VwSen-550186/6/Bm/Rd/Sta

Linz, 10.12.2004

 VwSen-550186/6/Bm/Rd/Sta Linz, am 10. Dezember 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bismaier über den Antrag der t g V B G, D, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R K, R, G, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Haustechnikplanung Schulzentrum G" durch die L G L für OÖ, zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin L G L für OÖ die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 7. Jänner 2005, untersagt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 7.12.2004 wurde von der t g V B G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R K, Graz, der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 23.11.2004 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin die Angebotsunterlagen behoben, an den Verhandlungen teilgenommen und als Bietergemeinschaft ein Angebot erstattet habe. Sämtliche Genossenschaftsanteile der AG stehen dem Land OÖ oder Oö. Gemeinden zu, sodass die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates gegeben sei.

Die L G L für OÖ errichte, soweit mitgeteilt worden sei, für die Stadtgemeinde G, aber im eigenen Namen das Schulzentrum G und habe zur Vergabe der Haustechnikerplanungsleistungen ein Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben.

Die Bietergemeinschaft sei nach den ausgeschriebenen Zuschlagskriterien Kompetenz/Planungsrealisierung 70%, Honorar 20%, Qualifikation der Mitarbeiter 10%, Bestbieter. Sie habe insbesondere umfangreiche Referenzen nachgewiesen, sodass die Nichtbewertung von zwei Zuschlagskriterien rechtswidrig sei. Die Antragsteller haben daher ein rechtlich geschütztes Interesse an vergaberechtskonformer Bestbieterermittlung und Zuschlagserteilung. Die Antragsteller seien im Recht auf Gleichbehandlung, Recht auf den Zuschlag, Recht auf ausschreibungskonforme Bestbieterermittlung, Recht auf gesetzmäßige Durchführung des Verhandlungsverfahrens verletzt worden.

Überdies wurde ausgeführt, dass das Verhandlungsverfahren unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durchgeführt worden sei, sodass von den Antragstellern keine ausreichenden Angaben zu den Zuschlagskriterien gemacht werden konnten. Die Ausschreibungsunterlagen haben keine Zuschlagskriterien enthalten, obwohl auch im Verhandlungsverfahren der Transparenzgrundsatz verlange, dass dem Bieter klar sei, nach welchen Kriterien er ein vorteilhaftes, im Wettbewerb aussichtsreiches Angebot formulieren könne und wie dieses Angebot bewertet werde.

Die Zuschlagskriterien wurden nach der Auswahlentscheidung, mithin in dem Moment festgelegt, in dem bereits bekannt gewesen sei, wer zur Angebotslegung eingeladen werde. Auch dann sei keine schriftliche Mitteilung über Inhalt und Wertung der Kriterien eingelangt. Es sei lediglich mündlich mitgeteilt worden, dass die Zuschlagskriterien Kompetenz/Planungsrealisierung 70%, Honorar 20% und Qualifikation der Mitarbeiter 10% sein werden. Es sei aber jede weitere Mitteilung, wie diese Kriterien zu messen seien, unterblieben. Auch sei keine Kostenschätzung von der Auftraggeberin bekannt gegeben worden. Eine für alle Bieter gleiche und verbindliche Kostenschätzung wäre aber die Basis für jede Honorarberechnung und damit Grundvoraussetzung für eine Vergleichbarkeit der Honorarangebot gewesen. Außerdem seien den Antragstellern Kopien von den Niederschriften der ihnen gepflogenen Verhandlungen und Prüfung des Angebotes vorenthalten worden.

Bezüglich der unzulässigen Anforderungen an die Bieter wurde dargelegt, dass von den Bietern gefordert worden sei, bloß aus dem der Veröffentlichung angegebenen Informationen einen Haustechnikschätzwert zu errechnen.

Diese Angaben in der Veröffentlichung seien aber vollkommen unzureichend, zumal auf dieser Basis kein verlässlicher Schätzwert abgegeben werden könne. Den Bietern sei daher eine objektiv unmögliche Leistung aufgetragen worden. Jede Schätzung auf dieser Basis setze voraus, dass die Gebäudestrukturen und die Wärmedämmwerte der Gebäudehülle sowie deren weitere technische Eigenschaften bekannt sind, bevor der Aufwand der Haustechnik und damit der zusammengehörigen Planung abgeschätzt werden könne.

