Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-550136/19/Bm/Sta

Linz, 04.05.2004

 

 

 VwSen-550136/19/Bm/Sta Linz, am 4. Mai 2004

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über den Nachprüfungsantrag vom 31. März 2004, der O H, S, vertreten durch K R, S, S, betreffend das Vergabeverfahren "Neubau eines Technologie- und Dienstleistungszentrums - R" nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 28. April 2004, zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom
17. März 2004 wird keine Folge gegeben.

Der Antrag, den Antragsgegnerinnen binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution den Ersatz der entrichteten Gebühren sowie der entstandenen Kosten des Verfahrens an die Antragstellerin aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.
 


Rechtsgrundlage:

Zu I.: §§ 1, 2, 3, 6, 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 iVm
§§ 69, 81 Abs.4 und 21 Abs.1 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.
Zu II.: §§ 2 Abs.2 und 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002.
 
 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die O H (im Folgenden: Antragstellerin) beantragte mit Eingabe vom 31. März 2004 die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung in dem in der Präambel genannten Vergabeverfahren und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

 

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antragstellerin mit Verständigungsschreiben vom 17. März 2004, zugestellt per Telefax, die Zuschlagsentscheidung dahingehend mitgeteilt worden sei, dass beabsichtigt sei, der Firma G den Zuschlag zu erteilen. Fristgemäß habe die Antragstellerin am 24. März 2004 die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes beantragt.

Mit Schreiben vom 24. März 2004 habe die D P P namens der Auftraggeberinnen mitgeteilt, dass laut den allgemeinen Vertragsbestimmungen für Bauleistungen (AVB) mit Stand 19. Dezember 2003 auf Seite 4 im 8. Absatz die Alternativangebotsabgabe geregelt wird. Dies wurde durch die Firma O nicht eingehalten, da lediglich ein Teilalternativangebot abgegeben wurde. Deshalb ist die im Schreiben angeführte Summe nicht richtig, da wesentliche Teile des Hauptangebotes nicht inkludiert waren. Des Weiteren wurde auch in qualitativer Hinsicht die ausgeschriebene Schalung nicht angeboten, sondern in einer geringeren Stärke.

Die Antragstellerin führt im Antrag aus, dass diese Ausführungen schlichtweg falsch seien, da sie im Widerspruch zu technischen Erkenntnissen namhafter Holzverarbeiter stünden. Auch wenn die Vertreterin der Auftraggeberinnen in ihrem Begründungsschreiben vom 24. März 2004 nicht dezidiert ausführe, worin die qualitativen Defizite des Alternativangebotes gesehen werden, sei anzunehmen, dass eine solche auf Grund der Stärkendifferenz (30 mm, 19 mm) angenommen werde. Es gehe eine Verminderung der Lamellenstärke mit einer erhöhten Haltbarkeit derselben einher, sodass tatsächlich, eine Qualitätssteigerung erzielt werden könne. Nebenbei könne dadurch aber auch der Preis für die zu verwendenden Lamellen reduziert werden. Die Nichtberücksichtigung des Variantenangebotes aus qualitativer Hinsicht widerspreche sohin jedenfalls § 69 Abs.1 BVergG und wäre das Alternativangebot der Antragstellerin das jedenfalls technisch und wirtschaftlich günstigste sowie dasjenige mit dem niedrigsten Preis gewesen.

Was den Punkt 1 der Begründung der D P P im Schreiben vom 24. März 2004 betreffe, könne nur spekuliert werden, es sei aber anzunehmen, dass lediglich von einem "Teilalternativangebot" ausgegangen werde, da von der Antragstellerin die Position "Gerüst" des Leistungsverzeichnisses mit Ausnahme der beiden Punkte "Sich-Anschlaganker Bet.Stahl" und "Sich-Anschlaganker Vollmauerwerk, Stahl" gestrichen worden sei. Tatsächlich sei auf Grund der von der Antragstellerin beabsichtigen Fertigteilbauweise die Verwendung eines Gerüstes, wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen, weder für sich selbst, noch für andere Professionisten notwendig bzw. sinnvoll. Für die Verwendung des Gerüstes komme in erster Linie die Antragstellerin selbst, das fensterliefernde Unternehmen sowie das dachdeckende Unternehmen in Betracht (eventuell auch das mit der Herstellung eines Blitzschutzes befasste Unternehmen). Das fensterliefernde Unternehmen könne aber gefahrlos und kostengünstig an den am Boden fertiggestellten Fassadenelementen der Antragstellerin ihre Fenster einbauen, welche in der Folge samt den Fassadenelementen von der Antragstellerin vor Ort aufgestellt werden würden. Darüber hinaus hätte die Antragstellerin für verbleibende Arbeiten an der ausgeschriebenen Fassade bzw. am Dach geeignete anderweitige Vorrichtungen kostenlos zur Verfügung gestellt (zB Hebebühnen, etc.). Es handle sich daher beim Variantenangebot der Antragstellerin um kein Teilalternativangebot, sondern um ein vollständiges, nur eben kostengünstigeres Angebot, welches von den Auftraggeberinnen zu berücksichtigen gewesen wäre und welchem bei richtiger Würdigung auch der Zuschlag erteilt hätte werden müssen.

