtfertigt noch nachvollziehbar. Es ist daher die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers für nichtig zu erklären.

2. Das Land Oberösterreich als Auftraggeber hat die angeforderten Unterlagen vorgelegt und eine Äußerung abgegeben und darin die Zurückweisung, in eventu Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und die Zurückweisung des Antrages auf Ersatz der Gebühren beantragt.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung in allgemeiner Form bekannt gegeben wurden, in den Ausschreibungsunterlagen erfolgte dann eine konkrete Festlegung. Auch wurden die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen eindeutig festgelegt und auch in einem Beispiel erörtert, auf Seite 16 und 17 der Ausschreibungsunterlage wurde hingewiesen. Weiters wurden in der Ausschreibungsunterlage in Punkt 3.1.2. Alternativangebote neben einem ausschreibungskonformen Hauptangebot zugelassen. Zur Hauptgruppe 03 Druckkanalbauarbeiten wurden zusätzlich die Anforderungen betreffend Alternativangebote in Punkt B3 festgelegt. Während der Angebotsfrist erfolgten weder zum Thema Zuschlagskriterien noch zum Thema Alternativangebote Anfragen von Bietern. Auch der Antragsteller hat keine Anfrage dazu gestellt. Die Antragstellerin hat ein Haupt- und ein Alternativangebot abgegeben. Das Alternativangebot ist wegen der Erhöhung des LA-Wertes von 14 auf 18 nicht gleichwertig. Dies wird auch durch ein Schreiben der Oö. Boden- und Baustoffprüfstelle GmbH bestätigt. Das Alternativangebot 01 der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin ist laut Gutachten der Technischen Universität Wien als gleichwertig anzusehen. Eine Auswertung der Angebote hat ergeben, dass das Hauptangebot der Antragstellerin nach der vorgesehenen Beurteilung 94,18 Prozentpunkte erzielte. Das Alternativangebot 01 der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin erzielte 95,25 Prozentpunkte. Damit ist das Alternativangebot 01 das wirtschaftlich günstigste Angebot.

Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages wurde ausgeführt, dass gemäß § 6 Abs.2 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes ein Antrag unzulässig ist, wenn er nicht innerhalb der in § 9 genannten Fristen gestellt ist. Festlegungen in der Ausschreibung sind spätestens 14 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist zu bekämpfen, weshalb der Antragsteller die Festlegung der Zuschlagskriterien spätestens am 10.10.2003 bekämpfen hätte müssen. Innerhalb dieser Frist sind keine Mängel der Ausschreibungsunterlagen geltend gemacht worden. Der Nachprüfungsantrag ist daher verspätet und als unzulässig zurückzuweisen.

Gleiches gilt für die behauptete mangelhafte Festlegung betreffend Alternativangebote. Die Fristen gemäß § 9 sind Präklusionsfristen, nach deren Ablauf der zu rügende Mangel nicht mehr geltend gemacht werden kann. Darüber hinaus ist der Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren ein zivilrechtlicher Anspruch und ist daher bei den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Auch der diesbezügliche Antrag ist zurückzuweisen. Die Zuschlagskriterien sind gemäß § 67 Abs.3 BVergG in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben. Die Bewertung der Angebote erfolgte nach den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien.

Der Auftraggeber hat iSd BVergG und der EuGH-Judikatur von seinem Ermessen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien Gebrauch gemacht. Keinem der festgelegten Kriterien kann die sachliche Eignung zur Ermittlung des besten Angebotes abgesprochen werden. Im Übrigen hätte der Antragsteller im Fall eines Zweifels vor Abgabe des Angebotes Aufklärung verlangen oder den Mangel rügen müssen. Auch wurde dem Antragsteller bei den von ihm kritisierten Kriterien ohnehin die maximale Punkteanzahl zuerkannt. Der Antragsteller ist daher durch die Festlegung dieser Kriterien nicht beschwert. Die Festlegung betreffend die Alternativangebote entspricht den gesetzlichen Vorschriften und den Anforderungen der EU-Richtlinien. Der Auftraggeber hat festgelegt, dass der Auftrag nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden soll, daher sind gemäß § 69 BVergG Alternativangebote zulässig. Dass Alternativangebote zumindest gleichwertig sein müssen, ergibt sich aus den Ausschreibungsunterlagen und aus §§ 69 und 98 BVergG. Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurden Alternativangebote betreffend HG01 Straßenbau eingereicht. Es ist daher nur auf diesen Leistungsteil näher einzugehen. Für diese Alternativangebote wurden in den Ausschreibungsunterlagen keine gesonderten Zuschlagskriterien festgelegt, sondern gelten die oben beschriebenen Zuschlagskriterien, also war hinsichtlich HG01 Straßenbau auch bei Alternativangeboten - Gleichwertigkeit vorausgesetzt - der Preis mit 98 % und die Bauzeitverkürzung mit 2 % maßgeblich. Nähere Darlegungen zur Gleichwertigkeit konnten im Hinblick auf den Leistungsgegenstand und die umfassende Regelung der Qualitätsanforderungen auf diesem Gebiet entfallen, weil eine eindeutige und nachvollziehbare Prüfung der Gleichwertigkeit möglich ist und die geltenden Anforderungen branchenbekannt sind. Im Übrigen hätte die Antragstellerin im Fall eines Zweifels vor Abgabe des Angebotes Aufklärung verlangen oder den Mangel rügen müssen. Auch sei die Zuschlagsentscheidung rechtmäßig, da das Alternativangebot 01 des vorgesehenen Zuschlagsempfängers entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin gleichwertig und daher nicht auszuscheiden ist. Das Alternativangebot der Antragstellerin war hingegen nicht gleichwertig und daher gemäß § 98 Z8 BVergG zwingend auszuscheiden. Dass das Angebot nicht gleichwertig ist, wurde der Antragstellerin mit Schreiben des Auftraggebers vom 10.12.2003 mitgeteilt. Der Auftraggeber war nicht verpflichtet, das Ausscheiden in einer der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung entsprechenden förmlichen Weise gesondert mitzuteilen, zumal das Ausscheiden ja keine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt.

Schließlich wurde beantragt, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

3. Mit Eingabe vom 22.12.2003, eingelangt am 30.12.2003, wurde von der AMB GmbH ein Teilnahmeantrag gestellt. Es wurde auf Seite 74 der Ausschreibungsunterlagen Punkt B3 verwiesen, dass Alternativangebote nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig sind. Allfällige Auswirkungen auf die ausgeschriebene Leistungsfrist, sonstige Folgewirkungen oder Folgekosten müssen dabei angeführt werden. In Punkt 4.5.2. der Ausschreibungsunterlagen (Seite 44) ist festgehalten, dass ein Fehlen der Angaben zur Finanzierung als unbehebbarer Mangel gilt und daher zu einer Ausscheidung des Angebotes führt. Das Alternativangebot der Antragstellerin wies keine Vorfinanzierung aus. Dementsprechend wurde der Angebotspreis dieses Alternativangebotes nicht verlesen. Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe aller Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung ergibt sich weder aus Art.30 Abs.2 der Baukoordinierungsrichtlinie noch aus der nationalen Bestimmung des § 67 Abs.3 BVergG, wonach die Angabe aller Zuschlagskriterien in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung zu regeln sind.

Gemäß § 9 iVm Anlage zum Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist die Ausschreibung spätestens 14 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist zu bekämpfen. Nachprüfungsanträge, die nach Ablauf dieser Frist eingebracht werden, sind unzulässig.