Bei der Bestbieterermittlung sei fehlerhaft vorgegangen worden, zumal beim Kriterium Kompetenz/Planungsrealisierung der ausersehene Bieter, die Fa. Büro I C & E GmbH H, erst zwei vergleichbare Passivhausobjekte bearbeitet habe und daher fraglich sei, ob sie den Umfang des gegenwärtig ausgeschriebenen Projektes überhaupt erreichen könne und insbesondere mit einem Schulneubau zu vergleichen sind.

Die Antragsteller hingegen haben in ihren Referenzlisten zahlreiche Passivhausbauten angeführt, darunter zwei Schulbauten in der nächsten Umgebung des gegenständlichen Objektes.

Wenn den Antragstellern die Qualifikation der Mitarbeiter die Höchstbewertung von 10 % gewährt werde, sei nicht schlüssig begründbar, warum nicht auch bei der Kompetenz der Planungsrealisierung die vollen 70 % des Zuschlagskriteriums gewährt worden seien. Bei der Planungsrealisierung komme es im Wesentlichen auf die Qualifikation der Mitarbeiter an. Von den Antragstellern sei ein Vergleichsobjekt dargestellt worden, sodass die Kompetenz zur Planungsrealisierung voll erwiesen sei.

Es habe aber den Anschein, ob hier statt der zu erwartenden Leistung bei der Planungsrealisierung eine Doppelverwertung der Teilnahmekriterien (Referenzen, gerichtet in die Vergangenheit) vorgenommen werde.

Hinsichtlich des Kriteriums Honorar haben die Antragsteller mehrfach darauf hingewiesen, dass aufgrund einer fehlenden Angabe in der Ausschreibung über eine Kostenschätzung des Auftraggebers ein nachvollziehbares Honorarangebot nicht abgegeben werden könne. Für die kalkulierbaren Aufwände (Berechnungen) sei ein Fixpreis angeboten worden. Für die folgenden Leistungen sei eine Honorarberechnung ohne Basisangabe nicht möglich gewesen.

Das Honorar auf der Basis des jeweils vom Bieter geschätzten Aufwandes zu bewerten, würde bedeuten, Bieter zu begünstigen, die niedrige (unverbindliche) Honorarschätzungen abgeben, weil dadurch auch das Honorar niedrig sei, selbst wenn ein geringerer Rabatt gewährt werde.

Wollte man von den Bietern eine Kostenschätzung verlangen, so müssten sie umfangreiche Planungsaufwendungen auf sich nehmen und außerdem Annahmen über die Gebäudeeigenschaften treffen, die derartige Schwankungsbreiten haben, dass keine vergleichbaren Angebote entstehen. Diese Vorgangsweise verstoße überhaupt gegen das Wettbewerbsprinzip.

Das Honorar sei einerseits für die bereits bestimmbaren Leistungen als Fixbetrag und andererseits für die noch unklaren Leistungsumfänge gemäß den Honorarrichtlinien für die Leistungen der technischen Büros angeboten worden. Der Mindestleistungsinhalt ist nach diesen Richtlinien im Detail bestimmt, soweit er durch das Angebot nicht ohnedies überschritten wird. Das Honorar mit 0% zu bewerten sei daher jedenfalls rechtswidrig.

Bei der von der Auftraggeberin gewählten Vorgangsweise seien trotz Durchführung eines Verhandlungsverfahrens miteinander nicht vergleichbare Angebote entstanden, die zudem aufgrund unrichtiger Anwendung der Zuschlagskriterien in wettbewerbswidriger Weise miteinander verglichen werden, wobei die Antragsteller schwerwiegend benachteiligt und ihnen der Zuschlag nicht erteilt worden sei.

Komme man bei rechtsrichtiger Anwendung der Zuschlagskriterien nicht zum Ergebnis, dass die Antragsteller Bestbieter seien, so werde hilfsweise geltend gemacht, dass die Vorgänge bei der Festlegung der Kriterien und Durchführung des Verhandlungsverfahrens schwerwiegende Rechtswidrigkeit darstellen, die auf die Unüberprüfbarkeit und Nichtnachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung weiter wirken, wobei eine rational begründete und nachprüfbare Zuschlagsentscheidung aufgrund der Fassung der Kriterien und der mangelnden Detailangaben bei der Vorgangsweise der Prüfung und Bemessung dieser Kriterien nicht möglich sei, sodass die Ausschreibung widerrufen werden müsse.

