VwSen-550137/8/Bm/Sta

Linz, 05.04.2004

VwSen-550137/8/Bm/Sta Linz, am 5. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über den Antrag der O, J, S, vertreten durch K S, S, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "N eines T- und D - R" durch die T-E G und N, zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und den Auftraggeberinnen T und N die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 30. April 2004, untersagt.

Rechtsgrundlagen:
§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

Mit Eingabe vom 31. März 2004, ergänzt durch einen rechtzeitig eingelangten Verbesserungsschriftsatz vom 5.4.2004, wurde von der O H, S, vertreten durch K S, der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 17. März 2004 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, den Auftraggeberinnen die Zuschlagserteilung für die Dauer von 1 Monat nach Antragstellung zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antragstellerin mit Verständigungsschreiben vom 17. März 2004, zugestellt per Telefax, die Zuschlagsentscheidung dahingehend mitgeteilt worden sei, dass beabsichtigt sei, der Firma G den Zuschlag zu erteilen. Fristgemäß habe die Antragstellerin am 24. März 2004 die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes beantragt.

Mit Schreiben vom 24. März 2004 habe die D P P namens der Auftraggeberinnen mitgeteilt, dass laut den allgemeinen Vertragsbestimmungen für Bauleistungen (AVB) mit Stand 19. Dezember 2003 auf Seite 4 im 8. Absatz die Alternativangebotsabgabe geregelt wird. Dies wurde durch die Firma O nicht eingehalten, da lediglich ein Teilalternativangebot abgegeben wurde. Deshalb ist die im Schreiben angeführte Summe nicht richtig, da wesentliche Teile des Hauptangebotes nicht inkludiert waren. Des Weiteren wurde auch in qualitativer Hinsicht die ausgeschriebene Schallung nicht angeboten, sondern in einer geringeren Stärke.

Die Antragstellerin führt im Antrag aus, dass diese Ausführungen schlichtweg falsch seien, da sie im Widerspruch zu technischen Erkenntnissen namhafter Holzverarbeiter stünden. Auch wenn die Vertreterin der Auftraggeberinnen in ihrem Begründungsschreiben vom 24. März 2004 nicht dezidiert ausführe, worin die qualitativen Defizite des Alternativangebotes gesehen werden, sei anzunehmen, dass eine solche auf Grund der Stärkendifferenz (30 mm, 19 mm) angenommen werde. Es gehe eine Verminderung der Lamellenstärke mit einer erhöhten Haltbarkeit derselben einher, sodass tatsächlich, eine Qualitätssteigerung erzielt werden könne. Nebenbei könne dadurch aber auch der Preis für die zu verwendenden Lamellen reduziert werden. Die Nichtberücksichtigung des Variantenangebotes aus qualitativer Hinsicht widerspreche sohin jedenfalls § 69 Abs.1 BVergG und wäre das Alternativangebot der Antragstellerin das jedenfalls technisch und wirtschaftlich günstigste sowie dasjenige mit dem niedrigsten Preis gewesen.

Was den Punkt 1 der Begründung der D P P im Schreiben vom 24. März 2004 betreffe, kann nur spekuliert werden, es sei aber anzunehmen, dass lediglich von einem "Teilalternativangebot" ausgegangen werde, da von der Antragstellerin die Position "Gerüst" des Leistungsverzeichnisses mit Ausnahme der beiden Punkte "Sich-Anschlaganker Bet.Stahl" und "Sich-Anschlaganker Vollmauerwerk, Stahl" gestrichen worden sei. Tatsächlich sei auf Grund der von der Antragstellerin beabsichtigen Fertigteilbauweise die Verwendung eines Gerüstes, wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen, weder für sich selbst, noch für andere Professionisten notwendig bzw. sinnvoll. Für die Verwendung des Gerüstes komme in erster Linie die Antragstellerin selbst, das fensterliefernde Unternehmen sowie das dachdeckende Unternehmen in Betracht (eventuell auch das mit der Herstellung eines Blitzschutzes befasste Unternehmen). Das fensterliefernde Unternehmen könne aber gefahrlos und kostengünstig an den am Boden fertiggestellten Fassadenelementen der Antragstellerin ihre Fenster einbauen, welche in der Folge samt den Fassadenelementen von der Antragstellerin vor Ort aufgestellt werden würden. Darüber hinaus hätte die Antragstellerin für verbleibende Arbeiten an der ausgeschriebenen Fassade bzw. am Dach geeignete anderweitige Vorrichtungen kostenlos zur Verfügung gestellt (zB Hebebühnen, etc.). Es handle sich daher beim Variantenangebot der Antragstellerin um kein Teilalternativangebot, sondern ein vollständiges, nur eben kostengünstigeres Angebot, welches von den Auftraggeberinnen zu berücksichtigen gewesen wäre und welchem bei richtiger Würdigung auch der Zuschlag erteilt hätte werden müssen.

