VwSen-550155/7/Kl/Pe

Linz, 30.08.2004

VwSen-550155/7/Kl/Pe Linz, am 30. August 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Nachprüfungsantrag der Baumeister K F H- und T GmbH, A, vertreten durch Rechtsanwalt DDr. H M, betreffend "Wasserversorgungsanlage K, Bauabschnitt BA 05, Baulos Bl. 04", nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 12.8.2004 zu Recht erkannt:

Der Antrag vom 3.8.2004 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Marktgemeinde K vom 21.7.2004 wird abgewiesen. Gleichzeitig wird der Antrag, die Antragsgegnerin zum Ersatz der Gebühren zu verpflichten, abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2 Abs.1 und 2, 13 und 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 57 Abs.4, 94 Abs.1 und 98 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 3.8.2004 hat die Antragstellerin im Vergabeverfahren Wasserversorgungsanlage K, BA 05, Bl. 04, Installationsarbeiten für Hoch- und Tiefbehälter, den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Marktgemeinde K vom 21.7.2004 und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Der Auftrag wurde im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben, und zwar Installationsarbeiten für den neuen Hochbehälter Sandberg (l = 500 m³), für den bestehenden Tiefbehälter Bankler, für Wasserzählermessschächte und für diverse bestehende Hochbehälter und Drucksteigerungen. Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Hauptangebot eingereicht. Die Angebotseröffnung erfolgte am 22.1.2004, es wurden sieben Angebote abgegeben. Das Angebot der Antragstellerin mit 95.456,72 Euro (netto) war das billigste Angebot. Zweitbilligstbieter war die Firma M mit 122.346,28 Euro (ohne MwSt), der nunmehr der Zuschlag erteilt werden soll, unter Berücksichtigung, dass nach Meinung des Auftraggebers unzulässige Alternativangebote der Firma M, F usw. auszuscheiden sind. Das Angebot der Zweitbilligstbieterin liegt daher um 28,18 % über dem Angebot der Antragstellerin.

Als Zuschlagskriterien wurden lediglich der Gesamtpreis angegeben, der Zuschlag hat an das Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erfolgen (B 13).

Am 29.1.2004 erhielt die Antragstellerin ein Schreiben der ausschreibenden Stelle, und zwar ein Ersuchen um Stellungnahme bezüglich Gütenachweis, welches so verstanden wurde, dass die technische Leistungsfähigkeit nachgewiesen werden soll. Es wurden daher fristgerecht am 5.2.2004 ein Konzessionsdekret und verschiedene Zertifikate vorgelegt. Eine Mitteilung, dass die Beantwortung einen Mangel aufweise bzw. die Aufforderung missverstanden wurde, erging nicht.

Am 25.3.2004 fasste der Gemeinderat den Beschluss, den Auftrag an das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Die Antragstellerin hat dann erfahren, dass das Land Oberösterreich als Förderungsstelle die Auffassung vertrat, dass die Vorlage vom 5.2.2004 nicht ausreichend sei (mangels Erbringung des Gütenachweises gemäß Vertragsbestimmung C 17). Unmittelbar danach am 12.5.2004 wurden die vom Land gemeinten Gütenachweise erbracht.

Am 21.7.2004 erhielt die Antragstellerin die Mitteilung gemäß § 100 BVergG, dass der Auftrag an die Firma M I in G mit einer geprüften Schlusssumme von 122.346,28 Euro (ohne MwSt) als Angebot mit dem günstigsten Preis erteilt werden soll.

