VwSen-550169/10/Ste

Linz, 07.12.2004

 VwSen-550169/10/Ste Linz, am 7. Dezember 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über den Antrag der V P vertreten durch Dr. R K, im Vergabeverfahren der Oö. Gesundheits- und Spitals AG (Landeskrankenhaus Enns), über die Lieferung "Tische und Stühle für die Umbauarbeiten Psychosomatik beim a.ö. Landeskrankenhaus Enns" - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 67a Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; §§ 1 bis 3, 6 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, §§ 67, 90 und 99 Bundesvergabegesetz - BVergG

Zu II und III: Zusätzlich § 18 Abs. 4 Oö. VNPG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 11. November 2004, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am selben Tag, wurde von der V P KG, Nfg. H, der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde vorgebracht, dass das von der Antragstellerin gelegte Anbot mit 71.981 Euro den billigsten Preis aufgewiesen habe. Das ausersehene Angebot sei dem gegenüber um 27 % teurer. Die von der Antragstellerin angebotenen Stühle und Tische seien in den Punkten Design, subjektives Sitzempfinden und Qualität (Verarbeitung) mindestens ebenso gut, wie die von der Firma F angebotenen. Die Antragstellerin habe daher ein rechtlich geschütztes Interesse an einer vergaberechtskonformen Bestbieterermittlung und Zuschlagserteilung.

Telefonisch sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass sich die Zuschlagsentscheidung darauf gründe, dass der Preisvorteil der Antragstellerin mit 5 Punkten bewertet worden sei, bei der Qualität eine gleichrangige Bewertung gegeben gewesen sei, bei den Punkten Sitzkomfort und Design, aber im Hinblick auf die kommissionelle Begründung der subjektiven Empfindungen, das Angebot nur lediglich einen Punkt erhalten habe. Damit wäre der Preis mit 33 % gewichtet.

Entgegen den Ausschreibungsunterlagen habe es sich nicht um einen Bau- sondern um einen Lieferauftrag gehandelt, zudem wurde auch kein beschleunigtes Verfahren ausgeschrieben, sodass die Stillhaltefrist entgegen der Ansicht der Auftraggeberin 14 Tage betrage.

Darüber hinaus wurde noch vorgebracht, dass gemäß § 99 Abs. 1 BVergG der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen sei.

Der im Punkt 00 1124 AZ der Ausschreibung enthaltene Vorbehalt der freien Auswahl durch die Auftraggeberin sei für sich genommen rechtswidrig, aber dadurch ausgeglichen worden, dass in weiterer Folge Zuschlagskriterien angegeben worden seien.

Die Kriterien seien in der Reihenfolge ihrer Nennung zu gewichten gewesen. Unter lit. a) sei an erster Stelle die Herstellung (der Preis) genannt worden. Daraus folge, dass der niedrigste Preis das wichtigste Zuschlagskriterium sei. Die Antragstellerin genieße beim Preis einen Vorteil von 27 % auf das ausersehene Angebot. Es hätte daher der Antragstellerin der Zuschlag erteilt werden müssen, dies umso mehr als auch bei den Kriterien "Design und subjektives (Sitz-)Empfinden" das Angebot der Antragstellerin als vorteilhaft, mindestens aber mit allen übrigen angebotenen Waren gleichwertig bewertet worden sei.

Überdies werde ein fehlendes Punktesystem gerügt. Die Auftraggeberin habe vier Zuschlagskriterien ausgeschrieben, ohne einen Vergleichsmaßstab, ein Reihungs- oder Punktesystem vorzusehen. Zudem müssen die Kriterien objektiv sein, dh der Bieter muss in der Lage sein, im Vorhinein die Vorteile und Merkmale seines Angebotes gestalten zu können. Ein Kriterium wie "subjektives (Sitz-) Empfinden" sei nicht transparent und vorhersehbar, weil der Bieter in keiner Weise die Ergebnisse der Überprüfung des subjektives Sitzempfindens durch die Vertreter der Auftraggeberin antizipieren könne.

Ein Widerruf der Ausschreibung wegen Rechtswidrigkeit der Zuschlagskriterien sei nur dadurch zu vermeiden, dass man die Kausalität überprüfe. Komme man zum Ergebnis, dass die Kriterien "Design, subjektives Sitzempfinden und Qualität" auf die Bestbieterermittlung keinen Einfluss haben, könne nach dem verbleibenden Kriterium des billigsten Preises vergeben werden. Sei dies nicht möglich, muss widerrufen werden. Die Zuschlagsentscheidung an die Fa. F Handels GesmbH sei daher auf jeden Fall rechtswidrig.