Die Zuschlagskriterien sind Bestandteil der Ausschreibung, sie finden sich in der Vergabebekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen, welche in einem offenen Verfahren zusammen die Ausschreibung bilden. Nach dem Wortlaut des § 20 Z13 BVergG und § 9 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz wird nicht ausdrücklich nach der Schwere der Rechtswidrigkeit von Vergabeverstößen unterschieden, sondern treten die Präklusionswirkungen bei Fristversäumnis undifferenziert ein. Außerdem beachten die Zuschlagskriterien durchaus die Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere erfüllen sie die Anforderungen gemäß § 20 Z19 lit.d sublit.aa BVergG und sie sind geeignet, das dem Auftraggeber zustehende Beurteilungsermessen nach objektiven Gesichtspunkten handhaben zu können. Die Handhabung der Zuschlagskriterien wird von der Antragstellerin nicht einmal gerügt.

Gemäß § 69 Abs.2 BVergG sind in den Ausschreibungsunterlagen Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, anzugeben. Die Verwendung separater Zuschlagskriterien für Alternativangebote ist nicht vorgesehen und würde überdies dem Diskriminierungsverbot widersprechen.

Aus Punkt B3 der Ausschreibungsunterlagen ist jedoch ersichtlich, dass Folgewirkungen oder Folgekosten angeführt und insofern in die Bewertung des Alternativangebotes einbezogen werden müssen. Die Nichtberücksichtigung des Alternativangebotes der Antragstellerin erfolgte zu Recht, weil ein Gesamtalternativangebotspreis nicht verlesen wurde und auch kein Gesamtalternativangebotspreis gebildet wurde. Auch fehlen Angaben zur Vorfinanzierung. Die Teilnahmeantragstellerin hat entsprechend der RVS 3.63 für den Straßenoberbau eine technisch gleichwertige Ausführungsart gewählt, welche die ausgeschriebene Qualität der Lastklasse I erfüllt. Der Nachprüfungsantrag ist aus diesem Grund abzuweisen.

3.1. Sowohl von der Antragstellerin als auch der Teilnahmeantragstellerin wurde eine Gegenäußerung beigebracht.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die von den Parteien beigebrachten Unterlagen, insbesondere in die Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin, Angebotsprüfung und Vergabevermerk sowie die vorgelegten Gutachten zur Prüfung der Gleichwertigkeit der Alternativangebote.

Weiters hat der Oö. Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 21.1.2004 anberaumt und an diesem Tag durchgeführt. Bei der Verhandlung haben die Antragstellerin, der Antragsgegner sowie die Teilnahmeantragstellerin mit ihren Rechtsvertretern teilgenommen.

4.1. In der mündlichen Verhandlung wurde der Nachprüfungsantrag auf zwei Hauptpunkte fokussiert, nämlich dass Kriterien für die Prüfung der Gleichwertigkeit der Alternativangebote fehlen und daher ein Zuschlag auf ein Alternativangebot grundsätzlich nicht zulässig ist und andererseits selbst unter Zugrundelegung eines nicht fristgerecht geltend gemachten und präkludierten Mangels der Ausschreibung das Alternativangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin technisch nicht gleichwertig ist. Es wurde von der Auftraggeberseite erläutert, dass sowohl das Gutachten einer Gleichwertigkeitsprüfung des Alternativangebotes der Antragstellerin vom Auftraggeber bei der Oö. Boden- und Baustoffprüfstelle in Auftrag gegeben wurde als auch das Gutachten betreffend das Alternativangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an die TU Wien, Herrn Univ.Prof. Dr.Dr. B. Gegenstand des letztgenannten Auftrages war nicht der technische Aufbau, also die Schichtung, sondern ob die angebotene Schichtkonstruktion mit den dortigen Bodenverhältnissen kompatibel ist, also dort ausgeführt werden kann. Die Gleichwertigkeit ergab sich für den Auftraggeber hingegen schon aus dem Stand der Technik, nämlich aus den rechtlichen Vertragsbestimmungen Straßenbau, RVS 3.63. Darin sind verschiedene Lastklassen von S bis IV vorgesehen, wobei die Lastklasse I ausgeschrieben war. Aus dieser Aufstellung ist ersichtlich, dass innerhalb der Lastklasse I vier Bautypen möglich sind und von den vier möglichen Bautypen die Bautype 1 ausgeschrieben wurde. Bei dem Alternativangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde die Bautype 4 angeboten. Innerhalb der Lastklasse sind schon nach dem Stand der Technik die verschiedenen Bautypen als gleichwertig anzusehen.

Der Auftraggeber macht weiters geltend, dass die Lastklasse I eine Ausschreibungsbedingung bei den Positionen war. Weiters führte der Auftraggeber aus, dass zu den einzelnen Positionen Ausführungsbestimmungen nur dort extra angeführt wurden, wo es keine Standardpositionen bzw. RVS-Bestimmungen gibt. Dies ist in der Leistungsbeschreibung mit dem Buchstaben Z ausgewiesen und wurde dann eine entsprechende Umschreibung aufgenommen, z.B. bei der Splittmastixdeckschicht. Jeweils gefordert ist die Lastklasse I, sowohl in der allgemeinen Beschreibung der Ausschreibungsunterlagen auf Seite 37 und 38 als auch bei den einzelnen Positionen. Weiters wurde bei der Splittmastixdeckschicht ein LA-Wert von maximal 14 gefordert, nämlich die Verwendung von Edelbrechkorn. Damit wird die Anforderung der Festigkeit im Unterschied zum Standardregelwert beschrieben. Die Festigkeit nimmt mit Geringheit des Wertes zu. Das Alternativangebot der Antragstellerin sah einen LA-Wert von 18 anstelle von 14 vor und wurde dies durch Gutachten der Oö. Boden- und Baustoffprüfstelle als nicht gleichwertig geprüft. Eine Prüfung der Gleichwertigkeit des Alternativangebotes 01 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde in technischer Hinsicht nicht geprüft, weil der alternativ angebotene Aufbau dem Standard nach RVS entspricht. Es hat daher Anforderungen im Sinn von Mindestanforderungen gegeben, wonach eine Prüfung in technischer Hinsicht möglich war.

Die Teilnahmeantragstellerin führte weiters an, dass die Bautype 4 auch bei anderen Ausschreibungen immer wieder von der Firma verwendet wird. Es handelt sich dabei um eine für Bautechniker notorische Bauweise. Auch sind die laut Leistungsverzeichnis geforderten Mindestanforderungen im Rahmen der RVS für technisch geübte Anbieter deutlich ersichtlich.

Die Antragstellerin verweist weiters auf das Leistungsverzeichnis, dass nämlich vom Auftraggeber gegenüber der RVS höhere technische Anforderungen gefordert wurden, so auf Seite 150, Pos.Nr. 0101051201b und 201c sowie 0101051209b, nämlich dass ein Kantkornanteil von mindestens 50 % vorhanden sein muss. In den RVS ist hinsichtlich des Kantkornanteiles keine Vorschrift enthalten. Es reicht die Verwendung von Rundkorn, bei dem es sich um ein minderwertigeres Material handelt, das auch mit geringeren Kosten verbunden ist, aus.