Über Anforderungsschreiben vom 22.7.2004 erhielt die Antragstellerin am 23.7.2004 von der ausschreibenden Stelle einen Prüfbericht der ausschreibenden Stelle vom 22.3.2004, mit dem vorgeschlagen wurde, der Antragstellerin den Auftrag zu erteilen, sowie ein Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung vom 28.4.2004, mit dem dem Vergabevorschlag seitens der Abteilung Wasserwirtschaft nicht zugestimmt wurde, da der Qualifikationsnachweis gemäß C 17 der Vorbemerkungen nicht erbracht worden sei und daher die Vergabe an die Firma M zu erfolgen hätte. Weiters teilte die Auftraggeberseite am 29.7.2004 mit, dass die Vergabe auf Grund der negativen Stellungnahme des Landes vom 28.4.2004 nicht an die Antragstellerin erfolgen kann und verwies auf einen Aktenvermerk vom 13.7.2004.

Eine Rechtswidrigkeit liegt insofern vor, als nach Punkt C 17 der Vertragsbestimmungen ein Gütenachweis erst über Aufforderung der Auftraggeberin vorzulegen war, also erst ab der tatsächlichen Aufforderung vom 29.1.2004. Vorher lag kein Angebotsmangel vor. Der Aufforderung wurde mit Schreiben vom 5.2.2004 nachgekommen. Ist diese Urkundenvorlage mangelhaft, so war unzweifelhaft ein behebbarer und verbesserungsfähiger Mangel gegeben. Es konnte dadurch keine Besserstellung bzw. Änderung der Wettbewerbsstellung erfolgen. Auch wurde der Wert der angebotenen Leistung nicht beeinflusst. Hätte die Antragstellerin das Schreiben vom 29.1.2004 nicht missverstanden, wären genau jene Nachweise vorgelegt worden, die nach Aufklärung des Missverständnisses am 12.5.2004 vorgelegt wurden. Die vergebende Stelle wäre daher analog § 94 BVergG 2002 verpflichtet gewesen, diese Unterlagen unter Setzung einer angemessenen Frist nachzufordern. Tatsächlich hat aber dem Auftraggeber bzw. der ausschreibenden Stelle die Vorlage vom 5.2.2004 zumindest ausgereicht (siehe Prüfbericht vom 22.3.2004, Seite 3), zumal die Antragstellerin für die Auftragserteilung vorgeschlagen wurde und obwohl nach dem 5.2.2004 von der vergebenden Stelle zwei weitere Aufklärungen gefordert wurden (17.2.2004 und 11.3.2004) und keine Beanstandung der vorgelegten Unterlagen erfolgte. Es wird auch darauf verwiesen, dass Gütenachweise üblicherweise erst im Zuge der Bauabwicklung vom Auftraggeber gefordert werden. Es wurde daher auch im gegenständlichen Fall diese Forderung unter den "Vertragsbestimmungen (C)" angeführt und nicht in den Angebotsbestimmungen. Es entspricht auch nicht den Vergabegrundsätzen, wenn eine mögliche Aufklärung eines offensichtlichen Irrtums eines Bieters unbeachtet bleibt.

Weiters wurde das Interesse am Vertragsabschluss mit der Firmenkonstellation und dem Firmenumfang begründet. Der Auftrag sei größer und keinesfalls zu vernachlässigen. Die Firma möchte auch in diesem Bereich verstärkt geschäftlich tätig werden und habe auch bereits ausgezeichnete Reputationen. Auch hat sie für den Auftraggeber in der Vergangenheit diverse Leistungen zur vollsten Zufriedenheit erbracht. Auch für das gegenständliche Vorhaben wurden zwei bis drei Installateure terminlich eingeplant, die im Fall der Nichterteilung des Zuschlages nicht ausgelastet wären. Es wären daher die Produktionskapazität, die Personalauslastung und Arbeitsplätze gesichert. Mit der Nichterteilung des Zuschlages wäre ein erheblicher Imageschaden und nachteilige Folgewirkungen für das Unternehmen verbunden. Auch würde das Unternehmen bei einer Gewinnspanne von ca. 5 % der Nettoauftragssumme einen Schaden von zumindest 4.772 Euro erleiden. Weiters sind Angebotskosten von zumindest 1.000 Euro entstanden.