Zum Schaden wurde ausgeführt, dass der Antragstellerin ein Referenzprojekt entgehe. Zudem seien ihr Kosten in der Höhe von ca. 2.000 Euro für Kalkulations- und Aquisitionsaufwand entstanden, der entgangene Gewinn wurde mit ca. 20.000 Euro ausgewiesen. Ebenso wurde der Ersatz der geleisteten Pauschalgebühren in der Höhe von 1.600 Euro, geltend gemacht.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Oö. Gesundheits- und Spitals AG als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Mit Schreiben vom 17. November 2004 gab die Oö. Gesundheits- und Spitals AG (in der Folge kurz: gespag) eine Stellungnahme ab, in der die einzelnen Punkte des Antrags jeweils aus der Sicht der gespag beurteilt wurden. Abschließend wird beantragt, den Antrag der Fa. V P KG auf Unterlassung der Zuschlagserteilung abzuweisen und damit die Fortführung des Vergabeverfahren zu ermöglichen.

Mit gleichem Schreiben legte die gespag die geforderten Vergabeakten samt Originalangeboten vor.

2.2. Mit Erkenntnis vom 16. November 2004, VwSen-550170/4, wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin im vorliegenden Vergabeverfahren die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 11. Dezember 2004, gemäß § 11 Oö. VNPG untersagt.

2.3. Im Zuge des weiteren Verfahrens erstattete die Antragstellerin eine Stellungnahme (vom 30. November 2004), in der sie auf die Stellungnahme der gespag replizierte. Darin wird einerseits zugestanden, dass die fehlerhaften Fristen für die fehlerhafte Zuschlagsentscheidung nicht kausal sind, andererseits noch einmal die Frage der Gewichtung der Zuschlagskriterien aufgeworfen.

2.4. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Z. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig ist.

Gemäß § 67a Abs. 1 letzter Satz AVG entscheiden in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich die Unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied. Im vorliegenden Fall liegt ein Lieferauftrag vor, der jedenfalls unter den Schwellenwert von 200.000 Euro und damit nach § 9 Abs. 1 Z. 2 BVergG in den Unterschwellenbereich fällt. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist daher zur Entscheidung durch ein Einzelmitglied berufen.

2.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftsätze, Unterlagen und Stellungnahmen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 2004. Die Antragstellerin sowie die Auftraggeberin haben an der Verhandlung durch ihre Vertreter und Rechtsvertreter teilgenommen. Auf Seiten der Auftraggeberin nahmen auch zwei Vertreter jener Ziviltechniker GmbH teil, die im Wesentlichen das Verfahren abwickelten und auch Mitglieder der Auswahl-Jury waren (in der Folge kurz: Auftraggeber-Prüfingenieur).

Als Partei zur mündlichen Verhandlung wurde weiters die FLW Handels GmbH, geladen (in der Folge kurz: mitbeteiligte Partei), die einen mündlichen Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren gestellt hat und damit weiterhin Partei im Nachprüfungsverfahren ist (§ 5 Abs. 2 Oö. VNPG). Die FLW Handels GmbH stellte inhaltlich - gerade noch erkennbar - gleichzeitig den Antrag, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abzuweisen und diese zum Ersatz der von der FLW Handels GmbH entrichteten Gebühren zu verpflichten.

3. Auf Grund der vorliegenden Unterlagen und den beiderseitigen Vorbringen sowie der öffentlichen mündlichen Verhandlung geht der Oö. Verwaltungssenat bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Mit Kundmachung vom 8. Oktober 2004, Amtliche Linzer Zeitung Folge 21/2004, Seite 20, wurde das Vorhaben Vergabeverfahren der Oö. Gesundheits- und Spitals AG (Landeskrankenhaus Enns), über die Lieferung "Tische und Stühle für die Umbauarbeiten Psychosomatik beim a.ö. Landeskrankenhaus Enns" im Rahmen eines offenen Verfahrens ausgeschrieben.