Hätten sich Unklarheiten oder Formmängel des Angebotes für die Auftraggeberinnen oder deren Vertreterin ergeben, so hätten sie gemäß § 94 Abs.1 BVergG von der Antragstellerin eine verbindlich schriftliche Aufklärung zu verlangen gehabt. Eine derartige Aufforderung zur schriftlichen Aufklärung sei jedoch nie erfolgt, weshalb anzunehmen sei, dass für die Auftraggeber ohnehin keine offenen Fragen bestanden haben und sohin wider besseren Wissens weder das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot noch das mit dem niedrigsten Preis zum Zug kommen sollte.

Bei rechtswidriger Zuschlagserteilung an die Firma G entstehe der Antragstellerin sohin ein Schaden von zumindest 58.277,62 Euro netto.

 

Gleichzeitig wurde ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt, welchem mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 5. April 2004, VwSen-550137/8 stattgegeben und den Auftraggeberinnen die Erteilung des Zuschlages bis 30. April 2004 untersagt wurde.

 

2. Die D P P legte im Auftrag der Auftraggeberinnen die angeforderten Angebotsunterlagen vor und teilte in diesem Vorlageschreiben mit, dass noch keine Verständigung über den Zuschlag an die Firma G gesandt worden sei.

Seitens der Firma O seien beim Variantenangebot keine Detailzeichnungen über den geänderten Fassadenaufbau beigelegt bzw. abgegeben worden, welche jedoch laut AVB gefordert wären.

Das Einbringen der Untersichtverkleidung des Bürogebäudes vor Montage der Deckenelemente, wie durch die Firma O beschrieben, sei technisch nicht machbar.

Des Weiteren stelle die Gerüstung einen wichtigen Teil der Ausschreibung dar (Benützung durch alle ausführenden Firmen, dies sei in den beigelegten SiGe-Unterlagen auf Seite 7 Punkt e) genau beschrieben), was jedoch in den Varianten nicht berücksichtigt worden sei.

Eine Vorfertigung der Fassadenelemente im Werk, hieße auch, dass sämtliche Fensterelemente, Solbankbleche, Sonnenschutzelemente und eventuelle Baumeisterarbeiten entgegen der jeweiligen Ausschreibung im Werk O erfolgen sollten. Dies würde eine Abänderung der Leistungen von den anderen ausführenden Firmen bewirken und somit eine Änderung der vorliegenden Angebote. Da auf Grund der Gebäudeanordnung das Einbringen von Fassadenelementen teilweise nicht möglich sei, sei dies auch nicht ausgeschrieben worden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Vergabeverfahrensakt (insbesondere in die im Original vorgelegten Ausschreibungsunterlagen der O H und in die die Angebote auswertenden Unterlagen des Vergabeverfahrens) sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28. April 2004. An der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter der Antragstellerin, die Vertreter der Auftraggeberinnen sowie ein Amtssachverständiger für Bautechnik teilgenommen.

Seitens der erstgereihten Bieterin wurde weder schriftlich noch in der mündlichen Verhandlung mündlich ein Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren gestellt.

 

3.1. Dem Amtssachverständigen wurden folgende Beweisthemen gestellt:

 

 

3.2. Der Amtssachverständige führte hiezu in der mündlichen Verhandlung zusammenfassend gutachtlich aus:

"In Bezug auf die Gleichwertigkeit des Alternativangebotes mit den dort angebotenen Lärchenholzlamellen aus Mehrschichtplatten mit Stärken von 19 mm anstelle der ausgeschriebenen 30 mm kann ausgesagt werden, dass grundsätzlich bei Standardausführungen für derartige Holzfassaden nach dem Stand der Technik
19 mm als ausreichend einzustufen wären. Größere Stärken sind bei höheren Anforderungen an die Stabilität beispielsweise auf Grund höherer mechanischer Belastungen zielführend. Inwieweit diese Überlegungen zur Ausschreibung herangezogen wurden, geht aus den vorliegenden Unterlagen nicht hervor. Im Hinblick auf die Überprüfung der Gleichwertigkeit wurde seitens des Auftraggebers die im Leistungsverzeichnis mit 30 mm definierte Plattenstärke als Kriterium und Mindestanforderung herangezogen. Zur Lebensdauer der Holzlamellen ist festzuhalten, dass die Stärke keine wesentliche Bedeutung übernimmt, vielmehr ist die Lebensdauer von der konstruktiven Ausführung, der Kantenausbildung, einer etwaigen Oberflächenausbildung sowie auch von der Befestigungsart abhängig. Zusammenfassend ist, unter der Annahme einer zu erwartenden höheren Beanspruchung, die alternativ angebotene Plattenstärke mit 19 mm als nicht gleichwertig zu bezeichnen. Für detaillierte Beurteilungen wären weitere Unterlagen bzw. Informationen erforderlich.

