VwSen-550153/4/Ste/Rd/Be

Linz, 26.07.2004

 VwSen-550153/4/Ste/Rd/Be Linz, am 26. Juli 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über den Antrag der K-M, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe "Berufschule, Erweiterung - Schulmöbel" durch das Land Oberösterreich, vertreten durch das Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Gebäude- und Beschaffungsmanagement, Bau-Technik, zu Recht erkannt:

Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 3 Abs. 1 und 2, 6 Abs. 1 und 2 Z 3 und 4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002 und § 13 Abs. 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 8. Juli 2004 hat die Firma K Möbel einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe "Berufsschule, Erweiterung - Schulmöbel" gestellt.

Begründend wurde ausgeführt, dass sich die Antragstellerin ungerecht bewertet fühle, da sich der Auftraggeber in der Zuschlagsentscheidung für das Produkt eines Mitbewerbers entschieden habe, obwohl das Produkt der Antragstellerin genau der Ausschreibung entspreche und zu einem günstigeren Preis angeboten worden sei. Da diese Entscheidung für die Antragstellerin nicht nachvollziehbar gewesen sei, wurde der Auftraggeber um die Bekanntgabe der Gründe gebeten. Es seien jedoch nur fadenscheinige Gründe vorgebracht worden, die zudem nicht den Tatsachen entsprechen würden. Aus diesem Grund sei Einspruch gegen die Zuschlagsentscheidung erhoben worden. Dem Antrag wurde in der Beilage das Schreiben des Auftraggebers, in welchem die Gründe für die getroffene Zuschlagsentscheidung aufgeführt sind, angeschlossen.

2. Der genannte Antrag hat nicht den Anforderungen der §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 und 2 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes (in der Folge kurz: Oö. VNPG) und § 1 Abs. 1 Z 8 der Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl.Nr. 127/2003, entsprochen, weshalb mit Auftrag vom 9. Juli 2004 die Antragstellerin gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgefordert wurde, diese - einer Verbesserung zugänglichen - Mängel binnen gesetzter Frist zu verbessern, ansonsten der Antrag als unzulässig zurückgewiesen werden müsste.

Von der Antragstellerin wurde mit Schriftsatz vom 15. Juli 2004 um 17.46 Uhr im E-Mail-Wege, der Aufforderung fristgerecht, jedoch nicht inhaltlich ausreichend bzw. nicht vollständig gefolgt. Dies deshalb, da die Verbesserung einerseits § 6 Abs. 2 Z 4 Oö. VNPG nicht gerecht wurde und andererseits der geforderte Nachweis von der Verständigung des Auftraggebers nicht vorgelegt wurde.

Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war (§ 12 Abs. 2 Z 1 Oö. VNPG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl.Nr. 153/2002 (in der Folge kurz: Oö. VNPG), kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 3 Abs. 2 Oö. VNPG hat der Unternehmer bzw. die Unternehmerin spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages den Auftraggeber elektronisch oder mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen. In dieser Verständigung ist die geltend gemachte Rechtswidrigkeit zu bezeichnen.

§ 6 Oö. VNPG regelt den Inhalt und die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages vor Zuschlagserteilung. Ein Antrag gemäß § 3 Abs. 1 leg.cit. hat sohin jedenfalls zu enthalten:

2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin;

6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt;

7. ein bestimmtes Begehren und

Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:

1. wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet;

2. wenn er nicht innerhalb der im § 9 genannten Fristen gestellt wird;

3. wenn keine Verständigung gemäß § 3 Abs. 2 erfolgt ist oder

3.2. Gemäß § 13 Abs. 3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

3.3. Wie bereits oben ausgeführt, hat die Antragstellerin dem dieser Bestimmung entsprechenden Verbesserungsauftrag nicht hinreichend Folge geleistet, weshalb die dort vorgesehenen und auch in der Aufforderung angekündigten Rechtsfolgen eingetreten sind und der Antrag als unzulässig zurückzuweisen war. Der Hinweis auf den behaupteten Nachweis der Verständigung des Auftraggebers im Schriftsatz 7. Juli 2004 auf der dortigen Seite 3 kann nämlich nicht als nachweisliche Verständigung im Sinn des Gesetzes angesehen werden, wird in dem genannten Schreiben doch lediglich für den Fall, dass es zu keiner Einigung kommt, die Einleitung eines Verfahrens angekündigt. Eine solcher Art "bedingte Verständigung" entspricht nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats nicht den Anforderungen des § 3 Abs. 2 Oö. VNPG, ganz abgesehen davon, dass die Antragstellerin auch keinen hinreichenden Nachweis über diese Verständigung beigebracht hat.

3.4. Darüber hinaus ist ein Antrag jedenfalls gemäß § 6 Abs. 2 Z 4 Oö. VNPG unzulässig und zurückzuweisen, wenn er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl.Nr. 127/2003, hat die Antragstellerin für den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung eine Pauschalgebühr zu entrichten. Gemäß § 2 leg.cit. ist die Gebühr gleichzeitig mit der Einbringung des Antrages durch Barzahlung, Einzahlung mit Erlagschein, mittels Bankomatkarte oder Kreditkarte zu entrichten.

Der im Aufforderungsschreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 9. Juli 2004 aufgezeigte verbesserungsfähige Mangel der Nichtentrichtung der Pauschalgebühr wurde nicht behoben, weshalb diesbezüglich kein zulässiger Antrag vorlag. Der Antrag war daher gemäß § 6 Abs. 2 Z 4 Oö. VNPG auch aus diesem Grunde zurückzuweisen.

4. Es wird darauf hingewiesen, dass die gemäß § 18 Abs. 1 Oö. VNPG iVm. § 1 Abs. 1 Z 8 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung zu entrichtende Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag noch offen ist. Es wird um umgehende Entrichtung und Beibringung des Nachweises ersucht, widrigenfalls eine Weiterleitung der Angelegenheit an die zuständige Abgabenbehörde erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von ........... Euro angefallen, ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag.Dr. Wolfgang Steiner