Punkt 001124A Z der Ausschreibung lautete:

1. Herstellung (Preis)
2. Design
3. subjektives (Sitz)Empfinden
4. Qualität (Verarbeitung)"

Die Anbotseröffnung erfolgte am 28. Oktober 2004. Eine rechnerische und sachliche Überprüfung der Angebote ergab am 8. November 2004 eine Reihung der Angebote dahingehend, dass an erster Stelle das Angebot der FLW Handels GmbH gereiht wurde. Es wurde daher dieses Unternehmen als Bestbieterin (mit einer Vergabesumme von 91.435 Euro) zur Vergabe vorgeschlagen.

Die Überprüfung und Beurteilung der Angebote erfolgte durch eine sieben Personen umfassende Kommission ("Jury"), die aus zwei Vertretern des künftigen Nutzers (LKH Enns; es handelte sich dabei um die Herren K und F, zwei erfahrene Therapeuten, die künftig in der Abteilung arbeiten werden), einem Vertreter der Auftraggeberin (g, Herrn Ing. Hl), einem Vertreter des LKH Enns (Herrn K, in seiner Funktion als technischer Betriebsleiter) sowie drei Vertretern der ARGE ULKH Enns (Arch. Dipl.Ing. W, Arch. Dipl.Ing. B und Ing. N , insbesondere letzterer mit mehrjährigen Erfahrungen im Bereich Krankenanstalten) zusammengesetzt war.

Diese Kommission bewertete in mehreren Durchgängen das angebotene bemusterte Hauptstuhlmodell (Stuhl mit Armlehne - gepolstert) nach den Kriterien Preis, Design, Sitzkomfort und Verarbeitungsqualität, wobei jeweils jene Jurymitglieder den Bepunktungsvorschlag zur Diskussion stellte, denen beim konkreten Kriterium der meiste Sachverstand zukommt. Dies waren für das Kriterium "Design" in erster Linie die Architekten, für das Kriterium "Verarbeitungsqualität" die Architekten und Herr K sowie für das Kriterium "Sitzkomfort" in erster Linie die Therapeuten (vgl. die Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung, in der Folge kurz: Verhandlungsniederschrift - RZ 07 und RZ 16).

Nach Diskussion wurden im Anschluss daran die Punkte für jedes Kriterium einvernehmlich vergeben. Eine Punktevergabe durch jedes Jurymitglied (und allenfalls daraus eine Berechnung eines Mittelwerts) erfolgte nicht. Die Gewichtung der vier Kriterien erfolgte zu gleichen Teilen, wobei in einem Punktesystem von 1 bis 5 bewertet wurde, bei dem 1 die niedrigste und 5 die höchste Bewertung bedeutete. Eine gleiche Bepunktung (ex-aequo-Reihung) verschiedener Modelle war - ausgenommen beim Kriterium "Preis" - zulässig und ist auch erfolgt. Das Ergebnis dieser Bewertung ist aus der nachstehenden Tabelle ersichtlich.

Daraus ergab sich folgende Reihung

Eine darüber hinausgehende beschreibende (verbale) Bewertung erfolgte weder in der Jury noch in einem folgenden Verfahrensschritt oder wurde eine solche jedenfalls nicht dokumentiert (vgl. Verhandlungsniederschrift - RZ 11).

Die beabsichtigte Zuschlagserteilung wurde ua. der Antragstellerin mit Telefax vom 8. November 2004 mitgeteilt.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 Oö. VNPG. Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller oder der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

4.2. Die Oö. Gesundheits- und Spitals AG als Rechtsträgerin des Landeskrankenhauses Enns steht in hundertprozentigem Eigentum des Landes Oberösterreich und ist daher öffentliche Auftraggeberin iSd. § 1 Abs. 2 Z 4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 - Oö. VNPG. Als vergebende Stelle iSd. § 20 Z 36 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG tritt das Landeskrankenhaus Enns auf. Der Auftragswert der fraglichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 200.000 Euro bei Lieferaufträgen iSd. § 9 Abs. 1 Z 2 BVergG. Die Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind sohin die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 3 Abs. 1 Oö. VNPG kann ein Unternehmer (§ 20 Z. 32 BVergG) bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (§ 20 Z. 13 BVergG) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Die beabsichtigte Zuschlagserteilung wurde der Antragstellerin per Telefax am 8. November 2004 bekannt gegeben.