Ein Einbringen von vorgefertigten Untersichtsverkleidungselementen vor Verlegung der Hohldielendecke scheint theoretisch möglich. Aus meiner Sicht würde dies jedoch maßgebliche Auswirkungen auf andere Gewerke mit sich bringen. Im ursprünglichen Leistungsverzeichnis war von einer offensichtlichen nachträglichen Montage "abgehängt von Stahlbetondecken mit Holzunterkonstruktion, bemessen nach statischen Erfordernis" auszugehen. Für vorgefertigte Fertigteilelemente müssten vermutlich zusätzliche Auflager oder zumindest provisorische Unterstellungen mit möglichen Auswirkungen auf die Bauabwicklung geschaffen werden. Eine Kostenbeeinflussung scheint in diesem Fall gegeben. Für genauere Beurteilungen wären weitere Projektsunterlagen erforderlich.

Unter Zugrundelegung lediglich der vorliegenden Fassadenpläne, scheint ein Einbringen von Fassadenfertigteilelementen grundsätzlich technisch möglich.

Wie im Leistungsverzeichnis angeführt, sind die Gerüste auch den anderen Firmen zur Verfügung zu stellen (Anmerkung: Für die eigenen Zimmermeisterarbeiten werden die Gerüste nicht vergütet) und es beeinflusst dieser Umstand zweifelsfrei die Kalkulation der betroffenen Professionisten (unter der Annahme, dass die Leistungsverzeichnisse aufeinander abgestimmt sind). Zu den Fenster- und Sonnenschutzgewerken ist anzumerken, dass eine Vormontage zweifelsfrei möglich wäre, realistischerweise aus meiner Sicht jedoch nur im Zuge einer werkseitigen Vorfertigung der Wandelemente ähnlich wie im Fertighausbau. Problematisch sind hier jedoch aus meiner Sicht etwaige Gewährleistungsansprüche zu sehen, zumal die Fenster ja nicht im Leistungsumfang der Zimmermeisterarbeiten enthalten und nach dem Einbau vom Auftraggeber übernommen werden müssen. Eine Montage der Fenster vor Ort, am Boden des Baustellenbereiches, wäre aus meiner Sicht nicht zielführend, da keine fachgerechten, lot- und planmäßigen Einbaubedienungen zu erwarten wären. Ein zeitintensives Nacharbeiten wäre neben Gewährleistungsproblemen zu erwarten. Für den Fall, dass die Fenster in die Wandöffnungen der bereits versetzten Fertigteilelemente erfolgen sollte, sind Gerüstungen, insbesondere für das Anarbeiten und Abdichten der schlagregendichten Windbremse an die Fensterstockkonstruktionen, erforderlich. Für das dachdeckende Unternehmen stellt sich die Situation so dar, dass Gerüstungen, oder Absturzsicherungen in Form von Geländer mit Brust-, Mittel- und Fußwehr bzw. Schutzeinrichtungen (Fanggerüste, Auffangnetze), jedenfalls erforderlich sind. Entsprechend der Bauarbeiterschutzverordnung sind bei Absturzgefährdungen, wie gegenständlich am Artikabereich der Dächer der Fall, Absturzsicherungen anzubringen. Diese könnten nur dann entfallen und durch geeignete andere Schutzeinrichtungen (wie persönliche Schutzeinrichtungen) ersetzt werden, wenn der erforderliche Aufwand unverhältnismäßig hoch gegenüber dem Aufwand für die durchzuführende Arbeit wäre. Hier sind nach allgemeiner Auffassung, zB nachträgliche kleinere Reparaturarbeiten gemeint, nicht jedoch die Neuerrichtung von Dachdecker und Spenglergewerken.

Das ausgeschriebene Fassadengerüst, 1 m über die Absturzkante hochgezogen, würde den Anforderungen hinsichtlich des Arbeitnehmerschutzes genügen und es können die Gerüste auch bei gewählter Fassadenfertigteilbauweise, ohne Ersatzmaßnahmen wie vorher beschrieben, nicht entfallen."

3.3. In Erörterung dieses Gutachtens wurde vom Vertreter der Antragstellerin ausgeführt, dass im Alternativangebot keine alternative Gerüstung angeboten wurde, es jedoch klar gewesen sei, dass für sämtliche anderen Gewerke die entsprechenden Arbeitsvorrichtungen und Sicherheitseinrichtungen zur Verfügung gestellt werden.