Hätten sich Unklarheiten oder Formmängel des Angebotes für die Auftraggeberinnen oder deren Vertreterin ergeben, so hätten sie gemäß § 94 Abs.1 BVergG von der Antragstellerin eine verbindlich schriftliche Aufklärung zu verlangen gehabt. Eine derartige Aufforderung zur schriftlichen Aufklärung sei jedoch nie erfolgt, weshalb anzunehmen sei, dass für die Auftraggeber ohnehin keine offenen Fragen bestanden haben und sohin wider besseren Wissens weder das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot noch das mit dem niedrigsten Preis zum Zug kommen sollte.

Bei rechtswidriger Zuschlagserteilung an die Firma G entstehe der Antragstellerin sohin ein Schaden von zumindest 58.277,62 Euro netto.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin insbesondere vor, dass eine Untersagung der Zuschlagserteilung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren geeignet sei, den Schaden durch Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu verhindern und damit keine wesentlichen öffentlichen Interessen gefährdet würden, zumal lediglich eine Verzögerung der Zuschlagserteilung im Ausmaß von 1 Monat bewirkt werde.

Der Auftrag wurde im offenen Verfahren im Unterschwellenwertbereich ausgeschrieben. Als Auftraggeberinnen wurden die T E und die N K genannt. Die Antragstellerin fühlt sich in ihrem gesetzlich gewährleisteten Recht auf Einhaltung der Bestimmungen des Bundes-Vergabegesetzes, insbesondere auf Zuschlagserteilung an das technisch- und wirtschaftlich günstigste Angebot verletzt. Die Pauschalgebühren wurden entrichtet, die öffentlichen Auftraggeberinnen von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat die T E und die N K als Auftraggeberinnen am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Mit Schreiben vom 2.4.2004 und vom 5.4.2004 wurde von der T-E sowie von der N K eine Stellungnahme zum Antrag dahingehend abgegeben, dass bis zur Entscheidung im beantragten Nachprüfungsverfahren keine Zuschlagserteilung erfolgen wird.

Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1. Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundes-Vergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig und erfüllt auch die Voraussetzungen nach § 6 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz.

Da der gestellte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung verbunden wurde, liegt ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vor, sodass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zulässig ist, zumal es sich bei der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberinnen auch um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 6
Oö. Vergabenachprüfungsgesetz iVm § 20 Z13 lit. a sublit. aa BVergG handelt.

Gemäß § 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der Unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstiger Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch 1 Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Vorweg ist festzuhalten, dass im Provisorialverfahren es lediglich um die Notwendigkeit geht, zu verhindern, dass die Hauptentscheidung durch faktische Geschehnisse ins Leere geht und die Antragstellerin somit vor vollendete Tatsachen gestellt wird einerseits und andererseits um die Frage, welche nachteiligen Folgen mit der einstweiligen Verfügung verbunden sind und ob die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung überwiegen (Handel BVergG-Bundes-Vergabegesetz 2002, § 171 E3).

Über die inhaltliche Begründetheit des Nachprüfungsantrages ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen; es kommt nicht darauf an, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen. Vielmehr ist es ausreichend, dass sich aus dem Vorbringen der Parteien ergibt, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten zumindest möglich sind (BVA 12.1.1998, N-1/98-7=CONEX 1999/1, 40).

Die Antragstellerin hat die Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung behauptet und in ihrer Eingabe auf den Eintritt eines Schadens bei Fortführung des Vergabeverfahrens verwiesen. Die Untersagung des Zuschlages sei geeignet, diese drohende Schädigung zu verhindern.

Aus den Stellungnahmen der Auftraggeberinnen gehen keine möglicherweise geschädigten Interessen durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung hervor. Ebenso wenig wird ein darüber hinausgehendes besonderes Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens dargelegt.

Die Behauptungen über die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung durch die Antragstellerin scheinen jedenfalls denkmöglich, wobei die inhaltliche Begründetheit erst im Hauptverfahren zu beurteilen sein wird.

Es besteht jedenfalls die Absicht der Auftraggeberinnen, den Auftrag zu vergeben; nach dem derzeitigen Wissenstand im Zuge der vorläufigen Prüfung kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für die Erteilung des Zuschlages in Betracht kommt. Bei Zuschlagserteilung an die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin entstünde der Antragstellerin - sofern die behaupteten Rechtswidrigkeiten im Vergabeverfahren zutreffen - ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann.

In Anbetracht der von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente und der Stellungnahme der Auftraggeberinnen ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen des Unterbleibens einer einstweiligen Verfügung für die Antragstellerin auszugehen.

Es möge zwar in einer möglichst raschen Vergabe ein öffentliches Interesse bestehen, der VfGH hat aber in seinem Beschluss vom 1. August 2002,
B 1194/02 zum Ausdruck gebracht, dass dem bereits durch eine zeitgerechte - und etwaige Verzögerungen berücksichtigende - Ausschreibung Rechnung zu tragen sei.

Aus den angeführten Gründen war somit dem Antrag spruchgemäß stattzugeben.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs. 5
Oö. Vergabenachprüfungsgesetz.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 6 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro

angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r