4.3. Der vorliegende Nachprüfungsantrag wurde am 11. November 2004 vor Zuschlagserteilung - und damit rechtzeitig - eingebracht und erfüllt auch sämtliche sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

Der Nachprüfungsantrag richtet sich im Antrag gegen die Zuschlagsentscheidung und damit gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung (§ 20 Z. 13 lit. a sublit. aa BVergG) und ist damit auch gemäß § 6 Abs. 2 Oö. VNPG zulässig.

4.4. In der Begründung des Antrags werden allerdings ua. auch verschiedene Einwendungen gegen die Ausschreibung erhoben und verschiedene Mängel der Ausschreibung gerügt.

Gemäß § 6 Abs. 2 Oö. VNPG ist der Antrag unzulässig, wenn er nicht innerhalb der im § 9 genannten Fristen gestellt wird. § 9 verweist auf die Anlage, deren Teil II Z. 1 offene Verfahren im Unterschwellenbereich betrifft. Für die Bekämpfung der Ausschreibung sind dort im normalen Verfahren 10 Tage und im beschleunigten Verfahren 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist vorgesehen.

Für die Bekämpfung sonstiger Festlegungen der Auftraggeberin oder des Auftraggebers während der Angebotsfrist sind im normalen Verfahren 7 Tage und im beschleunigten Verfahren 3 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist festgelegt.

Da diese Fristen jedenfalls abgelaufen sind, sind die sich ausdrücklich oder implizit auf die Ausschreibung oder sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist beziehenden Ausführungen in der Begründung des Nachprüfungsantrags (Fehlen einer ausdrücklichen Gewichtung, falsche Bezeichnung des Verfahrens, falsche Bezeichnung als Bauauftrag, Stillhaltefrist) verspätet. Ein förmlicher Abspruch darüber erübrigt sich jedoch, da im Antrag selbst ohnehin nur die Zuschlagsentscheidung als solche bekämpft wird. Auf diese Punkte braucht daher im Folgenden aus nur insoweit eingegangen werden, als sie für die Zuschlagsentscheidung kausal waren.

4.5. Gemäß § 99 Abs. 1 BVergG ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

Für den Fall, dass der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden soll, hat die Auftraggeberin gemäß § 67 Abs. 3 BVergG in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung vorgesehen sind, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

Ob der im Punkt 00 1124 AZ der Ausschreibung enthaltene Vorbehalt der freien Auswahl durch den Auftraggeber für sich genommen rechtswidrig ist, braucht deswegen nicht festgestellt werden, weil er - unbestritten - jedenfalls dadurch im Ergebnis nicht entscheidungsrelevant ist, weil in weiterer Folge in der Ausschreibung entsprechende Zuschlagskriterien angegeben wurden.

Zwischen Antragstellerin und Auftraggeberin ist in diesem Punkt strittig, wie die Aufzählung der vier Kriterien zu verstehen ist und welches Wertungsgewicht dem Preis beizumessen ist. Während die Auftraggeberin von einer gleichen Wertigkeit der genannten Kriterien ausgeht, verweist die Antragstellerin unter Hinweis auf entsprechende Entscheidungen darauf, dass ihrer Ansicht nach in vergaberechtskonformer Interpretation des Textes der Position in der Ausschreibung davon auszugehen ist, dass bei Lieferaufträgen der Angebotspreis mit mindestens 50 % zu bewerten ist.

Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats entspricht allerdings schon die oben zitierte Aufzählung der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung nicht dem BVergG. Das BVergG geht nämlich davon aus, dass die Zuschlagskriterien eine nachvollziehbare Ermittlung des Bestbieters ermöglichen müssen. Dabei steht zwar die Festlegung der Kriterien zur Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots grundsätzlich im Ermessen der Auftraggeberin. Die aufgestellten Kriterien müssen jedoch geeignet sein, das der Auftraggeberin zustehende Beurteilungsermessen nach objektiven Gesichtspunkten zu handhaben und dürfen kein willkürliches Auswahlelement enthalten.

Nach ständiger Rechtsprechung des BVA ergibt sich aus dem BVergG, dass die relative Bedeutung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander klar sein muss und die bloße Angabe einer Rangordnung diesem Erfordernis nicht genügt (vgl. dazu und zum Folgenden Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, E 9, E 31 und 32 zu § 67, jeweils mwN.). Da die Auftraggeberin im vorliegenden Fall die Zuschlagskriterien lediglich in einer Art angegeben hat, aus der die relative Bedeutung der Kriterien im Verhältnis nicht so klar wird, dass ein willkürlicher Beurteilungsspielraum des Auftraggebers ausgeschlossen wäre, waren die Zuschlagskriterien der Ausschreibung rechtswidrig.