Zur Darstellung der möglichen entsprechenden Sicherheitseinrichtungen wurden im Zuge der Verhandlung von der Antragstellerin Skizzen und Pläne vorgelegt, anhand derer nach mehrmaligen Rückfragen durch den Sachverständigen die alternative Gerüstung erklärt wurde.

Vom Vertreter der Auftraggeberinnen wurde darauf hingewiesen, dass beim Aufklärungsgespräch in keinster Weise geklärt werden konnte, wie die skizzierte Alternative realisiert werden solle; außerdem habe es keine Unklarheiten gegeben, sondern sei ein unvollständiges Alternativangebot vorgelegt worden.

 

3.4. Die öffentlichen Auftraggeberinnen TDZ und N K haben die gegenständlichen Leistungen im offenen Verfahren ausgeschrieben und im Lieferanzeiger öffentlich bekannt gemacht. Ende der Angebotsfrist war der 5. Februar 2004, 10.45 Uhr, die Zuschlagsfrist wurde mit fünf Monaten festgesetzt.

 

Der Zuschlag wird nach dem Bestbieterprinzip erteilt. Als Zuschlagskriterien sind im Begleitschreiben zur Ausschreibung unter Punkt 2.1 Gesamtpreis und unter 2.2. Angebotene Gewährleistungsfristen genannt:

2.1.1 LV - Gesamtpreis:

Die Bewertung des Gesamtpreises erfolgt mittels der Formel:

gewichtete Punkteermittlung (Formel) =

 

 

 

Gesamtpreis des nicht ausgeschiedenen Billigstbieters

Gesamtpreis des jeweiligen Bieters mal (100) mal (Gewichtung);

 

Gewichtung 97 %

 
2.2. Angebotene Gewährleistungsfrist:
die Bewertung erfolgt mittels nachstehender Formel:
 
Mindestgewährleistungsfrist: 64 Punkte
 

Pro angebotenem zusätzlichen Gewährleistungsjahr: plus 12 Punkte (max. plus 36 Punkte)

Gewichtete Punkteermittlung = (jeweilige Gesamtpunkte) mal (Gewichtung)

Gewichtung 3 %

 

Im Leistungsverzeichnis wurde unter allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen (AVB) unter I.) Angebotsbestimmungen festgehalten:

 

"Alternativangebote können (als gesonderte Beilage) gelegt werden, wobei daraus folglich alle Planungen und Berechnungen zu kalkulieren sind (zB statische Berechnungen und folglich Schalungs- und Bewehrungspläne und Konstruktionszeichnungen, Ausführungs- und Detailplanungen, behördliche Genehmigungen, Vermessungen, ...... und dgl). Kostenauswirkungen auf die angebotene Gesamtsumme sind mit anzuführen. Bei Alternativangeboten ist das ausgeschriebene LV in vollem Umfang auszupreisen und zusätzlich für das Alternativangebot ebenfalls das ausgeschriebene LV mit den Alternativpositionen voll umfänglich auszupreisen.

Teilangebote sind nicht zulässig - das Angebot ist nur mit einem zur Gänze ausgepreisten LV gültig."

 

Die Antragstellerin legte zeitgerecht ein Hauptangebot und ein Alternativangebot im gegenständlichen Vergabeverfahren.

Aus dem Eröffnungsprotokoll ergeben sich folgende Angebotssummen für die Antragstellerin:

580.458,42 Euro für das Hauptangebot

447.235,76 Euro für das Alternativangebot

 

Die Angebotssumme der erstgereihten Firma Ing. J G wurde mit:

555.294,80 Euro angegeben.

 

Im Zuge der Angebotsprüfung wurde nach einem Abklärungsgespräch am
26. Februar 2004 festgestellt, dass das von der Antragstellerin abgegebene Alternativangebot zum einen technisch nicht gleichwertig ist und auch kein Gerüst enthält, weshalb auf die Alternative nicht näher eingegangen wurde.

Das Originalangebot wurde als mängelfrei festgestellt.

Bei der Ermittlung des Angebotes gemäß den festgelegten Zuschlagskriterien wurde sodann das Angebot der Firma G an erste Stelle und das Hauptangebot der Antragstellerin an zweite Stelle gereiht.

 

Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erfolgte per Telefax am 17. März 2004.

 

Mit Schriftsatz vom 31. März 2004, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat per E-Mail am selben Tag, hat die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren gestellt.

Die Auftraggeberin wurde rechtzeitig von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt. Mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 1. April 2004 wurden die Auftraggeberinnen vom Einlangen des Nachprüfungsantrages und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verständigt.

Mit Erkenntnis vom 5. April 2004 wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und den Auftraggeberinnen die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens bis zum 30. April 2004 untersagt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

4.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (im Folgenden: Oö. VergNPG) regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden.