Schließlich führt die Auftraggeberseite zur Lastklasse I Bautype 1 und 4 aus, dass als ungebundene untere Tragschicht (Frostschutzschicht) und ungebundene obere Tragschicht insgesamt 50 cm vorgesehen sind, allerdings mit dem Unterschied, dass bei der Bautype 4 eine zementstabilisierte Tragschicht anstelle der ungebundenen Tragschicht vorgesehen ist. Daraus folgt, dass bei der bituminösen Tragschicht dann eine Verringerung der Dicke der Tragschicht von 23 cm auf 15 cm eintritt. Mit Ausnahme der bituminösen Tragschicht ändern sich die anderen Angaben im Vergleich zum Hauptangebot nicht, also auch nicht hinsichtlich der Mischung von Kant- und Rundkörnung. Nach den Angaben der Auftraggeberseite hat die Dicke und Zusammensetzung der unteren Tragschicht sehr wohl eine Auswirkung insgesamt auf die Tragfähigkeit der Gesamtkonstruktion. Die Frostsicherheit ist im Standardbereich bzw. Regelaufbau in den RVS 3.63 berücksichtigt in der sogenannten Frostschutzschicht, also bei Bautype 1 30 cm und bei Bautype 4 20 cm. Bei exponierten Lagen müssen entsprechende besondere Anforderungen - in Abänderung der RVS 3.63 - durch den Auftraggeber vorgesehen werden. Bei der Umfahrung Altheim war dies nicht nötig. In Bezug auf die Qualität ist immer der Gesamtaufbau bzw. die Gesamtzusammensetzung der einzelnen Schichten zu berücksichtigen, sodass aus der Höhe einer Schicht noch nicht auf die Frostschutzsicherheit der Gesamtkonstruktion geschlossen werden kann.

Zur Ausschreibungsunterlage wies der Auftraggeber hin, dass auf Seite 37 der Ausschreibungsunterlage der Regelquerschnitt der B148 Altheimer Straße angegeben ist und nur auf diese Straße zu beziehen ist. Die übrigen Landesstraßen fallen unter den Begriff "Landesstraße" in den Ausschreibungsunterlagen (Seite 38). Es ist daher auch die B148 in den einzelnen Positionen selbständig ausgewiesen.

4.2. Eine telefonisch eingeholte Auskunft der Oö. Boden- und Baustoffprüfstelle ergab weiters, dass die in den RVS 3.63 innerhalb der Lastklasse I angeführten Bautypen gleichwertig sind, wobei die RVS 3.63 nur die Lastklasse ausdrücken, nicht andere Qualifikationen wie z.B. Frostsicherheit. Diesbezüglich ist die RVS 8S.05.11 anzuwenden. Hinsichtlich der ungebundenen Tragschicht (20 bzw. 30 cm) ist nach der RVS sowohl eine Rund- als auch eine Kantkörnung als auch eine Mischung von beidem möglich. Dies rüttelt nicht an der Zuordnung zu der Lastklasse I.

4.3. Dem Akt liegt ein Gutachten des Univ.Prof. Dipl.Ing. Dr.Dr. B von der TU Wien vom November 2003 zur geotechnischen Beurteilung der Gleichwertigkeit der Alternative 01 der AMB GmbH bei. In der Beurteilung wird ausgeführt, dass der Aufbau des Amtsentwurfes mit mechanisch stabilisierter Tragschicht der Bautype 1 für die Lastklasse I gemäß RVS 3.63 entspricht. Der alternativ vorgeschlagene Schichtaufbau entspricht ebenfalls der Lastklasse I, jedoch Bautype 4. Die beschriebenen Untergrundverhältnisse lassen aus geotechnischer Sicht den Einsatz einer Zementstabilisierung prinzipiell zu. Allfälligen örtlichen Schwachstellen im Planum/Untergrund ist sowohl bei der Alternative als auch beim Amtsentwurf durch geeignete Maßnahmen Rechnung zu tragen. Als Resümee wurde festgehalten, dass die vorgelegte Alternative dem Amtsentwurf aus Sicht des konstruktiven Straßenbaus und der Geotechnik durchaus gleichwertig ist, sofern die in Kapitel 5.3. angeführten Empfehlungen (Vorhaltemaß; dynamische Verdichtungskontrollen) eingehalten werden.

4.4. Weiters liegt eine Stellungnahme der Oö. Boden- und Baustoffprüfstelle GmbH vom 18.12.2003 vor, wonach das Nebenangebot 1 der Antragstellerin in Pos. 01.01.0624180 anstelle des LA-Wertes von maximal 14 (Edelbrechkorn EBK) einen LA-Wert (Festigkeitswert des Gesteinsmaterials) mit maximal 18 (Brechkornmaterial) vorsieht. Diese Änderung des LA-Wertes stellt hiebei eine grundlegende technische Änderung dar und ist demnach aus Sicht der ursprünglichen Hauptposition nicht vergleichbar, da mit der Festlegung eines anderen LA-Wertes auch eine Änderung der Gesteinsart, dh geringeres Festigkeitserfordernis verbunden ist. Es ist daher das gegenständliche Nebenangebot gegenüber dem Hauptangebot nicht gleichwertig.

4.5. Nach dem vorgelegten Prüfbericht und Vergabevermerk (undatiert und nicht unterzeichnet) haben elf Bieter Angebote abgegeben und wurden fünf Angebote eingehend geprüft. Zum Nebenangebot der Antragstellerin wurde angemerkt, dass anstelle eines LA-Wertes von 14 eine alternative Deckschicht mit einem LA-Wert 18 angeboten wurde, wobei eine Preisminderung von 142.500 Euro angeboten wurde, bei der die detaillierte Vorfinanzierung zum Nebenangebot fehlte. Das Nebenangebot wurde ohne Gesamtangebotspreis vorgelegt. Es wurde daher festgehalten, dass das Nebenangebot unvollständig und mit dem Originalangebot nicht gleichwertig ist.

Ein Alternativangebot 02 der Teilnahmeantragstellerin wurde als nicht gleichwertig angesehen. Das Originalangebot wurde als mängelfrei festgestellt und das Alternativangebot 01 aufgrund der Stellungnahme von Univ.Prof. Dip.Ing. Dr.Dr. B als gleichwertig berücksichtigt.

Es wurden daher das Nebenangebot 01 der Antragstellerin und das Alternativangebot 02 der Teilnahmeantragstellerin ausgeschieden. Bei der Ermittlung des besten Angebotes gemäß den festgelegten Zuschlagskriterien wurde sodann das Alternativangebot 01 der Teilnahmeantragstellerin an erste Stelle und das Hauptangebot der Antragstellerin an zweite Stelle gereiht.

4.6. Mit Bekanntmachung vom 10.9.2003 im Amtsblatt der EU, versendet am 1.9.2003 (in ALZ veröffentlicht am 4.9.2003), wurde der Neubau der B148, Altheimer Straße, Bau-km 13,985 bis Bau-km 20,972, Baulos "Umfahrung Altheim-West" sowie Brückenbauten ausgeschrieben. Die Angebotsfrist endete am 24.10.2003.

Mit Schreiben vom 2.12.2003, zugestellt per Telefax, wurde die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Alternativangebotes 01 der AMB GmbH mit einem Gesamtangebotspreis von 8,969.694,57 Euro mitgeteilt.

Es hat die Antragstellerin ein Hauptangebot mit einem Gesamtangebotspreis von 9,017.549,90 Euro und ein Nebenangebot 1 mit einer Preisreduktion von 142.400 Euro gelegt. Die AMB GmbH hat ein Hauptangebot von 9,238.038,16 Euro und ein Alternativangebot 01 mit einem Gesamtangebotspreis von 8,969.694,57 Euro vorgelegt.

Das Nebenangebot der Antragstellerin sah in der Pos.01010624180 bei der Splittmastixdeckschichte die Verwendung von Brechkorn mit einem LA-Wert von maximal 18 anstelle der ausgeschriebenen Verwendung von Edelbrechkorn (EBK) mit einem LA-Wert von maximal 14 vor, was zur angegebenen Preisreduktion führt. Eine diesbezügliche Vorfinanzierung wurde ausdrücklich nicht ausgeworfen und beigelegt.

Das Alternativangebot 01 der AMB GmbH sah anstelle des in der Baubeschreibung unter Punkt 4.2.1. angegebenen Regelquerschnittes (Splittmastix 3 cm, BT-Tragschicht 20 cm, mechanisch stabilisierte Tragschicht 20 cm, Frostschutzschicht mindestens 30 cm; Gesamtdicke 73 cm) auf Seite 37 der Leistungsbeschreibung einen Aufbau mit 3 cm Deckschicht, 12 cm bituminöser Tragschicht, 30 cm hydraulisch gebundene Tragschicht und mindestens 20 cm Frostschutzschicht, Gesamtdicke mindestens 65 cm, vor.

Aufgrund der bekannt gemachten Zuschlagskriterien erhielt daher das Hauptangebot der Antragstellerin eine Gesamtpunktezahl von 94,18 Punkt und lag damit hinter dem Alternativangebot 01 der AMB GmbH mit insgesamt 95,25 Punkten, aber vor dem Hauptangebot der AMB GmbH mit 92,69 Punkten.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Das Land Oberösterreich ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw. § 1 Abs.2 Z1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz und es ist daher der Oö. Verwaltungssenat zur Nachprüfung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 2.12.2003 gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zuständig.

Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert von 5 Mio. Euro für Bauaufträge und liegt daher im Oberschwellenwertbereich.

Gemäß § 2 Abs.2 und § 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der Oö. Verwaltungssenat hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder den hierzu erlassenen Verordnungen steht und

für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz), welche gemäß § 9 und Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

Der Nachprüfungsantrag vom 15.12.2003 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 2.12.2003, wurde rechtzeitig eingebracht und erfüllt die Zulässigkeitsvoraussetzungen.

Mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 19.12.2003, VwSen-550126/4/Kl/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 15.2.2004 untersagt.

5.2. Gemäß § 2 Abs.2 Z2 und § 13 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung auszusprechen, wenn sie im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Als Beschwerdepunkte führte der Antragsteller Mängel bei den Zuschlagskriterien, das Fehlen von Mindestanforderungen für die Prüfung von Alternativangeboten in der Ausschreibung und die fehlende Gleichwertigkeit des Alternativangebotes der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin an.

5.3. Die Ausschreibung ist gemäß § 20 Z6 BVergG die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmen gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bestimmungen erhalten möchte (also Bekanntmachung samt Ausschreibungsunterlagen), und die gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung ist, welche gemäß § 9 und Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes spätestens 14 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist angefochten werden kann. Eine entsprechende Regelung der Anfechtungsfristen befindet sich in § 169 Abs.1 Z1 lit.c BVergG. Im besonderen Teil der Erläuterungen RV 2002 zu § 20 Z13 wird ausgeführt: "Durch die Unterscheidung zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen (des Auftraggebers) sollte eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und eine effiziente Abwicklung von Rechtschutzverfahren erreicht werden. Letzterem Ziel dienen auch die flankierenden Bestimmungen betreffend die Fristen und die Präklusionsregelung (zur Zulässigkeit derartiger Regelungen vgl. u.a. die Ausführungen von Generalanwalt A in der RS C-470/99, insbesondere RZ 69, 71 und 74). Durch die gesondert anfechtbaren Entscheidungen wird ein Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Jeder Abschnitt endet mit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, die vom Auftraggeber bekannt gegeben wird. Alle der gesondert anfechtbaren Entscheidung vorangegangenen (nicht gesondert anfechtbaren) Entscheidungen sind zusammen mit dieser anzufechten. So stellt etwa das Ausscheiden keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Diese Entscheidung des Auftraggebers ist zusammen mit der zeitlich nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers, der Zuschlagsentscheidung, bekämpfbar."

Der EuGH hat in der Rechtssache C-470/99 "Universale Bau" klar ausgeführt, dass die Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittel-Richtlinie) einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der die Nachprüfung einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers binnen einer bestimmten Frist beantragt werden muss, wobei sämtliche Mängel des Vergabeverfahrens, auf die der Antrag gestützt wird, innerhalb dieser Ausschlussfrist gerügt werden müssen, sodass bei Versäumnis der Frist im weiteren Verlauf des Verfahrens weder die betreffende Entscheidung angefochten noch ein solcher Mangel geltend gemacht werden kann, sofern die fragliche Frist angemessen ist. Dabei stützt sich der EuGH in den RZ 74f auf Art.1 Abs.1 der Rechtsmittel-Richtlinie, die die Mitgliedsstaaten verpflichtet, sicherzustellen, dass rechtswidrige Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und möglichst rasch überprüft werden können. Die vollständige Verwirklichung der mit Richtlinie 89/665 verfolgten Ziele wäre jedoch gefährdet, wenn Bewerber und Bieter in jedem Stadium des Vergabeverfahrens Verstöße gegen die Regeln der Auftragsvergabe rügen und dadurch den öffentlichen Auftraggeber zwingen könnten, das gesamte Verfahren erneut durchzuführen, um den Verstoß zu beheben. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen grundsätzlich dem sich aus der Richtlinie 89/665 ergebenden Effektivitätsgebot genügt, da sie ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit ist.

Diese Rechtsansicht bekräftigt der EuGH weiters in der Entscheidung vom 27.2.2003, C-327/00 "Santex", wobei er aber dahingehend relativiert, dass die Prüfung des Effektivitätsgebots unter Berücksichtigung der konkreten rechtlichen und faktischen Umstände des Vorlageverfahrens stattzufinden hat. Nur für den Fall, dass der öffentliche Auftraggeber durch sein Verhalten eine Ungewissheit hinsichtlich der Auslegung einer Klausel in der Ausschreibung schuf und diese Ungewissheit erst durch die Ausschlussentscheidung beseitigt wurde, also der geschädigte Bieter erst Kenntnis erlangen konnte, als er von der Ausschlussentscheidung erfuhr, und die Frist für die Erhebung einer Klage gegen diese Ausschreibung in diesem Stadium bereits abgelaufen war, dann ist diesem Bieter durch die Ausschlussvorschrift jede Möglichkeit genommen, die Unvereinbarkeit dieser Auslegung mit dem Gemeinschaftsrecht gegenüber späteren ihm nachteiligen Entscheidungen gerichtlich geltend zu machen. Nur in diesem Fall hat das Gericht das sich aus der Richtlinie 89/665 ergebende Effektivitätsgebot dadurch sicherzustellen, dass es das nationale Recht so anwendet, dass dem geschädigten Bieter die Möglichkeit gewahrt bleibt, Rügen dieses Verstoßes zur Stützung von Rechtsbehelfen gegen andere Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers geltend zu machen, indem das Gericht gegebenenfalls die nationalen Präklusionsvorschriften unangewendet lässt. Es ist also entscheidend, dass der Bieter die Möglichkeit gehabt hätte, die rechtswidrige Bestimmung anzufechten, diese aber ohne "Zutun" des Auftraggebers nicht fristgerecht wahrgenommen hat.

Im Rahmen der Beschwerdepunkte hat die Antragstellerin die Zuschlagskriterien bzw. deren Gewichtung angefochten, weiters geltend gemacht, dass den Ausschreibungsunterlagen andere Zuschlagskriterien zugrundegelegt wurden, als in der Bekanntmachung angegeben wurden und schließlich geltend gemacht, dass für die Beurteilung von Alternativangeboten Mindestanforderungen fehlen. Die Zuschlagskriterien sind schon nach Art.30 Abs.3 der Baukoordinierungsrichtlinie entweder in der Bekanntmachung oder in der Ausschreibung anzugeben. Entsprechendes ist auch in § 67 Abs.3 BVergG geregelt, wonach in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben ist, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung, anzugeben. Weiters regelt Art.19 der Baukoordinierungsrichtlinie und entsprechend auch § 69 Abs.2 BVergG, dass der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern hat. Die Ausschreibung ist im offenen Verfahren eine gemäß § 20 Z13 lit.a sublitt.aa BVergG gesondert anfechtbare Entscheidung, welche ebenfalls innerhalb der vorgegebenen Präklusionsfrist anzufechten gewesen wäre.

Im Hinblick auf die zitierte Judikatur des EuGH bestehen daher keine Bedenken, dass die angefochtenen Zuschlagskriterien bzw. das Fehlen der Mindestanforderungen durch Bekämpfung der Ausschreibung angefochten hätten werden können und daher mangels Rüge durch die Antragstellerin und einer diesbezüglich angestrengten Nachprüfung die Anfechtung im Rahmen der Zuschlagsentscheidung verfristet bzw. präkludiert ist.

Entsprechende Entscheidungen hat auch bereits das Bundesvergabeamt unter Hinweis auf die obzit. EuGH-Judikatur getroffen, z.B. BVA vom 11.6.2003, 13N-29/03-19 und BVA 29.8.2003, 13N-72/03-11. Darin führt das BVA aus, dass sich aus diesem System der Präklusionsfristen ergibt, dass etwaige Fehler des Auftraggebers nach Ablauf der Präklusionsfrist unangreifbar werden. Wurde die Ausschreibung nicht bekämpft, so bedeutet dies somit, dass die Ausschreibung unangreifbar geworden ist. Das Vorbringen der Antragstellerin, mit welchem sie sich gegen die Ausschreibung wendet, geht daher ins Leere, da diese einer Überprüfung durch die Nachprüfungsbehörde mangels fristgerechter Anfechtung entzogen ist.

Auch der Oö. Verwaltungssenat schließt sich dieser Judikatur an. Die Antragstellerin hat in Kenntnis der Ausschreibungsunterlagen keine Mitteilung iSd § 81 Abs.5 BVergG gemacht, und auch die Ausschreibung trotz der von ihr bemängelten Zuschlagskriterien und fehlenden Mindestanforderungen nicht bekämpft, sondern im Grunde dieser Ausschreibungsunterlagen ein Hauptangebot und ein Alternativangebot gelegt. Es ist daher Präklusion eingetreten.

Wie die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz zutreffend ausführt, wurde in der Regierungsvorlage zum BVergG, 1087 BlgNR. 21.GP 20, letzter Absatz zu § 20 Z12 festgestellt, dass fundamentale Rechtswidrigkeiten, die das gesamte Verfahren (dh alle gesondert anfechtbaren Entscheidungen) mit Gemeinschaftswidrigkeit belasten, durch die Präklusion nicht saniert werden sollen. Diese Passage findet sich jedoch im Bericht des Verfassungsausschusses, 11081 BlgNR. 21.GP 24, zu § 20 Z13 nicht mehr, was ein Indiz dafür ist, dass der Inhalt dieses Absatzes eben so nicht gewollt war.

5.4. Alternativangebote wurden von der Antragstellerin und der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin nur hinsichtlich der Hauptgruppe 1 (Straßenbau) der Leistungsbeschreibung eingebracht. Auf diesen Ausschreibungsteil ist die Prüfung von Alternativen zu beschränken. Die Antragstellerin macht weiters geltend, dass ihr Nebenangebot zu Unrecht ausgeschieden wurde bzw. nicht berücksichtigt wurde und bei rechtmäßiger Vorgehensweise nicht ausgeschieden werden hätte dürfen, sondern als gleichwertig der Prüfung zugrunde gelegt hätte werden müssen. Dabei hätte festgestellt werden müssen, dass es das beste Angebot wäre und daher diesem Nebenangebot der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Weiters wurde behauptet, dass das Alternativangebot 1 der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin, dem der Zuschlag erteilt werden soll, nicht gleichwertig ist bzw. eine Gleichwertigkeit mangels der Mindestanforderungen nicht festgestellt werden kann, sodass auch dieses Alternativangebot unberücksichtigt zu bleiben hat.

Unter Zugrundelegung der Judikatur des Bundesvergabeamtes (vgl. BVA vom 11.6.2003, 13N-29/03-19) hat sich daher der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall vielmehr auf die Überprüfung der Entscheidungen des Auftraggebers im Verfahrensabschnitt zwischen dem Ablauf der Angebotsfrist bis zur Zuschlagsentscheidung (dieser Abschnitt ist von der Präklusion nicht erfasst) zu beschränken. In diesen Verfahrensabschnitt fällt jedenfalls die Ausscheidung der Antragstellerin, die gemäß § 20 Z13 lit.b BVergG eine nicht gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt, welche nur gemeinsam mit der ihr nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung - in diesem Fall der Zuschlagsentscheidung - angefochten werden kann, was auch geschehen ist. Es ist somit zu überprüfen, ob auf Grundlage der (unangreifbaren) Ausschreibung das Angebot der Antagstellerin auszuscheiden war. Im Schreiben des Auftraggebers vom 10.12.2003 wurde zum Nebenangebot der Antragstellerin ausgeführt, dass ihr Nebenangebot in der Pos. 01.01.0624180 Splittmastixdecke LK I anstelle des geforderten LA-Wertes 14 einen LA-Wert 18 bekannt gegeben hat. "Dazu muss festgestellt werden, dass diese Erhöhung des LA-Wertes nicht mit dem Originalangebot gleichwertig anzusehen ist." Weiters wurde dargelegt, dass das Alternativangebot der Firma Alpine Mayreder Bau GmbH statt dem Aufbau von mechanisch stabilisierter Tragschichte und Frostkoffer eine verminderte Frostkofferdicke und eine hydraulisch gebundene Tragschichte (HGT) laut RVS 3.63 Bautype 4 vorgeschlagen hat. Diese Alternative ist im Straßenaufbau vom Originalangebot als gleichwertig anzusehen.

In den Ausschreibungsunterlagen auf Seite 163 der Leistungsbeschreibung unter Pos.Nr. 01.01.0624180 ist die geforderte Splittmastixdeckschichte Typ SMA näher dargestellt, u.a. wird gefordert die "Verwendung von Edelbrechkorn (EBK) mit einem LA-Wert von max. 14". Bereits in der mündlichen Verhandlung wurde schließlich dargelegt, dass der LA-Wert des verwendeten Materials eine Aussage über die Qualität und Härte bzw. Festigkeit der Deckschicht trifft, wobei mit Abnahme des LA-Wertes die Härte des verwendeten Materials zunimmt. Die Antragstellerin hat nur Brechkornmaterial anstelle des geforderten Edelbrechkornmaterials angeboten. Es ist daher aufgrund des Gutachtens der Oö. Boden- und Baustoffprüfstelle erwiesen, dass das Nebenangebot der Antragstellerin nicht gleichwertig ist. Das Nebenangebot der Antragstellerin widerspricht vielmehr den Ausschreibungsunterlagen und war daher gemäß § 98 Z8 BVergG auszuscheiden. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass das "Nebenangebot" der Antragstellerin auch aus anderen Gründen schon von vornherein hätte nicht berücksichtigt werden dürfen bzw. ausgeschieden werden müssen. Insbesondere ist aus den Ausschreibungsunterlagen, allgemeine Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis für den Neubau von Landesstraßen, Punkt 3.1.2. Teilangebote, Alternativangebote, rechnerisch fehlerhafte Angebote, auf Seite 14 zu entnehmen, dass Alternativangebote nur neben dem ausschreibungsgemäßen Angebot abgegeben werden dürfen und außerdem eine Gesamtangebotssumme auf der Basis des Teilalternativangebotes anzuführen ist. Alternativangebote, die nicht dem obigen Punkt 3.1.2.3. entsprechen, werden gemäß § 98 Punkt 8. des Bundesvergabegesetzes ausgeschieden.

Wie bereits eingangs festgestellt wurde, wurde von der Antragstellerin ein Hauptangebot mit einer Gesamtangebotssumme gelegt, diese wurde auch verlesen. Das Nebenangebot wurde nur durch Angabe einer Preisminderung von 142.500 Euro gelegt, eine Gesamtangebotssumme wurde nicht gebildet und wurde daher hinsichtlich des Nebenangebotes nicht verlesen. Dies ist auch der Niederschrift über die Angebotsöffnung zu entnehmen. Es wurde daher der Bestimmung Punkt 3.1.2.3. der Ausschreibungsunterlagen und § 81 Abs.4 letzter Satz BVergG widersprochen, dass für jedes Alternativangebot, auch wenn es sich nur auf Teile der Gesamtleistung bezieht, vom Bieter je ein Gesamt-Alternativangebotspreis zu bilden ist. Es konnte daher auch gemäß § 88 Abs.5 Z2 BVergG der Gesamt-Alternativangebotspreis nicht verlesen werden. Es war daher das Nebenangebot der Antragstellerin gemäß § 98 Z8 BVergG auszuscheiden.

Es wird auch darauf hingewiesen, dass auch allein deshalb, weil der Auftraggeber vor Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einer formalen Ausscheidung eines Anbotes Abstand genommen hat, ein mit einem Mangel iSd § 98 Z8 leg.cit behaftetes Anbot nicht zu einem zulässigen Anbot wird, dem der Zuschlag hätte erteilt werden können (VwGH vom 27.9.2000, 2000/04/0050).

Darüber hinaus waren die Hauptgruppen 1 und 2 (Straßen- und Brückenbau) inklusive Vorfinanzierung anzubieten. Auf Seite 44 der Ausschreibungsunterlage (Punkt 4.5.2.) hat der Bieter in der Beilage zum Angebot eine detaillierte Aufstellung seiner angebotenen Finanzierungskosten basierend auf dem gegenwärtigen gültigen 6-Monats-Euribor zuzüglich des Zu- bzw. Abschlages beizulegen. Bei der Angebotsbewertung werden die Finanzierungskosten in vollem Umfang berücksichtigt. "Ein Fehlen der Angaben zur Finanzierung gelten als unbehebbarer Mangel und führen daher zu einer Ausscheidung des Angebotes."

Dem Nebenangebot der Antragstellerin wurde keine Aufstellung der Finanzierungskosten angeschlossen bzw. es fehlen Angaben zur Finanzierung des Nebenangebotes. Auch dies stellt einen Ausscheidungsgrund gemäß § 98 Z8 BVergG dar.

5.5. Die Antragstellerin macht weiters ihr Recht auf Durchführung eines rechtsrichtigen Vergabeverfahrens, auf Gleichbehandlung und rechtsrichtige Zuschlagsentscheidung, auf gesetzeskonforme Bewertung der Angebote und gesetzeskonformen Abschluss des Vergabeverfahrens geltend. Die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin machte ebenfalls ein Alternativangebot zur Hauptgruppe 1 Straßenbau. Dieses Alternativangebot entspreche dem Ausschreibungserfordernis Punkt 4.2.1. nicht, sei nicht gleichwertig und hätte ausgeschieden werden müssen bzw. hätte dieses Alternativangebot mangels Angaben über Mindestanforderungen nicht berücksichtigt werden dürfen.

Gemäß § 66 Abs.3 iVm § 74 Abs.2 letzter Satz BVergG sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und muss die Leistungsbeschreibung die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten.

Gemäß § 69 Abs.1 BVergG sind bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, Alternativangebote zulässig und sind sie, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anders angegeben ist, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig. Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern (§ 69 Abs.2 BVergG). Damit wird Art.19 Abs.2 der Baukoordinierungsrichtlinie umgesetzt ("Die öffentlichen Auftraggeber erläutern in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen").

Gemäß § 81 Abs.4 BVergG haben Alternativangebote die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen.

Gemäß Seite 14 der Ausschreibungsunterlage Punkt 3.1.2.2. dürfen Alternativangebote neben dem ausschreibungsgemäßen Angebot abgegeben werden.

Im besonderen Teil der Erläuterungen RV 2002 zu § 69 ist angeführt: "Der Rechnungshof stellte fest, dass sich vielfach Alternativangebote einer seriösen Überprüfung auf ihre Vergleichbarkeit mit den übrigen Angeboten entziehen und dadurch die Bestbieterermittlung erschwert wird. Er empfahl deshalb, die Kriterien exakt festzulegen, nach denen Alternativangebote bei einer Angebotsprüfung zu bewerten sind. Mit der vorliegenden Bestimmung sollte dieser Empfehlung des Rechnungshofes nachgekommen werden."

Bereits in der Rechtssache C-87/94 (Kommission-Belgien) hat der Generalanwalt Lenz in seinem Schlussantrag hinsichtlich eines öffentlichen Lieferauftrages in RZ 91 ausgeführt, dass bei Vergabeverfahren nach dem wirtschaftlich günstigsten Angebot dem öffentlichen Auftraggeber ein gewisses Ermessen zusteht, welcher technischen Lösung er im Ergebnis den Vorzug gibt. Dieses Ermessen ist freilich nicht grenzenlos und muss auf Ermessensfehler kontrollierbar sein. Die Maßstäbe für die Ermessensübung lassen sich der Richtlinie Art.27 Abs.3 entnehmen, worin es heißt: "Die Auftraggeber erläutern in den Auftragsunterlagen die Mindestanforderungen für die Varianten". Der öffentliche Auftraggeber hat kein Ermessen bei der Berücksichtigung von Vorschlägen, wenn diese im Lastenheft definierten Mindestanforderungen entsprechen und das Verfahren im Übrigen transparent und nicht diskriminierend ausgestaltet ist.

Generalanwalt A hat in seinem Schlussantrag in der Rechtssache C-421/01 "Traunfellner" in RZ 40 ausgeführt, dass nach Art.19 Abs.1 der Richtlinie 93/37 Änderungsvorschläge unzulässig sind, wenn sie nicht den vom Auftraggeber festgesetzten Mindestanforderungen entsprechen. Wann ein Änderungsvorschlag vorliegt, hängt also von den im Einzelfall vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen ab, die in der Ausschreibung anzugeben sind. Die Beurteilung, ob noch ein Änderungsvorschlag vorliegt oder aber ein als unzulässig auszuscheidendes Angebot, kann letztlich nur vom Auftraggeber gefällt werden. Eine gerichtliche Nachprüfung wird sich auf die Kontrolle beschränken müssen, ob die in der Richtlinie 93/37 aufgestellten verfahrensrechtlichen Voraussetzungen und die vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen eingehalten worden sind sowie ob der Auftraggeber die Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums bei der Prüfung der Angebote nicht offensichtlich überschritten hat, also z.B. unsachgemäße Erwägungen im Rahmen der Prüfung der Gleichmäßigkeit angestellt hat (RZ 43).