Zwar wurden in der Bekanntmachung Zuschlagskriterien genannt, von einer Reihung oder Gewichtung dieser Kriterien kann dabei jedoch nicht gesprochen werden. Bei der Auslegung der Ausschreibungsbedingungen kommt es darauf an, wie diese von einem redlichen Erklärungsempfänger zu verstehen waren (vgl. OGH 20. Jänner 2000, 6 Ob 69/99 m). Die "a)" bis "d)"-Aufzählung lässt objektiv nicht erkennen, welches Ausmaß an Bedeutung den einzelnen Kriterien untereinander zukommt. Den Bietern war es unmöglich, festzustellen, wie sich etwa eine höhere "Qualität (Verarbeitung)" im Verein mit einem höheren Ergebnis beim Kriterium "Herstellung (Preis)" im Vergleich zu einem möglichst billig kalkulierten Angebot auswirkte. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass schon ein Telefonat mit der Auftraggeberin zur Aufklärung genügt hätte (vgl. Verhandlungsniederschrift - RZ 04 und RZ 16). Das BVergG kennt nämlich keine Verpflichtung der Bieter, sich ihrerseits um eine Aufklärung allenfalls unklarer Bedingungen oder Inhalte der Ausschreibung - in welcher Art auch immer - zu kümmern. Die relative Bedeutung der aufgestellten Zuschlagskriterien war objektiv nicht nachvollziehbar. Die Ausschreibung verunmöglichte somit auf Grund ihres, eine Willkür der Auftraggeberin nicht ausschließenden Zuschlagssystems, eine gesetzeskonforme Bestbieterermittlung.

Zusätzlich unklar scheint auch die Formulierung des einleitenden Satzes vor der Aufzählung der Kriterien "Die Kriterien setzen sich zusammen aus:". Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist nämlich damit nicht erkennbar, dass die dort folgende Aufzählung die Kriterien nennt, sondern verweist auf (nicht genannte Kriterien), die die Punkte a bis d enthalten sollen. Die Formulierung bewirkt insbesondere nicht in der notwendigen Deutlichkeit, dass in der dann folgenden Aufzählung die konkreten Kriterien folgen, also die Punkt a bis d die Kriterien "sind".

Schon die fehlende Reihung und Gewichtung der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung sowie die Unklarheit über die Kriterien insgesamt belastet das Vergabeverfahren daher mit Rechtswidrigkeit.

Auch wenn nach § 3 Abs. 1 Oö. VNPG nur mehr gesondert anfechtbare Entscheidungen iSd. § 20 Z. 13 BVergG einer Nachprüfung unter Einhaltung von Präklusionsfristen zugänglich sind, so liegt doch im vorliegenden Fall eine Rechtswidrigkeit in den Ausschreibungsunterlagen vor, die dazu führt, dass das gesamte Verfahren durch die damit unmöglich gemachte Überprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung mangels Festlegung der Bedeutung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander mit Rechtswidrigkeit belastet wird, die einer Sanierung nicht zugänglich ist und zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung führen muss. Dem Gebot der Transparenz kommt im Vergabeverfahren eine elementare Bedeutung zu. Das bedeutet aber, dass die Entscheidung des Auftraggebers, aus welchen Gründen er einem bestimmten Bieter einen Zuschlag erteilen möchte, objektiv nachvollziehbar sein muss (vgl. in diesem Sinn bereits das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 9. Oktober 2003, VwSen-550107/7 = RPA 2, 2004, 116, sowie dazu Fink, RPA 2, 2004, 118).

Dieser Nachvollziehbarkeit ist aber ihre wesentliche Grundlage dann entzogen, wenn insbesondere bereits die Zuschlagskriterien an sich sowie deren Rangfolge oder Gewichtung unklar bleiben.

4.6. Gemäß § 99 Abs. 2 BVergG sind die Gründe für die Zuschlagsentscheidung schriftlich festzuhalten. Diese Dokumentationspflicht soll die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung objektivierbar machen. Die Bewertung der Angebote hat eine Begründung mit Worten zu enthalten, um nachträglich überprüft werden zu können. Eine lediglich auf Zahlen beruhende Vergabeentscheidung ohne detaillierte verbale Begründung ist vergaberechtswidrig (vgl. Schwartz, Bundesvergabegesetz, RZ 4 zu § 99).