 

Öffentliche Auftraggeber bzw. öffentliche Auftraggeberin im Sinne dieses Landesgesetzes sind nach § 1 Abs.2 Z3 Unternehmungen im Sinne des Artikel 126b Abs.2 B-VG, sofern an ihnen keine Beteiligung des Bundes besteht, die mindestens gleich groß ist wie die Beteiligung des Landes oder der Bund durch andere finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen einen Einfluss ausübt, der mindestens gleich groß ist, wie der Einfluss des Landes.

 

Im gegenständlichen Fall wurden die Leistungen gemeinsam von der TDZ unter der N. K ausgeschrieben.

An der N K ist sowohl das Land als auch der Bund jeweils zur Hälfte beteiligt; bei der T- und D E besteht eine Beteiligung der Oö. T und M, des Vereines zur Förderung eines T- und D E sowie des regionalen Wirtschaftsverbandes Oö. E, an dem wiederum oberösterreichische Gemeinden beteiligt sind. Die Oö. T und M wird mehrheitlich vom Land Oberösterreich beherrscht, weshalb für die beiden Auftraggeberinnen zusammengefasst eine mehrheitliche Beteiligung des Landes gegeben ist.

Es ist daher der Oö. Verwaltungssenat zur Nachprüfung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 17. März 2004 gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zuständig.

Der Auftragswert übersteigt nicht den Schwellenwert von 5 Millionen Euro für Bauaufträge und liegt daher im Unterschwellenwertbereich.

 

4.2. Gemäß § 2 Abs.2 Oö. VergNPG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig.

  1. ......
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers (§ 20 Z4 BVergG) bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. kann ein Unternehmer (§ 20 Z32 BVergG) bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung
(§ 20 Z32 BVergG) des Auftraggebers in Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptetet Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Der Nachprüfungsantrag erfüllt sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 6 Oö. VergNPG und wurde auch rechtzeitig eingebracht.

 

4.3. Nach § 13 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

  1. in Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG und der hiezu erlassenen Verordnungen steht und
  2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Im gegenständlichen Fall handelt es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um einen Bauauftrag gemäß § 3 BVergG und sind nach § 17 Abs.1 dieses Gesetzes bei Vergabeverfahren betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich von öffentlichen Auftraggebern die einschlägigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden.

 

 

Die Antragstellerin bringt im Rahmen der Beschwerdepunkte vor, dass die Auftraggeberinnen der Verpflichtung gemäß § 69 Abs.2 BVergG, wonach der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern und zu bezeichnen hat, in ihrer Ausschreibung nicht nachgekommen sind, zumal Alternativangebote entsprechend Punkt 1 der allgemeinen Vertragsbestimmungen für Bauleistungen (AVB) generell als zulässig erkannt wurden.

 

Gemäß § 20 Z13 lit. a sublit. aa sind gesondert anfechtbar Entscheidungen im offenen Verfahren:

Die Ausschreibung, sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist und die Zuschlagsentscheidung.

 

Im besonderen Teil der Erläuterungen RV 2002 zu § 20 Z13 wird ausgeführt:

"Durch die Unterscheidung zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen (des Auftraggebers) soll eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und eine effiziente Abwicklung von Rechtsschutzverfahren erreicht werden. Letzterem Ziel dienen auch die flankierenden Bestimmungen betreffend die Fristen und die Präklusionsregelung (zur Zulässigkeit derartiger Regelungen vgl. u.a. die Ausführungen von Generalanwalt A in der RSC-470/99, insbesondere RZ 69, 71 und 74). Durch die gesondert anfechtbaren Entscheidungen wird ein Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Jeder Abschnitt endet mit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, die vom Auftraggeber bekannt gegeben wird. Alle der gesondert anfechtbaren Entscheidung vorangegangenen (nicht gesondert anfechtbaren) Entscheidungen sind zusammen mit dieser anzufechten. So stellt etwa das Ausscheiden keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Diese Entscheidung des Auftraggebers ist zusammen mit der zeitlich nächst folgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers der Zuschlagsentscheidung bekämpfbar."

Dieses System entspricht dem derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechtes und den Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinien nach einem effektiven Rechtsschutz.

 

Gemäß § 9 und Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. VergNPG beträgt die Frist zur Anfechtung der Ausschreibung als gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 20 Z13 lit. a sublit. aa BVergG 14 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist.

Bei dieser Frist handelt es sich wie oben ausgeführt, um eine Präklusionsfrist, was bedeutet, dass etwaige Fehler des Auftraggebers nach Ablauf dieser Frist unangreifbar werden.

Wurde nun das Fehlen der Mindestanforderungen und somit die Ausschreibung nicht bekämpft, hat dies zur Folge, dass die Ausschreibung Bestandskraft erlangt und unveränderliche Grundlage der Bewertung der Angebote wird.