Weiters kommt er unter Heranziehung des 10. und 11. Erwägungsgrundes der Richtlinie 93/37 zur Auffassung, dass sowohl der Grundsatz der Transparenz als auch der Gleichbehandlung auch im Rahmen der Auslegung des Art.19 der Richtlinie zu beachten sind und daher für die Angabe von Mindestbedingungen ein allgemeiner Verweis auf eine nationale Rechtsvorschrift weder zur Festlegung von Mindestanforderungen iSd Art.19 noch zur Festlegung von Zuschlagskriterien iSd Art.30 der Richtlinie 93/37 genügt. Weiters führt er in den RZ 62ff aus, dass der Begriff der Mindestanforderungen iSd Art.19 in der Richtlinie nicht definiert wird. Der Auftraggeber verfügt bei der Festlegung der Mindestanforderungen über einen Ermessensspielraum. Sie betreffen Eigenschaften oder Ergebnisse, die die ausgeschriebene Leistung kennzeichnen und denen die angebotene Leistung zu genügen hat. "Wie sich aus Art.19 Abs.2 Satz 1 der Richtlinie ergibt, muss der Auftraggeber aber für den Fall, dass Änderungsvorschläge zugelassen werden, in der Bekanntmachung die Mindestvoraussetzungen erläutern, denen sie genügen müssen. Diese Pflicht folgt aus der Verwendung des Indikativs (‚erläutern' die Mindestanforderungen). Stünde es dem Auftraggeber frei, in diesem Fall Mindestanforderungen festzulegen oder nicht, so hätte es nahegelegen, die Formulierung ‚können' Mindestanforderungen erläutern zu verwenden. Diese am Wortlaut orientierte Auslegung entspricht auch dem Sinn der Regelung. Wenn Änderungsvorschläge zugelassen sind, müssen die Bieter wissen, nach welchen Kriterien ihre Vorschläge vom Auftraggeber bewertet werden. Die Bewertung erfolgt anhand der Mindestanforderungen, mit denen die Erwartungen des Auftraggebers an die von ihm ausgeschriebene Leistung konkretisiert werden. .... Eine Ausschreibung, die mangels ausdrücklichen Ausschlusses Änderungsvorschläge zulässt, aber keine Mindestanforderungen aufstellt, entspricht daher nicht den Anforderungen der Richtlinie 93/37. Der Einwand, es sei in der Praxis unmöglich, im Vorhinein alle Kriterien anzugeben, da man nicht wisse, in welchen Punkten Alternativen angeboten würden, ist deshalb zurückzuweisen. Der Auftraggeber wird in der Lage sein, seine Erwartungen an die ausgeschriebene Leistung und die in den einzelnen Unterpunkten enthaltenen Leistungsbeschreibungen zu formulieren, also z.B. die Tragfähigkeit einer Brücke oder die Belastbarkeit und Lebensdauer eines Straßenbelags. In der Ausschreibung einer Bauleistung dürfte vor allem das vom Auftraggeber erwartete Ergebnis zu formulieren sein. Ob ein Angebot dieses Ergebnis gewährleistet, ist bei ausschreibungskonformen Vorschlägen ebenso wie bei Änderungsvorschlägen anhand objektiver Kriterien zu ermitteln, die den Bietern in der Ausschreibung bekannt zu geben sind."

Weiters führt der Generalanwalt in RZ 67 aus, dass die Reglung des § 42 Abs.4 BVergG (entspricht nunmehr § 81 Abs.4 BVergG) verlangt, "dass die mit dem Änderungsvorschlag angebotene Leistung gleichwertig mit der ausgeschriebenen Leistung sein muss. Dieses Kriterium bezieht sich nicht auf die Eigenschaften oder das Ergebnis, die die ausgeschriebene Leistung kennzeichnen. Vielmehr geht es um die Bewertung der angebotenen Leistung im Verhältnis zur ausgeschriebenen Leistung." Auch führt er weiters aus, dass das Kriterium der Gleichwertigkeit keine Mindestanforderung iSd Art.19 der Richtlinie 93/37 sein kann. Sie ist vielmehr das Ergebnis, das ein Änderungsvorschlag erreichen muss. Ob dieses Ergebnis erreicht wird, ist anhand der Mindestanforderungen zu ermitteln, mit denen der Auftraggeber seine Erwartungen an die ausgeschriebene Leistung gekennzeichnet hat. Die Gleichwertigkeit stellt für sich allein keinen Prüfungsmaßstab dar, sondern beschreibt nur das vom Änderungsvorschlag zu erreichende Niveau. Das für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Änderungsvorschlages aufgestellte Kriterium der Gleichwertigkeit ist keine vom Auftraggeber festgesetzte Mindestanforderung iSd Art.19 der Richtlinie 93/37.

Er kommt daher in RZ 81 zu dem Schluss, dass ein Vergabeverfahren, das in der Ausschreibung nicht näher bestimmt, anhand welcher konkreten Vergleichsparameter die Gleichwertigkeit überprüft wird, nicht durch die Vergabe des Auftrages zu Ende geführt werden darf.

Der EuGH ist in seinem Urteil vom 16.10.2003, Rs C-421/01, im Wesentlichen den Ausführungen des Generalanwaltes gefolgt und hat zur Frage, ob Art.19 der Richtlinie 93/37 entsprochen ist, wenn die Verdingungsunterlagen lediglich auf eine nationale Rechtsvorschrift verweisen, die das Kriterium aufstellt, dass mit dem Alternativvorschlag die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung wie derjenigen sichergestellt ist, die Gegenstand der Ausschreibung ist, ohne näher zu definieren, anhand welcher konkreten Vergleichsparameter diese Gleichwertigkeit zu überprüfen ist, ausgesprochen, dass damit Art.19 der Richtlinie 93/37 nicht entsprochen ist. Weiters stellte der EuGH fest, dass Art.30 der Richtlinie 93/37 nur auf solche Änderungsvorschläge Anwendung findet, die vom Auftraggeber im Einklang mit Art.19 dieser Richtlinie berücksichtigt worden sind.

Es müssen daher "Ausschreibungen, welche gemäß § 69 Abs.1 BVergG Alternativen zulassen, ausdrücklich Mindestanforderungen konkret definieren und erläutern, welche eingereichten Alternativangebote zu erfüllen haben. Ein bloßer allgemeiner Hinweis auf § 81 Abs.4 BVergG oder auf das Erfordernis der Gleichwertigkeit ohne Nennung von speziellen Kriterien reichen nach den vorliegenden Urteil des EuGH nicht aus. Eine solche mangelhafte Festlegung hat zur Folge, dass Alternativangebote nicht berücksichtigt werden können, auch wenn sie der Auftraggeber nicht für unzulässig erklärt hat. Zuschlagskriterien vermögen die ausdrückliche Festlegung von Mindestanforderungen nicht zu ersetzen" (vgl. Brigitte Gutknecht in ZVB 2004/10, Seite 32).

Es führt daher jüngst Hans Gölles in RPA 6/2003 "Alternativangebote - Prinzipien beim Ausschreiben und Prüfen" an: "Woran die Gleichwertigkeit des Alternativangebotes mit der ausschreibungsgemäßen Leistung zu messen ist, wird in den §§ 90 bis 98 nicht näher erläutert, es werden aber die Mindestanforderungen gemäß § 69 Abs.2 die Messlatte sein (wohl die ausschließliche Messlatte aufgrund des Transparenzgebotes des EG-Vergaberechtes). Dementsprechend wird es nicht genügen, in Ignorierung des Gebotes in § 69 Abs.2 statt der Angabe von konkreten Mindestanforderungen (die auf Anforderungen gemäß der ausschreibungsgemäßen Leistung bezogen sind) in den Ausschreibungsunterlagen nur (pauschal und unbestimmt) zu fordern, dass die Alternative ‚der ausschreibungsgemäßen Leistung gleichwertig zu sein habe'. Die Anforderungen gemäß der ausschreibungsgemäßen Leistung sind schon in § 74 Abs.1 angesprochen und spiegeln sich in der Beschreibung der Leistungen bzw. der Aufgabenstellungen, die technische Spezifikationen zu enthalten haben und allenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen sind."

Im Grunde dieser Judikatur hat der Oö. Verwaltungssenat die vorliegenden Angebotsunterlagen einer Überprüfung unterzogen, insbesondere dahingehend, welche Leistung der Auftraggeber hinsichtlich der B148 bezüglich des Straßenaufbaues ausgeschrieben hat und welche Anforderungen er im Hinblick auf eine Gleichwertigkeitsprüfung festgelegt hat.

Der Auftraggeber behauptet in seinen Schriftsätzen und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, für die B148 einen Straßenoberbau der Lastklasse I gemäß RVS 3.63 ausgeschrieben zu haben. Diese Vorgabe legt auch Univ.Prof. Dip.Ing. Dr.Dr. B seiner Gutachtenserstattung zugrunde. Eine Gleichwertigkeitsprüfung innerhalb der Lastklasse I der RVS 3.63 erübrigt sich nach Auffassung des Auftraggebers, weil sich die Gleichwertigkeit schon aus dem Stand der Technik, nämlich den RVS 3.63 ergibt.

Unter Heranziehung der vorgelegten Ausschreibungsunterlagen gehen aus Punkt 1. "Unterlagen des Angebotes" die rechtlichen Grundlagen hervor. Neben Zitierung von verschiedenen Ö-NORMEN und RVS ist aber die Zitierung der bereits genannten RVS 3.63 nicht zu finden. Lediglich die weiters herangezogene RVS 8S.05.11 "ungebundene Tragschichten" ist angeführt. Als "sonstige Unterlagen des Angebotes" in Punkt 1.8. der Ausschreibungsunterlagen sind die Baubeschreibung und das Leistungsverzeichnis angeführt. Punkt 4.2.1. der Baubeschreibung auf Seite 37 der Ausschreibungsunterlagen führt den Regelquerschnitt der B148, Altheimer Straße, an:

Splitt-Mastix SMA-11-LK I 3 cm

BT-Tragschichte BT I/32 HS-LK I 20 cm

mechanisch stabilisierte Tragschicht 20 cm

Frostschutzschicht mindestens 30 cm

Gesamtdicke 73 cm

Ein Verweis auf die RVS 3.63 fehlt. Auch ist nur bei der bituminösen Decke ein Bezug zur Lastklasse I gegeben. Bei den ungebundenen Tragschichten (ungebundene obere und untere Tragschichten) in Pos.Nr. 01.01.0512 findet sich lediglich ein Verweis auf RVS 8S.05.11 bzw. RVS 8S.512. Darüber hinaus wurde sowohl für die obere als auch für die untere ungebundene Tragschicht ein Kantkornanteil von mindestens 50 % gefordert. Bei den bituminösen Tragschichten sind gemäß Pos.Nr. 01.01.0623 die technischen Bedingungen laut RVS 8S.01.11 und 8S.01.41 gefordert (Seite 153 der Ausschreibungsunterlagen). Gleiches gilt für den Walzasphalt gemäß Pos.Nr. 01.01.0624 (Seite 160 der Ausschreibungsunterlagen). Sowohl die Pos.Nr. 01.01.062335c (bituminöse Tragschicht für die B148) als auch die Pos.Nr. 01.01.0624180 (Asphaltschicht für die B148) nehmen Bezug auf die Lastklasse I.

Aus den festgestellten Angaben in den Ausschreibungsunterlagen ist daher für den Oö. Verwaltungssenat nicht ersichtlich, dass ein Straßenoberbau gemäß RVS 3.63 ausgeschrieben wurde und es ist auch weiters nicht ersichtlich, dass für die B148 ein Straßenoberbau (Frostschutzschicht bis Asphaltschicht) der Lastklasse I der RVS 3.63 ausgeschrieben wurde. Vielmehr ist lediglich festzustellen, dass die einzelnen Positionen der Leistungsbeschreibung jene Schichtdicken und Schichten des Bautyps 1 der Lastklasse I der RVS 3.63 konkretisiert wiedergeben. Dabei fällt aber auf, dass über die RVS 3.63 hinaus für die ungebundene untere Tragschicht - gemäß RVS 3.63 ist sowohl Rund- als auch Kantkörnung als auch ein Gemisch möglich - in der Position der Ausschreibungsunterlagen eine Mischung von mindestens 50 % Kantkörnung gefordert ist. Auch für die ungebundene obere Tragschicht, für welche laut Punkt 3.3.12 der RVS 3.63 Rundkörnung ausreichen würde, verlangt der Auftraggeber ein Gemisch aus Rund- und Kantkorn, wobei der Kantkornanteil mindestens 50 % zu betragen hat. Es hat daher der Auftraggeber zwar im Schichtaufbau die Bautype 1 der Lastklasse I der RVS 3.63 gewählt, allerdings Zusatzanforderungen verlangt.

Wurde sohin wörtlich eine Bautype 1 der Lastklasse I der RVS 3.63 ausdrücklich nicht ausgeschrieben, so wurden jedenfalls auch nicht entsprechende Mindestanforderungen als Kriterien der Prüfung der Gleichwertigkeit zur ausgeschriebenen Leistung in die Leistungsbeschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen aufgenommen.

Nach der obzit. Judikatur reicht es aber nicht aus, dass anstelle der Angabe von konkreten Mindestanforderungen nur verlangt wird, - dies nicht einmal ausdrücklich in den Ausschreibungsunterlagen, sondern nur aus der gesetzlichen Bestimmung des § 81 Abs.4 BVergG bzw. der §§ 66 Abs.3 und 74 Abs.2 BVergG - dass die Alternative der Ausschreibung der ausschreibungsgemäßen Leistung gleichwertig zu sein habe. Es wurden daher keine Vergleichsparameter aufgestellt, anhand derer die Gleichwertigkeit überprüft werden soll. Es sind daher den Ausschreibungsunterlagen nicht - wie es der Generalanwalt A in der Sache C-421/01 fordert - die Erwartungen des Auftraggebers an die ausgeschriebene Leistung und die in den einzelnen Unterpunkten enthaltenen Leistungsbeschreibungen zu entnehmen (z.B. Belastbarkeit und Lebensdauer der Straße).

Es konnte daher weder der Auftraggeber noch die nunmehr angerufene Nachprüfungsbehörde mangels festgesetzter Mindestanforderungen unter Zugrundelegung des Gebotes der Transparenz und des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter, die Gleichwertigkeit der von der Teilnahmeantragstellerin angebotenen Alternative 01 feststellen. Es hat daher eine solche mangelhafte Festlegung zufolge, dass Alternativangebote nicht berücksichtigt werden können. Zuschlagskriterien vermögen die ausdrückliche Festlegung von Mindestanforderungen nicht zu ersetzen (Brigitte Gutknecht, ZVB 2004/10).

5.6. Unter Wahrung des Transparenzgebotes und des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter hatte daher der Oö. Verwaltungssenat im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte die fehlenden Festlegungen gemäß § 69 Abs.2 BVergG als rechtswidrig festzustellen und weil das Fehlen von Vergleichsparametern dazu führt, dass Alternativangebote nicht berücksichtigt werden können, festzustellen, dass die geltend gemachte Rechtswidrigkeit auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Es war daher mit Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 13 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz vorzugehen.

6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

Den verfahrensrechtlichen Vorschriften des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes kann keine Bestimmung entnommen werden, die es dem unabhängigen Verwaltungssenat ermöglicht, einem Beteiligten gegenüber einem anderen Beteiligten einen Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zuzubilligen. Die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates wird abschließend in § 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz normiert und beschränkt sich vor der Zuschlagserteilung auf die Erlassung einstweiliger Verfügungen, die Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers sowie Feststellungen nach Zuschlagserteilung oder Widerruf der Ausschreibung. Beim gegenständlich beantragten Gebührenersatz handelt es sich um einen zivilrechtlichen Ersatzanspruch, der mittels Mahnklage bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden kann (siehe Ausschussbericht Blg.Nr.1550/2002 zum kurzschriftl. Bericht des Oö. Landtags, XXV. Gesetzgebungsperiode, zu § 18). Es war daher der entsprechende Antrag als unzulässig zurückzuweisen.

7. Es wird darauf hingewiesen, dass sowohl der Nachprüfungsantrag als auch der Teilnahmeantrag eingabegebührenpflichtig sind. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. K o n r a t h

Beschlagwortung:
Zuschlagskriterien, Mindestanforderungen, Mängel der Ausschreibung, Präklusion; keine Gleichwertigkeitsprüfung von Alternativangeboten