Die Bewertung der Angebote im vorliegenden Fall erfolgte in allen Kriterien ausschließlich mittels punktgemäßer Gewichtung, die weder schriftlich vorherbestimmt war noch schriftlich dokumentiert und überdies auch im Detail nicht nachvollziehbar ist. So wurde etwa beim Kriterium "Preis" eine genaue Reihung vorgenommen, in der jeder Platz nur einmal vergeben wurde; demgegenüber erfolgte in allen übrigen Kategorien keine durchgehende Reihung, sondern es wurden auch "ex aequo"-Plätze vergeben, wobei noch dazu in zwei Kategorien ("Design" und "Verarbeitungsqualität") kein Produkt eine Höchstbewertung erlangte (vgl. Verhandlungsniederschrift - RZ 13). Gerade auch bei eher subjektiven Kriterien (wie im vorliegenden Fall wohl das "Design" und jedenfalls das "subjektiv [Sitz]Empfinden", kommt der verbalen Beschreibung der Erreichung oder Nichterreichung des Kriteriums besondere Bedeutung zu.

Die lapidare Aussage im Vergabevorschlag "Das zur Wahl stehende Angebot des Bestbieters ... entspricht nach Beurteilung entsprechend der im Leistungsverzeichnis angegebenen Kriterien am besten" entspricht jedenfalls nicht den gesetzlichen Vorgaben.

Eine lediglich auf Zahlen beruhende Vergabeentscheidung des Auftraggebers ohne detaillierter verbaler Darstellung für dessen Gründe ist mit den einschlägigen Bestimmungen des BVergG nicht vereinbar, da sie die geforderte gerichtliche Überprüfung der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers nicht ermöglicht (vgl. Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, E 38 zu § 67 und E 11 zu § 99, mwN.).

Die Zuschlagsentscheidung war auch vor diesem Hintergrund - weil nicht objektiv nachvollziehbar - rechtswidrig.

Aus den genannten Gründen war daher dem Antrag spruchgemäß stattzugeben.

4.7. Bei diesem Ergebnis kann eine detaillierte Beurteilung der weiteren im Nachprüfungsantrag und im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgebrachten Behauptungen der Antragstellerin unterbleiben.

Aus verfahrensökonomischen Gründen sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat allerdings noch zu folgenden Bemerkungen veranlasst:

4.7.1. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats entbehrt die Annahme (der Antragstellerin) einer zwingenden Bewertung des Preises mit mindestens 50 % einer gesetzlichen Grundlage. Das BVergG spricht zwar in allen entsprechenden Bestimmungen von dem "technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot" (vgl. zB. § 99 Abs. 1 oder § 20 Z. 19 lit. d sublit aa). Aus dieser Formulierung der beiden kumulativ verknüpften Eigenschaftswörter "technisch" und "wirtschaftlich" kann allerdings keine zwingende Gleichrangigkeit abgeleitet werden. Im Gegensatz zum Kriterium "Angebot mit niedrigstem Preis" soll die genannte Möglichkeit die Auftraggeberin in die Lage versetzen, bestimmte für sie zwingend notwendige technische Kriterien vorzuschreiben und diese auch entsprechend zu gewichten. Wichtig ist dabei, dass diese nicht diskriminierend sein dürfen. Allerdings wird mit der von der Auftraggeberin (nachträglich) genannten Bewertung des Kriteriums "Preis" mit (bloß) 25 % ein Wert erreicht sein, der - wenn nicht überhaupt schon außerhalb - so jedenfalls am unteren Ende einer möglichen Bandbreite gelegen sein dürfte und in jedem Fall einer objektiv nachvollziehbaren und besonderen Begründung (auch bereits in der Ausschreibung) auch im Verhältnis der übrigen Kriterien bedürfte (vgl. zu diesem Problemkreis die bei Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, K 7 zu § 67 zitierte Rechtsprechung und Literatur).

4.7.2. Gemäß § 90 Abs. 1 BVergG ist die Prüfung und Beurteilung eines Angebots nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind Sachverständige beizuziehen.

Die Antragstellerin rügt die Zusammensetzung der Jury und betont, dass der Sitzkomfort und das Design sowie die Verarbeitungsqualität rechtsrichtig nur von Sachverständigen bewertet werden. Die Tätigkeit einer Jury ohne Erwähnung in den Ausschreibungsbedingungen sei ungesetzlich.