 

Die Antragstellerin hat hinsichtlich der Ausschreibungsunterlagen keine Mitteilung im Sinne des § 81 Abs.5 BVergG gemacht und auch die Ausschreibung hinsichtlich der nunmehr von ihr im Nachprüfungsantrag vorgebrachten fehlenden Mindestanforderungen nicht bekämpft, sondern im Grunde dieser Ausschreibungsunterlagen ein Hauptangebot und ein Alternativangebot gelegt. Es ist daher Präklusion eingetreten und unterliegen die Ausschreibungsunterlagen im gegenwärtigen Vergabestadium nicht mehr einer Nachprüfung.

 

4.4. Um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 20 Z13 lit. a
sublit. aa handelt es sich jedoch bei dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Diesen Antrag gilt es im Hinblick auf die relevierten Rechtswidrigkeiten auf der Grundlage der (unangreifbaren) Ausschreibung und der darin enthaltenen Mindestanforderungen, solange an Hand dieser die Gleichwertigkeit des Alternativangebotes objektiv festgestellt werden kann, zu überprüfen.

 

Gemäß § 69 Abs.1 BVergG sind bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, Alternativangebote zulässig. Alternativangebote sind überdies, soweit in der Ausschreibung nicht anderes angegeben, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig. Eine Nichtzulassung von technischen Alternativangeboten ist nur aus wichtigen Gründen vorzusehen und auf jene Teilleistungen zu beschränken, für die eine sachliche Notwendigkeit besteht.

 

Nach Abs.2 dieser Bestimmung hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern und zu bezeichnen, in welcher Art und Weise diese Angebote eingereicht werden können.

 

Vorerst ist auf die Begriffserklärungen in § 20 Z1 und 2 BVergG zu verweisen. Demnach ist unter dem Angebot die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen, zu verstehen.

Ein Alternativangebot ist ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters.

Im Falle eines Alternativangebotes tritt dieses an die Stelle des dadurch ersetzten Teiles des Hauptangebotes.

 

In den Ausschreibungsunterlagen ist unter allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen (AVB) I. Angebotsbestimmungen festgehalten:

 

"Alternativangebote können (als gesonderte Beilage) gelegt werden, wobei daraus folglich alle Planungen und Berechnungen zu kalkulieren sind (zB statische Berechnungen und folglich Schalungs- und Bewehrungspläne und Konstruktionszeichnungen, Ausführungs- und Detailplanungen, behördliche Genehmigungen, Vermessungen, .... udgl.) Kostenauswirkungen auf die angebotene Gesamtsumme sind mit anzuführen. Bei Alternativangeboten ist das ausgeschriebene LV im vollen Umfang auszupreisen und zusätzlich für das Alternativangebot ebenfalls das ausgeschriebene LV mit den Alternativpositionen voll umfänglich auszupreisen."

 

Unter Position 01 18 Gerüste des LV wurde als Leistungsumfang festgehalten:

 

"Gerüstung nur nach Anweisung der örtlichen Bauaufsicht für die Benützung durch verschiedene Auftragnehmer."

 

In dem den Ausschreibungsunterlagen beigelegten SiGe-Plan wurde unter
Punkt 8 lit. e bemerkt, dass zur Sicherung bei der Herstellung der Fassade allseitig ein Fassadengerüst durch die Fassadenfirma aufgestellt wird. Die Benützung des Gerüstes wird von allen anderen Firmen, die im Fassadenbereich tätig sind, zur Verfügung gestellt. Das ordnungsgemäße Vorhalten der Sicherungseinrichtungen am Gerüst obliegt der Fassadenfirma während der gesamten Bauzeit. Eventuell ist das Fassadengerüst 1 m über die Oberkante derartig hochzuziehen, sollten die Arbeiten am Dach noch nicht abgeschlossen sein und dies durch den weiteren Baufortschritt erforderlich sein.

 

Bereits aus dem Leistungsverzeichnis als auch aus dem den Ausschreibungsunterlagen beigelegten SiGe-Plan war erkennbar, dass dieser Gerüstung zentrale Bedeutung zugemessen wird und notwendiger Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen auch im Hinblick auf die anderen Gewerke ist.

 

Im Schreiben der von den Auftraggeberinnen beauftragten D P C vom 24.3.2004 wurde zum Alternativangebot der Antragstellerin ausgeführt, dass laut den allgemeinen Vertragbestimmungen für Bauleistungen (AVB) mit Stand 19.12.2003 auf Seite 4 im 8. Absatz die Alternativangebotsabgabe geregelt ist. Dies wurde durch die Firma O nicht eingehalten, da lediglich ein Teilalternativangebot abgegeben wurde. Deshalb ist die in ihrem Schreiben angeführte Summe nicht richtig, da wesentliche Teile des Hauptangebotes nicht inkludiert waren. Des Weiteren wurde auch in qualitativer Hinsicht die ausgeschriebene Schalung nicht angeboten, sondern in einer geringeren Stärke. Aus oben angeführten Gründen konnte bzw. durfte das Alternativangebot in der weiteren Prüfung nicht mehr bewertet werden.