Die Zuschlagsentscheidung an die Büro i C & E GmbH H sei daher jedenfalls rechtswidrig.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachten die Antragsteller insbesondere vor, dass sie Schäden, wenn sie als Bestbieter übergangen werden, namentlich Verlust der Referenz, Verlust der Angebotssachbearbeitungskosten sowie den entgangenen Gewinn erleiden. Darüber hinaus wurden die entrichteten Pauschalgebühren geltend gemacht.

2. Der Auftrag wurde im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Als Auftraggeberin wurde die L G L für OÖ genannt. Die Antragstellerin fühlt sich in ihrem Recht verletzt, als Bestbieterin den Zuschlag im Vergabeverfahren betreffend das Vorhaben "Haustechnikplanung Schulzentrum G" zu erhalten. Die Pauschalgebühren wurden entrichtet, die öffentliche Auftraggeberin wurde von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat die L G L für OÖ als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Mit Eingabe vom 10.12.2004 wurde von der Auftraggeberin eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag eingebracht. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde vorgebracht, dass eine ehest mögliche Entscheidung über den Vergabekontrollantrag und Aufhebung der einstweiligen Verfügung dringend notwendig sei, da nunmehr die Planungstätigkeiten unterbrochen werden müssen und damit ein finanzieller Schaden verbunden sei.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1.

Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

Der Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig und erfüllt auch die Voraussetzungen nach § 6 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz.

Da der gestellte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung verbunden wurde, liegt ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vor, sodass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zulässig ist, zumal es sich bei der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin auch um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz iVm § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG handelt.

Gemäß § 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Vor der Erlassung der einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen.

Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen.

In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Vorweg ist festzuhalten, dass im Provisorialverfahren es lediglich um die Notwendigkeit geht, zu verhindern, dass die Hauptentscheidung durch faktische Geschehnisse ins Leere geht und die Antragstellerin somit vor vollendete Tatsachen gestellt wird einerseits und andererseits um die Frage, welche nachteiligen Folgen mit der einstweiligen Verfügung verbunden sind und ob die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung überwiegen (Hahnl, BVergG-Bundesvergabegesetz 2002, § 171 E3).

Über die inhaltliche Begründetheit des Nachprüfungsantrages ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen; es kommt nicht darauf an, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen. Vielmehr ist es ausreichend, dass sich aus dem Vorbringen der Parteien ergibt, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten zumindest möglich sind (BVA 12.1.1988, N-1/98-7=CONNEX 1999/1, 40).

Die Antragstellerin hat die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung behauptet und in ihrer Eingabe auf den Eintritt eines Schadens bei Fortführung des Vergabeverfahrens verwiesen. Die Untersagung des Zuschlags sei geeignet, diese drohende Schädigung zu verhindern.

Die Behauptungen über die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung durch die Antragstellerin scheinen jedenfalls denkmöglich, wobei die inhaltliche Begründetheit erst im Hauptverfahren zu beurteilen sein wird.

Es besteht jedenfalls die Absicht der Auftraggeberin, den Auftrag zu vergeben; nach dem derzeitigen Wissensstand im Zuge der vorläufigen Prüfung kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für die Erteilung des Zuschlags in Betracht kommt. Bei Zuschlagserteilung an die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin entstünde der Antragstellerin - sofern die behaupteten Rechtswidrigkeiten im Vergabeverfahren zutreffen - ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann.

In Anbetracht der von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente und des Umstandes, dass die Auftraggeberin lediglich finanzielle Nachteile, jedoch keine darüber hinausgehende mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende besondere öffentliche Interessen dargelegt hat, ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen des Unterbleibens einer einstweiligen Verfügung für die Antragstellerin auszugehen.

Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Als Begründung für ein Abstandnehmen von einer Zuschlagsaussetzung würde dies eine einstweilige Verfügung in einem Vergabeverfahren fast immer verhindern und dieses Rechtsschutzinstrumentarium gänzlich ausschalten.

Es möge zwar in einer möglichst raschen Vergabe ein öffentliches Interesse bestehen, der VfGH hat aber in seinem Beschluss vom 1.8.2002, B 1194/02, zum Ausdruck gebracht, dass dem bereits durch eine zeitgerechte - und etwaige Verzögerungen berücksichtigende - Ausschreibung Rechnung zu tragen sei.

Aus den angeführten Gründen war somit dem Antrag spruchgemäß stattzugeben.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. Vergabenachprüfungsgesetz.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 leg.cit. sofort vollstreckbar.

5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von
23,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bismaier