Mit diesem Einwand verkennt die Antragstellerin zunächst, dass nach dem zitierten Wortlaut des § 90 Abs. 1 BVergG Sachverständige nur "erforderlichenfalls" beizuziehen sind. Bei der Beurteilung der Frage, wann von einem entsprechenden Erfordernis auszugehen ist, spielen nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats jedenfalls die Komplexität der technischen Entscheidung, aber auch Gründe der Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine Rolle. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte kann der Entscheidung der Auftraggeberin zur Zusammensetzung der Jury im Ergebnis nicht entgegen getreten werden.

Im Übrigen konnte auch die Antragstellerin - von einer allgemeinen Skepsis gegenüber den in ihrer Funktion als künftige Nutzer herangezogenen Therapeuten abgesehen - nicht konkret angeben, welchen Personen in der Jury es an der fachlichen Voraussetzung zur Prüfung und Beurteilung der Angebote in welchem Umfang fehlt.

Allgemein ist zur Befassung einer Jury festzuhalten, dass eine solche Methode gesetzlich nicht ausgeschlossen ist und es daher dem Auftraggeber überlassen bleibt, wie er dem Auftrag des § 90 Abs. 1 BVergG nachkommt.

4.7.3. Abschließend wird festgehalten, dass die Unklarheiten über die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere das sachlich nicht gerechtfertigte Unterlassen deren Reihung oder Gewichtung, und die darauf resultierende Unmöglichkeit einer objektiv nachvollziehbaren Zuschlagsentscheidung einen zwingenden Grund darstellen, der zum Widerruf der Ausschreibung zu führen hat (vgl. für viele: BVA 8. Juni 1999, N-18/99-13, sowie Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, E 7 zu § 105).

5. Gemäß § 5 Abs. 2 Oö. VNPG sind bei Nachprüfungsverfahren betreffend die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung neben den im Abs. 1 genannten Parteien jene Bieter bzw. Bieterinnen des Vergabeverfahrens Partei des Nachprüfungsverfahrens, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats unmittelbar berührt werden könnten. Die Bieter bzw. Bieterinnen verlieren ihre Parteistellung, sofern sie nicht spätestens binnen einer Frist von einer Woche nach der Verständigung gemäß § 3 Abs. 3 schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung mündlich einen Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren gestellt haben.

Die erstgereihte Bieterin FLW Handels GmbH stellte in der mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 2004 einen Teilnahmeantrag gemäß § 5 Abs. 2 Oö. VNPG. Dieser von der nicht rechtsfreundlich vertretenen FLW Handels GmbH mündlich gestellte Antrag enthielt zwar nicht alle Erfordernisse des § 7 Oö. VNPG ausdrücklich, doch waren für den Unabhängigen Verwaltungssenat die notwendigen Mindestangaben gerade noch erkennbar gegeben. Gründe für eine Unzulässigkeit iSd. § 7 Abs. 2 Oö. VNPG liegen nicht vor, sodass der FLW Handels GmbH im vorliegenden Nachprüfungsverfahren Parteistellung zukommt.

Da dem Nachprüfungsantrag der P KG stattzugeben war, war der von der mitbeteiligten Partei gestellte Antrag auf Abweisung des Nachprüfungsantrags als unbegründet abzuweisen; dazu wird auf die Ausführungen im Punkt 4. verwiesen. Ebenfalls abzuweisen war der Antrag auf Kostenersatz, weil der Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren gemäß § 18 Abs. 4 Oö. VNPG zur Voraussetzung hat, dass die Antragstellerin - wenn auch nur teilweise - obsiegt, was im vorliegenden Nachprüfungsverfahren allerdings nicht der Fall ist (Spruchpunkt II).

6. Gemäß § 18 Abs. 4 Oö. VNPG hat die, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Entsprechend dem Antrag der Antragstellerin (§ 74 Abs. 2 zweiter Satz AVG) war der gespag daher der Gebührenersatz aufzuerlegen. Zur näheren Begründung wird auf das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 26. August 2004, VwSen-550157/7, hingewiesen (Spruchpunkt III).

7. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 56,20 Euro angefallen. Für den Teilnahmeantrag der mitbeteiligten Parten sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt jeweils bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag.Dr. Wolfgang Steiner