Im Zusammenhang mit dem Schreiben der D C P an die Auftraggeberinnen vom 10.3.2004 über die Bewertung der abgegebenen Angebote ist ersichtlich, dass mit den fehlenden Teilen des Hauptangebotes die in der Ausschreibung unter der Position 01 18 geforderte Gerüstung gemeint ist.

 

 

Nach der oben zitierten Definition des Alternativangebotes liegt ein solches zulässig vor, wenn die vom Auftraggeber ausgeschriebene Leistung in einer anderen als der vom Auftraggeber ausgeschriebenen Art und Weise angeboten wird und gelten für Alternativangebote die selben Formerfordernisse und -ansprüche wie für die entsprechenden Teile des Hauptangebotes (H, BVergG, neuer wissenschaftlicher Verlag, E.11 zu § 69).

Das bedeutet, dass nach § 82 Abs.2 leg.cit. auch Alternativangebote vollständig abzugeben sind.

 

Im vorliegenden Fall wurde ein Alternativangebot dergestalt abgegeben, dass Fassadenelemente in Fertigteilen erzeugt, geliefert und montiert werden und in einem Begleitschreiben festgestellt, dass alle im LV angeführten Gerüstarbeiten entfallen, da die im LV angeführten Leistungen durchwegs in Fertigteilen erzeugt und montiert werden. Ebenso wurde im technischen Aufklärungsgespräch vom 27.2.2004 von der Antragstellerin nochmals darauf verwiesen, dass sämtliche Elemente vorgefertigt auf die Baustelle geliefert werden und demnach die Gerüstung nicht notwendig ist. Das Alternativangebot der Fertigteilbauweise wurde demnach mit den im Leistungsverzeichnis unter Pos. 01 18 geforderten Gerüsten verknüpft und müsste daher das Alternativangebot auch eine Variante für die Gerüstung zur Benützung durch andere Professionisten enthalten.

 

Eine Alternative zu den ausgeschriebenen Gerüstungen, die eine gleichwertige Leistung sicherstellt, wurde nicht vorgeschlagen, vielmehr im Begleitschreiben zum Alternativangebot festgehalten, dass sie bei der angebotenen Alternative der Fertigteilbauweise für die Erbringung der eigenen Leistungen nicht erforderlich sind. Die Anforderung in den Ausschreibungsunterlagen, die Gerüstung den anderen Auftragnehmer unter anderem auch als Sicherungseinrichtung zur Benützung zur Verfügung zu stellen, wurde nicht berücksichtigt.

Sohin liegt aber ein Alternativangebot, welches vom Leistungsverzeichnis abweicht

nicht vor, sondern ist von einem unvollständigen Alternativangebot auszugehen, dass einer Gleichwertigkeitsprüfung gar nicht unterzogen werden kann.

 

Zu diesem Ergebnis führen auch die Ausführungen des Vertreters der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, wo bestätigt wurde, dass entsprechende Arbeitsvorrichtungen und Sicherheitseinrichtungen alternativ zu den geforderten Gerüsten nicht angeboten wurden, dies jedoch auf einem Missverständnis beruhe, das durchaus in einem Aufklärungsgespräch geklärt hätte werden können.

 

 

4.5. Gemäß § 91 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien zu erfolgen. Im Einzelnen ist zu prüfen, ob dem in § 21 Abs.1 angeführten Grundsatz entsprochen wurde, die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters, ob das Angebot rechnerisch richtig ist, die Angemessenheit der Preise, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrecht und vollständig ist (§ 91 Abs.2 Z1 bis 5).

 

Nach § 94 Abs. 1 leg. cit. ist vom Bieter, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst, einschließlich etwaiger Varianten- oder Alternativangebote, oder über die geplante Art der Durchführung ergeben, oder Mängel festgestellt werden.

 

§ 97 Abs. 1 BVergG bestimmt, dass während eines offenen Verfahrens Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit und Gleichwertigkeit von Alternativangeboten erforderlich sind, zulässig sind.

 

Die Verpflichtung und sohin auch die Befugnis des Auftraggebers Aufklärung zu verlangen, ist insoferne eingeschränkt, als nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung Aufklärung nur zu verlangen ist, wenn Unklarheiten vorliegen.

Für die Beurteilung ist allein der objektive Erklärungswert des Angebotes maßgeblich; ist der objektive Gehalt der Willenserklärung des Bieters eindeutig, ist auch der Inhalt allfälliger nachträglicher Aufklärungen unerheblich, weil diesfalls das Ergebnis der schriftliche Aufklärung oder eines Aufklärungsgespräches lediglich in der Abänderung des bereits eindeutig Erklärten bestehen könnte (vgl. BVA 8.1.1998, N-1/98 = CONNEX 1998/4,40 = wbl 1998/252 = bbl 1998/180).