2. Die Marktgemeinde K als Auftraggeberin hat die vom Oö. Verwaltungssenat angeforderten Unterlagen (Nachweis über die öffentliche Bekanntmachung, Angaben über den geschätzten Auftragswert, Protokoll über die Angebotseröffnung, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragsstellerin, Prüfprotokoll, Verständigung durch die Antragstellerin sowie den das Angebot der Antragstellerin betreffenden Schriftverkehr) vorgelegt und im Hinblick auf eine Äußerung zum Nachprüfungsantrag auf einen Aktenvermerk vom 13.7.2004 verwiesen, welcher grundsätzlich alle die Vorgangsweise der Marktgemeinde begründenden Handlungen und Entscheidungen beinhaltet.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die von den Parteien beigebrachten Unterlagen.

Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 12.8.2004 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Es nahm für die Antragstellerin Baumeister K F und der Rechtsvertreter sowie als Vertreter der Marktgemeinde K Bürgermeister F F an der Verhandlung teil. Weiters wurde der Zeuge DI H E geladen und einvernommen.

4. Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest:

4.1. Nach den Ausschreibungsunterlagen wurde das Bauvorhaben Wasserversorgungsanlage K, BA 05, Bl. 04, Installationsarbeiten für Hoch- und Tiefbehälter, im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Die Angebotsfrist lief am 22.1.2004 ab, am selben Tag erfolgte die Angebotsöffnung. Die Zuschlagsfrist wurde mit fünf Monaten nach Ablauf der Angebotsfrist festgelegt. Nach den Angebotsbestimmungen sind Alternativangebote nicht zulässig, da der Zuschlag an das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgt (B 3). Als Zuschlagskriterium ist der Gesamtpreis genannt und erfolgt der Zuschlag an das Angebot mit dem niedrigsten Preis (B 13). Die Vertragsbestimmungen regeln u.a.:

"C 17 Gütenachweis für Rohre, maschinelle und elektrische Ausrüstung

Der Gütenachweis ist über Aufforderung vom Anbotsteller zu erbringen durch: (z.B. Einhaltung der GWT-Richtlinien, GRIS-Richtlinien, ÖVGW-Richtlinen, ÖWAV-Richtlinien).

die registrierte Gütezeichennummer oder ein entsprechendes Zeugnis, ausgestellt von einer Gütevereinigung, die zur Verleihung von Gütezeichen durch den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten ermächtigt ist, oder

ein Prüfzeugnis, das von einer einschlägigen vom Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten akkreditierten Prüfstelle, die auch zur Verleihung von Gütezeichen ermächtigt ist, ausgestellt ist. In dem Zeugnis ist zu bestätigen, dass alle sonstigen Forderungen, denen Gütezeicheninhaber zu genügen haben, ebenfalls in vollem Umfang erfüllt werden.

Sollten diese Nachweise nicht erbracht werden, wird das Angebot ausgeschieden."

4.2. Mit Schreiben vom 29.1.2004 der vergebenden Stelle wurde die Antragstellerin zur Auskunftserteilung bzw. Stellungnahme bis spätestens 6.2.2004 "zum Punkt C 17 (Seite 11 des Angebotsschreibens)" aufgefordert. Dies wurde wie folgt begründet: "Aufgrund von Vorgaben der Förderstellen müssen zum Vergabevorschlag auch Aussagen bezüglich Gütenachweis für Rohre und maschinelle Ausrüstungen der für die Vergabe vorgesehenen Firma gemacht werden."

Mit Schreiben vom 5.2.2004 der Antragstellerin wurde bekannt gegeben, dass sie bei keiner Gütevereinigung Mitglied sei und wurden Prüfzeugnisse, nämlich Konzessionsdekret, Gas-, Wasserzertifikate und Schweißprüfungen, PE, Niro, übersendet.

Mit Schreiben vom 17.2.2004 wurde die Antragstellerin zur Kalkulationsbekanntgabe konkret angeführter Positionen aufgefordert, welchem durch Übersendung der K7-Blätter am 27.2.2004 entsprochen wurde. Einer weiteren Aufforderung vom 11.3.2004 zur Vorlage einer Bestätigung, dass im Angebot kein Kalkulationsfehler und vor allem Angebotsirrtümer bestehen, wurde am 11.3.2004 entsprochen.

4.3. Im Prüfbericht vom 22.3.2004 wurde zum Angebot der Antragstellerin auf Seite 3 ausgeführt:

"Auch auf weitere Anfrage hat die Fa. F bezüglich Gütenachweis (Pkt. C 17 des Angebotsschreibens) mit Schreiben vom 5.2.2004 mitgeteilt, dass sie nicht Mitglied einer Gütegemeinschaft ist. Sie hat dafür einen Konzessionsbrief, diverse Zertifikate über Schweißausbildung, Rohrverlegungsausbildung, etc. für einige Mitarbeiter vorgelegt. Diese Unterlagen erfüllen unserer Meinung nach nicht ganz die Forderungen des Pkt. C 17 des Angebotsschreibens. Dieser Mangel mit den eigenwilligen Kalkulationen könnte als Ausscheidungsgrund angesehen werden. Da es sich bei der Fa. F um eine zuverlässige Firma handelt, mit guten Referenzen auch in der Marktgemeinde, und die Bestätigung bzgl. Kalkulations- und Angebotsirrtum vorliegt, wird von dieser Möglichkeit abgesehen."

Es wurde daher in der Zusammenfassung unter Hinweis auf das Prüfergebnis und im Einvernehmen mit den Vertretern der Marktgemeinde der Vergabevorschlag abgegeben, die ausgeschriebenen Arbeiten an die Antragstellerin mit der Angebotssumme von 95.456,72 Euro (netto) zu vergeben.

Der Gemeinderat hat am 25.3.2004 den Zuschlag an die Antragstellerin beschlossen. Dieser Beschluss sowie der Angebotsprüfbericht wurden der Vergabekommission beim Amt der Oö. Landesregierung übermittelt und es hat die Abteilung Wasserwirtschaft, Grund- und Trinkwasserwirtschaft am 28.4.2004 der Auftraggeberin mitgeteilt, dass dem Vergabevorschlag an die Antragstellerin nicht zugestimmt werden könne, da der Qualifikationsnachweis gemäß C 17 der Vorbemerkungen nicht erbracht wurde. Es könne daher nur der Vergabe an die Firma M, G, als Bestbieterin zugestimmt werden.

4.4. Mit Schreiben vom 12.5.2004 gab die Antragstellerin sowohl dem Land Oberösterreich, Abteilung Wasserwirtschaft, als auch der Marktgemeinde K und der ausschreibenden Stelle bekannt, dass das Schreiben vom 29.1.2004 als Aufforderung zur Vorlage der Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 57 Abs.2 Z1 BVergG 2002 verstanden wurde. Da keine weitere Aufklärung veranlasst wurde und keine Mängel festgestellt wurden, war eine Ausscheidung nicht zulässig. Gleichzeitig wurden die von der Auftragsgeberseite gewünschten Unterlagen unter Hinweis auf Punkt C 17 der Vorbemerkungen vorgelegt. Es sind dies Zertifikate der Zulieferfirmen, z.B. der B I E- K- und L GmbH, der E W GesmbH, der G A GesmbH, usw.

Dem Aktenvermerk vom 13.7.2004 ist weiters zu entnehmen, dass nach Vorlage der Unterlagen am 12.5.2004 die Vergabekommission beim Land Oberösterreich neuerlich befasst wurde und einen Beharrungsbeschluss wegen fehlender Qualifikationsnachweise gefällt hat (Punkt 4 des AV). Es wurde daher von der Auftraggeberseite die Entscheidung gefällt, der Zweitbestbieterin den Auftrag zu erteilen und den diesbezüglich geänderten Gemeinderatsbeschluss in der Sitzung voraussichtlich Ende September 2004 nachzuholen (Punkt 5 e).

Mit Schreiben vom 21.7.2004 wurde der Antragstellerin per Fax gemäß § 100 BVergG die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Zweitbestbieterin bekannt gegeben.

4.5. Auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.8.2004 bekräftigte die Auftraggeberseite, dass der Beharrungsbeschluss des Landes Oberösterreich damit begründet wurde, dass der Nachweis gemäß Punkt C 17 von der Antragstellerin nicht beigebracht wurde, wonach eine erforderliche Zertifizierung der Antragstellerin vorliegen sollte.

Während sich die Antragstellerin darauf beruft, dass nach dem Schreiben vom 29.1.2004 ein Telefonat mit der ausschreibenden Stelle durchgeführt wurde, dass die Antragstellerin nicht Mitglied einer Gütevereinigung sei, was auch nicht erforderlich sei, und sodann aufgefordert wurde, Unterlagen vorzulegen, die sie hätte, nämlich Konzessionsdekret, Schweißerprüfungen und dgl., führte der einvernommene Zeuge dazu aus, dass die Antragstellerin aufgefordert wurde, vorzulegen, was sie hat, dass aber eine Zustimmung zur Vorlage konkret des Konzessionsdekretes und der Prüfzeugnisse nicht erteilt wurde. Vielmehr sagte der Zeuge weiters aus, dass für ihn klar war, dass die Antragstellerin wusste, was unter dem Gütenachweis gefordert ist, insbesondere auch weil sie im Antwortschreiben selbst darauf eingeht, dass sie nicht Mitglied der Gütevereinigung ist. Es gibt sowohl eine Gütezertifizierung für Arbeit als auch eine Gütezertifizierung hinsichtlich Materialien, wie z.B. Rohre, Pumpen usw. Gütenachweise für Materialien hat die Antragstellerin vorgelegt, diese Nachweise waren aber nicht nach Punkt C 17 gemeint. In den angeführten Richtlinien ist die Güte der Rohre, Pumpen usw. und auch der Installationsarbeiten, u.a. auch Installationsarbeiten von Hochbehältern geregelt. Eine Gütezertifizierung eines Unternehmens durch eine Gütevereinigung oder durch eine dazu akkreditierte Stelle, wie z.B. der TÜV, bedeutet, dass das Unternehmen fremdüberwacht wird. In Punkt C 17 war eine Bestätigung der Fremdüberwachung der Antragstellerin, also der das Angebot legenden Unternehmung, gefordert, und entsprechen daher die mit Schreiben vom 12.5.2004 vorgelegten Zertifikate und Gütenachweise nicht der Anforderung des Punkt C 17, sondern stellen diese vielmehr einen Nachweis der Güte der in den Zertifikaten genannten Firmen dar. Es sah daher der Zeuge bei der Angebotsprüfung in der Nichtvorlage des Gütenachweises einen Ausscheidungsgrund, berief sich aber auf die guten Referenzen der Antragstellerin auch bei der Auftraggeberin und weiters auf die von der Antragstellerin ausdrücklich abgegebene Bestätigung, dass kein Angebotsirrtum vorliegt. Wenn auch keine grundsätzlichen Bedenken über die technische Eignung der Antragstellerin vorliegen, so wird vom Zeugen ausgeführt, dass in der konkreten Ausschreibung die Erfüllung von konkreten Anforderungen gefordert ist, und dass im Gegensatz zu anderen Projekten hier Stahlarbeiten ausgeschrieben wurden, die eine bestimmte Güte erfordern. Es werden daher solche Gütenachweise eines Unternehmens immer in der Angebotsprüfungsphase verlangt.

Der Zeuge machte seine Aussage unter Ermahnung über die Wahrheitspflicht und die Strafbarkeit einer falschen Zeugenaussage und es ist die Aussage im Übrigen auch glaubwürdig und widerspruchsfrei. Im Übrigen gilt der Zeuge auf Grund seiner Ausbildung und bisherigen langjährigen Berufserfahrung als sachverständiger Zeuge.

Dem gegenüber steht das Vorbringen der Antragstellerin, dass mit Schreiben vom 12.5.2004 die entsprechenden Gütenachweise für die Materialien nachgebracht wurden, weil dann die Meinung bestand, dass vielleicht diese Nachweise gefordert waren. Es wurden diese Nachweise von den einzelnen Lieferanten der Antragstellerin eingeholt. Über Befragen führt die Antragstellerin aber in der mündlichen Verhandlung selber aus, dass die Unklarheit zu Punkt C 17 insofern bestand, als sie nicht Mitglied einer Gütevereinigung ist und "sehr wohl auch Gütenachweise über die geleistete Arbeit gefordert werden können." Sie erläutert dies damit, dass zum konkreten Projekt die Rohre in der Firma zugeschnitten und weiterverarbeitet werden und dazu auch bestimmte Kenntnisse und eine bestimmte Qualität erforderlich ist.

Dies deckt sich mit der Aussage des einvernommenen Zeugen und es kann daher - insbesondere unter Einbeziehung des Textes des Punkt C 17, insbesondere die Zitierung der Richtlinien - davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin wusste, was mit dem Punkt C 17 gefordert war, allerdings weiter im Wissen war, dass sie nicht Mitglied einer Gütevereinigung ist und daher ein entsprechendes Zertifikat hinsichtlich ihres Unternehmens nicht vorweisen kann.

Dies deckt sich im Übrigen auch mit der Äußerung des Zeugen, dass die Antragstellerin nun klären und wissen will, ob sie einen öffentlichen Auftrag auch dann bekommen kann, wenn sie keinen Gütenachweis vorlegt bzw. sich nicht fremdüberwachen lässt.

Dies ist auch der von der Auftraggeberseite genannte Ablehnungsgrund der Förderstelle des Landes, nämlich dass die erforderliche Zertifizierung der Antragstellerin nicht vorliegt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Die Marktgemeinde K ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 7 Abs.1 Z.1 BVergG bzw. § 1 Abs.1 Z.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz und es ist daher der Oö. Verwaltungssenat zur Nachprüfung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 21.7.2004 gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zuständig.

Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert von 5 Mio. Euro für Bauaufträge nicht und liegt daher im Unterschwellenbereich. Es sind daher gemäß § 17 Abs.1 BVergG die Bestimmungen des BVergG anzuwenden.

Gemäß § 2 Abs.2 und § 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der Oö. Verwaltungssenat hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder den hierzu erlassenen Verordnungen steht und

für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z.13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz), welche gemäß § 9 und Teil II Z.1 der Anlage zu § 9 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

Der Nachprüfungsantrag vom 3.8.2004 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 21.7.2004, wurde rechtzeitig eingebracht und erfüllt die Zulässigkeitsvoraussetzungen.

Mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 6. August 2004, VwSen-550156/4/Kl/Da, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 3.9.2004 untersagt.

5.2. Gemäß § 2 Abs.2 Z.2 und § 13 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der Unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung auszusprechen.

Als Beschwerdepunkte führte die Antragstellerin die Unzulässigkeit der Ausscheidung ihres Angebotes, die Beibringung der geforderten Gütenachweise und das Recht auf Zuschlagserteilung als Angebot mit dem niedrigsten Preis an.

5.3. Gemäß Vertragsbestimmung C 17 der Angebotsunterlagen ist über Aufforderung vom Anbotsteller der Gütenachweis zu erbringen, und es wurde mit Aufforderungsschreiben vom 29.1.2004 an die Antragstellerin das Ersuchen gerichtet, spätestens bis 6.2.2004 diesen Nachweis zu erbringen. Dabei kam zum einen klar zum Ausdruck, dass der Gütenachweis nach Punkt C 17, also ein Nachweis durch eine Gütevereinigung oder eine akkreditierte Stelle erfolgen muss, und zum anderen, dass es sich um einen Gütenachweis "der für die Vergabe vorgesehenen Firma" handelt. Es war daher eindeutig und klar, dass ein Gütenachweis über das Unternehmen der Antragstellerin gefordert war, zumal diese neben Materialien auch Arbeitsleistungen beibrachte, die bestimmte Qualitätsanforderungen erfüllen mussten. Aus dem Antwortschreiben der Antragstellerin vom 5.2.2004 war auch ersichtlich, dass die Antragstellerin wusste, dass es um einen Gütenachweis (um eine Zertifizierung) ihres Unternehmens ging, weil sie ja darauf hinwies, dass sie keiner Gütevereinigung angehörte. Nach der Vertragsbestimmung und der Aufforderung konnte der Gütenachweis aber auch durch eine akkreditierte Stelle, z.B. den TÜV, erbracht werden. Ein solcher Gütenachweis wurde weder mit Antwortschreiben vom 5.2.2004 (durch Beibringung des Konzessionsdekretes sowie weiterer Zertifikate und Prüfungsnachweise) noch mit Schreiben vom 12.5.2004 durch Beibringung von Gütenachweisen der Zulieferfirmen erbracht.

Durch Unterfertigung der Vertragsbestimmungen in den Ausschreibungs- und Angebotsunterlagen hat die Antragstellerin den Vertragsbedingungen zugestimmt und sind diese wirksam. Nach dem letzten Satz der Vertragsbestimmung C 17 bildet die Nichtvorlage der Gütenachweise einen Ausscheidungsgrund. Es wurde daher mangels der Beibringung des geforderten Gütenachweises des anbietenden Unternehmens, also konkret der Antragstellerin, diese zu Recht ausgeschieden. Gemäß § 98 Z.8 BVergG sind nämlich Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote auszuscheiden.

5.4. Die Antragstellerin beruft sich auf ein mangelhaftes Angebot und auf die Verpflichtung des Auftraggebers zur Mängelverbesserung.

Gemäß § 94 Abs.1 BVergG ist, wenn Mängel festgestellt werden, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen.

Die Antragstellerin ist zwar grundsätzlich mit ihrem Vorbringen im Recht, dass die Aufforderung vom 29.1.2004 eine Erstaufforderung darstellt und daher die Auftraggeberin bei auftretenden verbesserungsfähigen Mängeln - zu welchen auch die Beibringung von Bestätigungen und Nachweisen zählt - zur verbindlichen schriftlichen Aufklärung verpflichtet ist. Eine solche Aufklärung wurde jedoch nicht verlangt. Diesem Vorbringen ist allerdings der konkrete Sachverhalt entgegen zu halten, nämlich dass aufgrund der Aufforderung vom 29.1.2004 - wie die vergebende Stelle und die Antragstellerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausführten - ein Telefongespräch über den geforderten Gütenachweis geführt wurde und aufgrund dieser telefonischen Anfrage schon klar ersichtlich war, dass die Antragstellerin sehr wohl wusste, was konkret gefordert wurde, zumal sie zu diesem Zeitpunkt schon bekannt gab, dass sie keiner Gütevereinigung angehörte, also ihr bewusst war, dass es um die Gütequalifikation des eigenen Unternehmens und nicht fremder Unternehmen, wie der Zulieferer, ging. Auch gab sie diesen Umstand dann in ihrem Antwortschreiben vom 5.2.2004 bekannt. Das vorgelegte Konzessionsdekret und die weiteren Prüfzeugnisse und Zertifikate hingegen können einen Gütenachweis nach den im Punkt C 17 angeführten Richtlinien nicht ersetzen. Diesem Ergebnis entspricht auch die Beurteilung im Prüfbericht vom 22. März 2004. Wenn daher die Antragstellerin nach Bekanntwerden der abschlägigen Beurteilung durch die Förderstelle des Landes Oberösterreich Gütenachweise der Zulieferfirmen mit Schreiben vom 12.5.2004 vorlegt, so wurde damit ja ebenfalls von der Antragstellerin ein Mängelbehebungsversuch unternommen, jedoch auch mit diesem nicht der Anforderung der Vertragsbestimmung C 17 entsprochen. Dies war aber der Antragstellerin von vornherein bewusst, zumal sie in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ja selbst anführt, dass auch Gütenachweise über die geleistete Arbeit gefordert werden können, und sie führt dies dahingehend näher aus, dass die Rohre in ihrem Unternehmen zugeschnitten und weiter verarbeitet werden und hiefür bestimmte Kenntnisse und eine bestimmte Qualität erforderlich ist. Genau dies war aber Inhalt des geforderten Gütenachweises der anbietenden Firma. Es hat daher die Antragstellerin schon zum Zeitpunkt der Aufforderung, jedenfalls aber bei der Beantwortung am 5.2.2004 und 12.5.2004 gewusst, dass ein Gütenachweis ihres Unternehmens gefordert war und dass sie einen solchen Gütenachweis nicht erbringen kann (vgl. letztlich die Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung). Im Übrigen ist ihr auch entgegen zu halten, dass zum einen die Vertragsbestimmung C 17 eindeutig formuliert ist (arg. "der für die Vergabe vorgesehenen Firma") und die Antragstellerin zum Anderen aufgrund ihrer Berufsausbildung und Berufserfahrung wissen müsste, dass bei Auftragsvergaben Gütenachweise des bietenden Unternehmens gefordert werden. Es war daher auch im Hinblick auf die persönliche Kontaktnahme und die mehrmaligen Versuche der Antragstellerin, andere "ersetzende" Nachweise zu erbringen, ein Mängelbehebungsauftrag bzw. eine Aufklärung entbehrlich.

5.5. Die Auftraggeberin wird jedoch darauf hingewiesen, dass gemäß § 57 Abs.4 BVergG Nachweise für bestimmte Qualitätsanforderungen von Unternehmern, die Dienstleistungen erbringen, unter die Überschrift "Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit" eingeordnet ist. Es war daher der nach der Vertragsbestimmung C 17 geforderte Gütenachweis des bietenden Unternehmens ein Nachweis über die technische Leistungsfähigkeit bzw. ein Nachweis der Eignung des Unternehmens gemäß § 52 Abs.1 Z.4 BVergG. In den Ausschreibungsunterlagen wäre daher eine entsprechende Bestimmung bei den Eignungskriterien unter Punkt B 10 bei der Auflistung der nach § 57 BVergG geforderten Nachweise vorzusehen gewesen. Ein diesbezüglich fehlender Nachweis wäre daher ein Ausscheidungsgrund gemäß § 98 Z.1 BVergG.

Weil jedoch die Ausschreibung als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 20 Z.13 lit.a sublit.aa nicht angefochten wurde und daher rechtswirksam wurde, war von der rechtskräftig gewordenen konkreten Ausschreibung auszugehen und daher diese Ausschreibung der Angebotsprüfung zugrunde zu legen. Es entsprach daher das konkrete Angebot der Antragstellerin nicht den Ausschreibungsbestimmungen und war daher gemäß § 98 Z.8 BVergG auszuscheiden. Aufgrund dieser Ausscheidensentscheidung war daher die bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung vom 21.7.2004 zugunsten der nunmehr verbleibenden Billigstbieterin M I rechtmäßig. Es war daher der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung als unbegründet abzuweisen.

6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Aufgrund des Obsiegens der Antragsgegnerin entfällt ein Ersatzanspruch. Dies war spruchgemäß festzustellen.

7. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 34,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:
Gütenachweis, behebbarer Mangel, Beseitigungsauftrag, Ausscheidung.