 

Im vorliegenden Fall bestand keine Unklarheit über das Alternativangebot selbst oder die geplante Art der Durchführung. Mit dem dem Alternativangebot beigelegtem Schreiben war evident, dass die geforderten Gerüste in wesentlichen Teilen entfallen sollen und wird dies von der Antragstellerin auch nicht bestritten.

Wenn von der Antragstellerin vorgebracht wird, bei Vornahme einer Aufklärung hätte geklärt werden können, dass für sämtliche anderen Gewerke entsprechende Arbeitsvorrichtungen und Sicherheitseinrichtungen zur Verfügung gestellt werden, geht er selbst von einer Abänderung des Alternativangebotes durch Vervollständigung in einem wesentlichen Teil aus.

Eine solche nachträgliche Änderung des Angebotes verletzt aber den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Verfahrens. Berücksichtigt der Auftraggeber nämlich eine Änderung des ursprünglichen Angebotes eines einzelnen Bieters, so wird dieser gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt (vgl. dazu auch EuGH 25.4.1996, RS C-87/94 Kommission/Königreich Belgien).

 

Gemäß § 98 Z8 BVergG hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie nicht gleichwertige Alternativangebote, fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, ferner Teil- und Alternativangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, auszuscheiden.

 

Im Grunde der zitierten Judikatur des EuGH liegt gegenständlich unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter mit dem unvollständigen Alternativangebot ein unbehebbarer Mangel vor, der zu Recht zum Ausscheiden des Alternativangebotes geführt hat.

 

4.6. Auch wenn man dem Einwand der Antragstellerin folgt und von einem behebbaren Mangel ausgeht, wäre das Alternativangebot im Hinblick auf die mangelnde Gleichartigkeit auszuscheiden gewesen:

 

Mit der Wahl des Alternativangebotes müssten jedenfalls die gesondert ausgeschriebenen Sonnenschutz- und Fensterarbeiten anders ausgeführt werden. Entweder in Form einer Vormontage im Werk der Antragstellerin oder durch Einbau der Fenster vor Ort am Boden des Baustellenbereiches in die fertiggestellten Fassadenelementen der Antragstellerin. Diese Änderungen beziehen sich entgegen der Ausführungen der Antragstellerin nicht nur auf organisatorische Absprachen sondern sind auch technischer Natur, da diesfalls andere Einbaubedingungen bestehen.

Ebenso würde das Einbringen von vorgefertigten Untersichtsverkleidungselementen vor Verlegung der Hohldielendecke maßgebliche Auswirkungen auf andere Gewerke insoferne mit sich bringen, als vermutlich zusätzliche Auflager oder zumindest provisorische Unterstellungen mit möglichen Auswirkungen auf die Bauabwicklung geschaffen werden müssten.

Vom Amtssachverständigen wurde in der mündlichen Verhandlung schlüssig dargelegt, dass dies überdies einen Einfluss auf die Kalkulation der anderen Anbieter hätte und im Hinblick auf etwaige Gewährleistungsansprüche problematisch ist.

Die Anpassung dieser (bereits vergebenen) Arbeiten an das Alternativangebot der Fertigteilbauweise würde somit zu einer Änderung der bereits zustande gekommenen Verträge führen, was jedoch dem Gebot der Bestimmtheit der Ausschreibung widerspricht.

 

Hierzu führen S/A in ZVB 2002/1,3 aus, dass die Gleichwertigkeit eines Alternativangebotes für einen Teil des Vorhabens auszuschließen ist, wenn ein anderer wesentlicher Teil des Vorhabens (im vorliegenden Fall zumindest die Fenster- und Sonnenschutzarbeiten) geändert werden müsste.

 

Aus den angeführten Sach- und Rechtsgründen wurde somit zu Recht das Alternativangebot gem. § 98 Z8 BVergG vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschieden.

 

5. Gem. § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

 

§ 2 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz legt fest, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig ist. § 2 Abs.2 bis 5 legen die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für Nachprüfungs- und Feststellungsverfahren sowie zur Erlassung einstweiliger Verfügungen fest. §§ 13 und 14 bestimmen die Entscheidungsbefugnis des Unabhängigen Verwaltungssenates.

Darin findet sich kein Hinweis auf eine Befugnis zur Entscheidung über Kostenersatzansprüche. Beim gegenständlich beantragten Gebührenersatz handelt es sich um einen zivilrechtlichen Ersatzanspruch, der mittels Mahnklage bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden kann ( siehe Ausschussbericht Blg. Nr. 1550/2002 zum kurzschriftl. Bericht des Oö. Landtags, XXV. Gesetzgebungsperiode, zu § 18.)

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

  1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
  2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen, ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Mag. B i s m a i e r

 
 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum