Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550190/6/Kl/Hu

Linz, 12.01.2005

VwSen-550190/6/Kl/Hu Linz, am 12. Jänner 2005

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der Bietergemeinschaft B GmbH & Co KG, B S GmbH, F und B GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dres. P und L, auf Nachprüfung vor Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich über die "Ausführung der Bodenmarkierungen auf Landesstraßen im Straßenbezirk Mitte im Bereich des Bundeslandes Oberösterreich" zu Recht erkannt:

Dem Nachprüfungsantrag vom 17. Dezember 2004 wird keine Folge gegeben. Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Gebührenersatz abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3, 13 und 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002 (kurz: Oö. VNPG).

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2004 wurde von der Bietergemeinschaft B GmbH & Co KG, B S GmbH, F und B GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 15.12.2004, den Auftrag an die ARGE B O O, B, W, zu vergeben, sowie der Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, und der Auftraggeberin den Ersatz der Gebühren aufzutragen, gestellt. Gleichzeitig wurde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.

Begründend wurde vorgebracht, dass die Antragstellerin frist- und formgerecht ein Angebot gelegt habe, wobei als Ansprechpartner der Bietergemeinschaft für den Auftraggeber die B B GmbH & Co KG fungiert habe. Insgesamt seien bis zum Ende der Angebotsfrist fünf Angebote gelegt worden. Die Verlesung der Angebotssummen habe folgendes Ergebnis ergeben:

Antragstellerin: 473.683 Euro, ARGE B: 474.806,20 Euro, S: 620.945,90 Euro, S: 602.618,61 Euro und K: 587.318,95 Euro.

Dem gemäß sei das Angebot der Antragstellerin das preislich günstigste, wobei gemäß Punkt 1.13 der Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip erfolge.

Die Angebote der Bieter S, S und K seien nicht rechtsgültig unterfertigt worden und liegen unabhängig davon, preislich deutlich über dem Angebot der Antragstellerin.

Darüber hinaus wurde noch ausgeführt, dass sich die Antragstellerin an insgesamt drei Vergabeverfahren betreffend die Bodenmarkierungen auf Landesstraßen, und zwar in den Gebieten Südost, Ost und Mitte, beteiligt habe. Auftraggeber war jeweils das Land OÖ. Auffälligerweise seien in allen drei Verfahren die Angebote der Firmen S, S und K (soweit sie gelegt wurden) formungültig, sodass in allen drei Sprengeln nur die Angebote der Antragstellerin und der oben erwähnten ARGE B O verblieben seien. Während im Sprengel, in dem das Angebot der ARGE B O günstiger war (Gebiet Ost), der Zuschlag sofort dieser erteilt wurde, seien in den anderen beiden Verfahren seitens des Auftraggebers von der Antragstellerin diverse Auskünfte (über die technische Leistungsfähigkeit udgl) verlangt worden. Diesen Ersuchen sei seitens der Antragstellerin stets fristgerecht entsprochen worden.

Am 10.12.2004 sei der Antragstellerin das in Kopie beiliegende nicht adressierte, nicht datierte und nicht unterfertigte Schreiben per Fax übermittelt worden, aus dem sich ergebe, dass beabsichtigt sei, den Auftrag an die ARGE B, zu vergeben.

Am selben Tag sei von der Antragstellerin die schriftliche Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes beantragt worden.

Daraufhin sei mit (datiertem, adressiertem und unterfertigtem) Schreiben vom 15.12.2004 mitgeteilt worden, dass bei der Übermittlung der Zuschlagsentscheidung vom 10.12.2004 technische Probleme aufgetreten wären und wurde vom Auftraggeber ersucht, die Mitteilung vom 10.12.2004 als gegenstandslos zu betrachten. Weiters sei in diesem Schreiben mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Auftrag an die ARGE B, zu vergeben.

Mit Schreiben vom 15.12.2004 sei neuerlich um Mitteilung gemäß § 100 Abs.3 BVergG ersucht worden. Eine Reaktion hierauf sei bis zur Antragstellung nicht erfolgt.

Hinsichtlich des drohenden Schadens wurde dargelegt, dass das Angebot der Antragstellerin gewinnbringend kalkuliert worden sei und dass die Antragstellerin aufgrund des Auftragserhalts ein erhebliches Interesse am Vertragsabschluss habe. Überdies sei der gegenständliche Auftrag auch als Referenzprojekt von großer Bedeutung.

Als Rechtsverletzung wurde angeführt, dass die Antragstellerin durch die Nichtberücksichtigung in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens und in ihrem Recht als Billigstbieterin im Sinne der Ausschreibungsbedingungen den Auftrag zu erhalten, aber auch in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, verletzt worden sei.

Hinsichtlich der Gründe für die Rechtswidrigkeit wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip vorgesehen gewesen sei. Aus den verlesenen Angebotspreisen habe sich ergeben, dass das Angebot der Antragstellerin das preislich günstigste gewesen sei, sodass sie jedenfalls als Billigstbieter anzusehen sei und daher den Zuschlag erhalten müsse.

Aus der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ist nicht zu entnehmen, warum der Zuschlag nicht der Antragstellerin, sondern dem teureren Angebot der ARGE B, erteilt werden soll. Die verlangte Aufklärung sei - zumindest noch - nicht erteilt worden.

Es entziehe sich daher der Kenntnis der Antragstellerin, ob der Zuschlagsentscheidung die Ansicht, dass das Angebot der Antragstellerin nicht das preislich günstigste sei, zugrunde liege oder ob infolge einer Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin der ARGE B der Zuschlag erteilt werden solle.

Die Entscheidung des Auftraggebers sei jedenfalls rechtswidrig; sollte das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschieden worden sein, so liege zweifellos ein Verstoß gegen die Ausschreibungsbestimmungen vor, da das Angebot der Antragstellerin das preislich günstigste sei. Sie sei jedenfalls als Billigstbieterin anzusehen, weshalb ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Das Angebot der Antragstellerin habe den Ausschreibungsbedingungen entsprochen, wobei auch die entsprechende wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit gegeben gewesen sei bzw auch die gewünschten Nachweise erbracht worden seien.

Bezüglich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde vorgebracht, dass im Falle der Zuschlagserteilung an die ARGE B die Antragstellerin den gegenständlichen Auftrag nicht mehr erhalten könne. Die Antragstellerin wäre daher auf Schadenersatzansprüche beschränkt, die jedoch den durch die rechtswidrige Nichterteilung des Auftrags entstandenen Nachteil nicht ausgleichen könnten. Neben dem reinen im Fall des Auftragserhalts zu erzielenden Gewinn käme der Antragstellerin auch ein wichtiges Referenzprojekt abhanden.

Dazu komme auch das zweifellos vorhandene öffentliche Interesse daran, dass bei gleichwertigen Angeboten das preislich günstigere Angebot zum Zug komme.

Demgegenüber seien mit Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung kaum nachteilige Folgen verbunden bzw würden durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt werden.

Gemäß Punkt 2.2.3.2. der rechtlichen Vertragsbedingungen in der Ausschreibung erstrecke sich die Gesamtbauzeit auf den Zeitraum vom 15.3.2005 bis 15.12.2005. Durch die allenfalls verbundene Verzögerung der Zuschlagserteilung um zwei Monate könne daher der vertraglich vorgesehene Beginn des Leistungszeitraumes noch eingehalten werden.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren beteiligt und zur Vorlage der Vergabeunterlagen, nämlich öffentliche Bekanntmachung, geschätzten Auftragswert, Protokoll über die Angebotseröffnung, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an alle Bieter, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und des Bestbieters, Prüfprotokoll, Verständigung von der Einbringung eines Nachprüfungsantrages durch die Antragstellerin, Verständigung sämtlicher Bieter von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Schriftverkehr mit der Antragstellerin. Diese Unterlagen wurden fristgerecht vorgelegt. Weiters wurde eine Stellungnahme am 23.12.2004 abgegeben und in dieser die Zurückweisung der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und des Ausscheidens, in eventu die Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie die Zurückweisung des Antrages auf Gebührenersatz gestellt. Zur Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung wurde ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 98 Z1 und 5 BVergG zwingend auszuscheiden und daher der Zuschlag dem nach dem Preis nächstgereihten Angebot zu erteilen war. Der vorgesehene Zuschlagsempfänger hat die erforderlichen Nachweise vorgelegt und ein den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes wirksames Angebot gelegt. Es wurde auf die Widersprüchlichkeit betreffend die Zusammensetzung der Bietergemeinschaft hingewiesen, insbesondere dass das Angebot als Bieter nur die B B GmbH & Co KG aufzeigt. Die B GmbH & Co KG wird unter Punkt 6.6 nicht als Mitglied der Bietergemeinschaft angeführt. Das Angebot der B GmbH & Co KG wurde dann durch sämtliche drei eingangs erwähnte Mitglieder der Bietergemeinschaft unterfertigt. Auf der letzten Seite des Angebotes hat hingegen lediglich die B B GmbH & Co KG unterfertigt. Weiters hat die B B GmbH & Co KG mit Schreiben vom 26.11.2004 dem Auftraggeber mitgeteilt, dass die F und B GmbH, die B S GmbH und die B B GmbH der Bietergemeinschaft angehören. Es wurden die Funktionen der einzelnen genannten Mitglieder der Bietergemeinschaft dargelegt. Das Angebot der Antragstellerin leidet an einem wesentlichen nicht behebbaren Mangel insofern, als nicht eindeutig ist, ob ein einzelner Bieter oder eine Bietergemeinschaft aus zwei Mitgliedern oder aus drei Mitgliedern oder aus vier Mitgliedern Bieter ist und von wem die Leistung erbracht werden soll. Die Darstellung der Antragstellerin im Schreiben vom 26.11.2004 ist mit den Anforderungen an eine Bietergemeinschaft nach BVergG schwer vereinbar, wonach jedes Mitglied dem Auftraggeber gegenüber solidarisch für die Leistungserbringung zu haften hat. Es fehlt eine gesetzlich vorgeschriebene Erklärung der übrigen Mitglieder der Bietergemeinschaft gemäß § 83 BVergG.

Auch müssen sämtliche Mitglieder einer Bietergemeinschaft die erforderliche Befugnis für die gesamte Leistung aufweisen. Der verfahrensgegenständliche Auftrag beinhaltet keine unterschiedlichen Leistungen, für die verschiedene Gewerbeberechtigungen erforderlich wären, sondern nur eine einheitliche Leistung (Bodenmarkierungen). Dem Angebot war nur eine Bestätigung betreffend die Gewerbeberechtigung der B B GmbH & Co KG angeschlossen. Sonstige Eignungsnachweise wurden nicht vorgelegt. Über Aufforderung durch den Auftraggeber wurden weitere Unterlagen vorgelegt, die Befugnis aber nicht für sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft nachgewiesen. Darüber hinaus wurde nicht für sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft ein zertifiziertes Qualitätsmanagementsystem (ISO 9001 bzw. 9002) nachgewiesen. Schließlich wurde auf die mangelhafte Abwicklung von Aufträgen hingewiesen.

Die Antragstellerin hat eine ergänzende Stellungnahme am 3. Jänner 2005 eingebracht. Darin wurden Ausführungen zu der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft getroffen. Zur fehlenden österreichischen Gewerbeberechtigung hinsichtlich der F und B GmbH wurde ausgeführt, dass keine österreichische Gewerbeberechtigung vorliegt, der Gleichstellungsbescheid jedoch in absehbarer Zeit vorliegen wird und dass die Zertifizierung nach ISO 9001 bei diesem Unternehmen noch nicht abgeschlossen ist. Den Ausschreibungsunterlagen sei nicht zu entnehmen, dass sämtliche Mitglieder einer Bietergemeinschaft über die erforderlichen Gewerbeberechtigungen verfügen müssen und Zertifizierungen aufweisen müssen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Vergabeunterlagen.

Danach steht als erwiesen fest, dass das Land Oberösterreich Bodenmarkierungsarbeiten auf Landesstraßen im Straßenbezirk Mitte im Bundesland Oberösterreich als Bauauftrag im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich mit Bekanntmachung in der ALZ, Folge 18 vom 2.9.2004, Seite 14, ausgeschrieben hat. Bei der Angebotseröffnung am 1.10.2004 lagen fünf Angebote vor, darunter ein Angebot der B GmbH & Co KG, und der ARGE B.

Das Angebot der B B GmbH & Co KG, Linz, auf der letzten Seite gezeichnet durch ebenfalls dieses Unternehmen, weist unter Punkt 6. "Erklärungen des Bieters" bei der Auflistung der Mitglieder der Leistungsgemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft) (Punkt 6.6) die "F und B", und die "B S GmbH", auf. Bei der rechtsgültigen Fertigung (Punkt 6.10) haben drei Unternehmen, nämlich B B GmbH & Co KG, B S GmbH und F und B GmbH unterzeichnet.

In den Ausschreibungs- und Vergabebedingungen (Punkt 1. der Angebotsunterlagen) ist festgelegt, dass ein Auftrag nur an ein Unternehmen vergeben wird, welches zum Zeitpunkt der Angebotslegung über die Gewerbeberechtigungen sowie die Kapazitäten für das Maler- und Anstreichergewerbe verfügt (Punkt 1.5). Weiters hat der Auftragnehmer neben dem Nachweis der technischen, wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ein zertifiziertes Qualitätsmanagement (ISO 9001 bzw. ISO 9002) nachzuweisen (Punkt 1.12). Es ist weiters festgelegt, dass entsprechende Unterlagen zum Befähigungsnachweis sowie sämtliche Kalkulationsunterlagen nach Aufforderung vom Bieter innerhalb von sieben Kalendertagen vorzulegen sind (Punkt 1.14).

Für den Zuschlag wurde das Billigstbieterprinzip festgelegt (Punkt 1.13).

Mit Schreiben des Auftraggebers vom 28.10.2004 wurde die B B GmbH zur Vorlage näher angeführter Unterlagen bis zum 15.11.2004 aufgefordert, nämlich Nachweise über Ausschlussgründe, Gewerbeberechtigung, Lastschriftenauszug, Kontoauszug, Bankerklärung usw. Mit Schreiben vom 10.11.2004 hat die B B GmbH & Co KG Bestätigungen und Bescheinigungen vorgelegt, darunter einen Gewerberegisterauszug betreffend die Gewerbeberechtigung der B S GmbH und eine Verständigung betreffend die B B GmbH & Co KG. Hinsichtlich der F und B GmbH wurden Bestätigungen über geleistete Bodenmarkierungsarbeiten und eine Kopie einer Gewerbeanmeldung vom 24.6.1996 vorgelegt. Eine Bestätigung über eine Gewerbeberechtigung, Eintragung in die Handwerksrolle u.dgl. wurde nicht vorgelegt. Weiters wurde auch kein Anerkennungs- oder Gleichhaltungsbescheid vorgelegt.

Über weiteres Ersuchen des Auftraggebers vom 15.11.2004 an die B B GmbH & Co KG wurde eine Referenzliste und ein Nachweis über ein zertifiziertes Qualitätsmanagement von diesem Unternehmen gefordert. Mit Schreiben vom 26.11.2004 wurde unter Bezugnahme auf diese Aufforderung die Funktion der einzelnen Firmen dieser Bietergemeinschaft dargestellt, nämlich dass die Fa. F und B GmbH für die Ausführungen der Arbeiten der gegenständlichen Angebote den Maschinenpark und das Fachpersonal zur Verfügung stellt, die Fa. B S GmbH eine gemeinsame Firma der F und B GmbH und der B B GmbH & Co KG ist und die Funktion der Finanzierung und Akquisition hat und die Fa. B B GmbH die Aufgabe der Koordinierung, der Bauaufsicht und der Qualitätssicherung gemäß ISO 9001 hat.

Laut Angebotsprüfungsprotokoll wurde das Angebot der B B GmbH & Co KG zwingend ausgeschlossen, weil die Angaben zu den Mitgliedern der Bietergemeinschaft und die Unterfertigung widersprüchlich sind, keine Nachweise der Befugnis angeschlossen wurden und Nachweise zum Teil nicht vorgelegt wurden. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2004 wurde die Entscheidung, den Zuschlag dem Angebot der ARGE B O, O, B, W, U, zu erteilen, bekannt gegeben.

Am 17.12.2004, persönlich abgegeben um 11.05 Uhr, wurde der Nachprüfungsantrag eingebracht und erfolgte eine Verständigung des Auftraggebers am selben Tage um 11.32 Uhr. Mit Schreiben vom 15.12.2004 wurde die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes gemäß § 100 Abs.3 BVergG beantragt. Diesem Ersuchen wurde mit Schreiben vom 20.12.2004 durch den Auftraggeber entsprochen. Es wurden die Vergabesumme, die Ausscheidungsgründe, nämlich mangelhafte Angabe der Bietergemeinschaft, keine Vorlage eines Anerkennungs- oder Gleichhaltungsbescheides und Nichtvorlage der Zertifizierungsnachweise für sämtliche Bieter dargelegt.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Das Land Oberösterreich ist öffentlicher Auftraggeber. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5 Mio. Euro bei Bauaufträgen im Sinn des § 9 Abs.1 Z3 Bundesvergabegesetz - BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt dem Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden (§ 17 BVergG).

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz kann ein Unternehmer (§ 20 Z32 BVergG) bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (§ 20 Z13 BVergG) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Mit gegenständlichem Nachprüfungsantrag wurde die Zuschlagsentscheidung vom 15.12.2004 angefochten und die Nichtigerklärung beantragt. Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag vom 17.12.2004 ist rechtzeitig und er ist auch zulässig. Der Oö. Verwaltungssenat teilt die Bedenken des Auftraggebers gegen die Zulässigkeit des Antrages nicht. Als behauptete Rechtswidrigkeit wird die Missachtung des festgelegten Zuschlagsprinzips geltend gemacht und ergänzend auch noch auf die rechtswidrige Anwendung der Ausscheidensbestimmungen hingewiesen. Hinsichtlich der rechtzeitigen Verständigung des Auftraggebers wird auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach sinngemäß ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Antragstellung und Verständigung des Auftraggebers ausreicht. Dieser Zusammenhang ist hier bei einem Abstand von einer halben Stunde gegeben. Auch zum Schaden wurde das Entgehen eines Referenzprojektes und eines Einnahmenentfalles dargestellt. Die durch die Antragstellerin angeführten Angaben sind noch ausreichend.

Mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 22. Dezember 2004, VwSen-550191/5/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 17. Jänner 2005 untersagt.

4.2. Gemäß § 13 Abs.1 iVm § 2 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der Unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers für nichtig zu erklären, wenn sie

  1. im Widerspruch zu Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes oder der hier zu erlassenen Verordnungen steht und
  2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Antragstellerin macht geltend, dass sie das billigste Angebot gelegt hätte und daher als Billigstbieterin zum Zug kommen müsste. Zur Ausscheidung ihres Angebotes verweist sie auf ein rechtsgültig abgegebenes Angebot und ihre nachgewiesene Eignung, wobei sie hervorhebt, dass ein Nachweis der Befugnis nicht von sämtlichen Bietern zu erbringen sei, aber auch hinsichtlich der F und B GmbH ein Gleichstellungsbescheid bald vorliegen würde. Auch zu den geforderten Qualitätsnachweisen wurde auf die vorgelegten Nachweise hingewiesen und behauptet, dass nicht hinsichtlich sämtlicher Bieter ein Qualitätsnachweis erforderlich sei.

4.2.1. Gemäß § 20 Z3 BVergG ist eine Arbeitsgemeinschaft ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer, die sich unbeschadet der sonstigen Bestimmungen des zwischen ihnen bestehenden Innenverhältnisses dem Auftraggeber gegenüber solidarisch zur vertragsgemäßen Erbringung einer Leistung auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen verpflichten.

Gemäß § 20 Z11 BVergG ist eine Bietergemeinschaft ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes.

Gemäß § 30 Abs.2 BVergG können Arbeitsgemeinschaften und Bietergemeinschaften Angebote einreichen. Bietergemeinschaften sind nicht verpflichtet, zwecks Einreichen des Angebotes eine bestimmte Rechtsform anzunehmen. Im Auftragsfall schulden Bietergemeinschaften als Arbeitsgemeinschaften dem Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung.

Gemäß § 82 Abs.2 BVergG sind Angebote vollständig sowie frei von Zahlen- und Rechenfehlern abzugeben. Angebote müssen so ausgefertigt sein, dass Veränderungen bemerkbar oder nachweisbar wären. Sie müssen unter Angabe des Datums durch rechtsgültige Unterschrift bestätigt werden (§ 82 Abs.4 BVergG).

Wie bereits der Legaldefinition nach § 20 Z11 BVergG zu entnehmen ist, wird im Falle einer Bietergemeinschaft das entsprechende Angebot nicht von den einzelnen Unternehmen eingebracht, sondern von der Bietergemeinschaft. Demnach kann auch lediglich der Zuschlag dem Angebot der Bietergemeinschaft erteilt werden und wird auch der Vertrag mit dieser geschlossen (vgl. Hanl, BVergG, nwf, Seite 260, K2). Der Zuschlag kann nur auf das Angebot erfolgen, der Vertrag kann somit nur mit der Bietergemeinschaft als Ganzes zustande kommen (BVA 21.6.1995, N-5/95-6). Nicht unterfertigte Angebote sind gemäß § 98 Z8 BVergG auszuscheiden, da es sich um ein unvollständiges Angebot handelt, dessen Mangel nicht behebbar ist. Angebote ohne rechtsverbindliche Unterschrift sind keine Angebote im Rechtssinn und schon aus diesem Grund auszuscheiden (BVA 2.7.1997, N-4/97-17).

Auch § 83 Abs.1 Z1 und Z8 BVergG bestimmt, dass jedes Angebot insbesondere Name und Geschäftssitz des Bieters; bei Arbeitsgemeinschaften die Nennung eines zum Abschluss und zur Abwicklung des Vertrages bevollmächtigten Vertreters unter Angabe seiner Adresse und bei Bietergemeinschaften die Erklärung, dass sie im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft erbringen wird, sowie das Datum und die rechtsgültige Unterfertigung des Bieters enthalten muss.

Gemäß § 98 Z8 BVergG sind Angebote auszuscheiden, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen sowie nicht gleichwertige Alternativangebote, fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, ferner Teil- und Alternativangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden.

Es steht nicht in der Disposition des Auftraggebers von Ausscheidungstatbeständen nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen (VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050), sondern es hat der Auftraggeber die durch andere Bieter auch durchsetzbare Verpflichtung, dieses Angebot tatsächlich auszuscheiden. Nach Aicher sind nur solche Mängel eines Angebotes des Bieters verbesserungsfähig, die nicht nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Gravierende formale und inhaltliche Mängel in den Angeboten sowie unverbindliche Angebote sind nach Meinung dieses Autors sofort auszuscheiden (vgl. Hanl, Seite 485, E17 sowie VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050-7). Für die Beurteilung der Ausschreibungskonformität ist allein das objektive Erklärungsbild des Angebotes maßgeblich. Aufgrund der in Österreich für die Beurteilung privatrechtlicher Willenserklärungen geltenden "Vertrauenstheorie" sind bei der Entscheidung der Frage, ob ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vorliegt, weder die Motive des Erklärenden (hier des Bieters), wie etwa allfällige Missverständnisse der Ausschreibungsbestimmungen, noch das subjektive Verständnis des Erklärungsempfängers (hier des Auftraggebers) und dessen weitere Vorgangsweise erheblich, sondern allein jene Bedeutung des Angebotsschreibens, die sich unter Berücksichtigung aller Umstände nach dem objektiven Erklärungswert des Textes des Angebots ergibt. Ein objektiv den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot kann nämlich im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter keinesfalls durch nachträgliche Aufklärungsgespräche, in denen ja keine "Klarstellung" sondern im Hinblick auf den eindeutigen Gehalt der ursprünglichen Erklärung lediglich eine Abänderung möglich wäre, "verbessert" werden (BVA 29.6.1999, N-25/99-16, N-28/99-4).

4.2.2. Im Grunde dieser Literatur und Judikatur war auch das gegenständlich zu prüfende Angebot ein ungültiges Angebot. Wie nämlich der Auftraggeber zu Recht ausführt, wurde das Angebot (vom 27.9.2004) von der B B GmbH & Co KG, eingereicht. Diese ist sowohl auf der ersten und zweiten Seite als Angebotslegerin angeführt. Wie aber die vorzitierten Bestimmungen des BVergG darlegen, ist eine Bietergemeinschaft mit dem Zweck gegründet, ein gemeinsames Angebot einzureichen (§ 20 Z11). Demgemäß ist auch die Bietergemeinschaft gemäß § 30 Abs.2 BVergG berechtigt, ein Angebot einzureichen. Soll daher das gegenständliche Angebot von einer Bietergemeinschaft eingereicht werden, so hätte auch diesbezüglich bereits im Angebot die Bietergemeinschaft als Anbieterin angeführt werden müssen. Dies ist insofern auch gemäß der vorzitierten Literatur von Bedeutung, weil das Angebot so eindeutig und vollständig sein muss, dass ohne weitere Bestimmungen und Erläuterungen durch Annahme dieses Angebotes durch den Auftraggeber der zivilrechtliche Vertrag zustande kommt. Ein solcher zivilrechtlicher Vertrag mit einer Bietergemeinschaft durch bloße Annahmeerklärung des eingereichten Angebotes ist nicht möglich, weil als Vertragspartner lediglich ein Unternehmen und nicht die Bietergemeinschaft genannt ist. Es kann daher durch Annahme des eingereichten Angebotes kein Vertrag mit der Bietergemeinschaft zustande kommen, zumal eine Bietergemeinschaft ein Angebot nach dem objektiven Erklärungswert des eingereichten Angebotes nicht gelegt hat.

Hingegen würde aber auch die Annahme des eingereichten Angebotes der B GmbH & Co KG dem Bundesvergabegesetz und den Vergabegrundsätzen widersprechen, zumal nach dem objektiven Erklärungswert des eingereichten Angebotes durch die Angaben in Punkt 6.6 und 6.10 der Ausschreibungs- und Vergabebedingungen zum Ausdruck kommt, dass eine Bietergemeinschaft das Angebot einreichen wollte.

Der Zurechnung des Angebotes an die Antragstellerin stehen aber auch noch folgende Erwägungen entgegen:

Gemäß den obigen Feststellungen (Punkt 4.) war unter Punkt 6.6 der Erklärungen des Bieters jedes einzelne Mitglied der Leistungsgemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft) anzuführen, welches für alle wie immer gearteten Verpflichtungen aus dem Bauvertrag gegen den Auftraggeber solidarisch haftet. Bei dieser Anführung fehlte die B B GmbH & Co KG als Mitglied der Bietergemeinschaft und war die "F und B" angeführt, nicht hingegen die "F & B GmbH". Es wurde daher dem Gebot nach § 82 Abs.2 BVergG, dass Angebote vollständig abzugeben sind, nicht entsprochen und darüber hinaus die Bestimmung des § 83 Abs.1 Z1 BVergG (Erklärung, dass sie im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft erbringen wird) verletzt, weil nur durch die Anführung der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft die gemäß § 20 Z3 BVergG normierte Verpflichtung zur solidarischen Leistungserbringung erwächst. Durch die mangelhafte Benennung der F und B GmbH und durch die Nichtnennung der B B GmbH & Co KG liegt daher ein unvollständiges Angebot und eine mangelhafte Erklärung zur solidarischen Leistungserbringung im Auftragsfall vor. Dieser formale Mangel kann auch nicht durch die nachfolgende rechtsgültige Fertigung der einzelnen Mitglieder ersetzt werden. Es liegt daher ein nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes, mangelhaftes, unvollständiges Angebot vor. Dieser Mangel bzw. Fehler kann auch nicht nachträglich behoben werden, weil es sich unweigerlich um eine Änderung der abgegebenen Willenserklärung handelt. Dies sowohl in die Richtung, dass das Angebot nur von einem Unternehmen (z.B. B B GmbH & Co KG) als auch in die andere Richtung, dass das Angebot von einer Bietergemeinschaft abgegeben werden soll, wobei hier noch mehrere Erklärungen möglich wären, nämlich mit den zwei angeführten Mitgliedern, mit den drei unterzeichneten Mitgliedern oder allenfalls in einer weiteren Variante.

Angesichts des Umstandes, dass bei dem eingereichten gegenständlichen Angebot der dem Auftraggeber gegenübertretende Vertragspartner nicht eindeutig hervorgeht, war von einem ungültigen und unverbindlichen Angebot auszugehen, auf welches keinesfalls der Zuschlag erteilt werden darf (§ 98 Z8 BVergG). Mangels einer gültigen Erklärung gemäß § 30 Abs.2 und § 83 Abs.1 Z1 BVergG lag überdies der Ausscheidungsgrund gemäß § 98 Z10 BVergG vor.

4.3. Schließlich sind auch die Erwägungen des Auftraggebers nicht von der Hand zu weisen, dass das gegenständliche Angebot auch gemäß § 98 Z1 und Z5 BVergG mangels Befugnis bzw. Aufklärung auszuscheiden war.

Gemäß § 30 Abs.4 BVergG haben nämlich Bewerber oder Bieter, die im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens ansässig sind und die ein Anerkennungs- oder Gleichhaltungsverfahren gemäß den §§ 373c und 373d GewO 1994 durchführen müssen, die entsprechenden Anträge möglichst umgehend zu stellen. Sie haben vor Ablauf der Angebotsfrist den Nachweis beizubringen, dass sie einen Antrag gemäß den genannten Rechtsvorschriften eingebracht haben.

Der besondere Teil der Erläuterungen RV 2002 führt dazu aus: "Durch die vorgesehene, mit den Dienststellen der Kommission akkordierte Regelung wird der Versuch der Harmonisierung beider Verfahrensabläufe unternommen. Durch die frühzeitige (verpflichtende) Information potentieller Bieter wird sichergestellt, dass jeder Interessierte von der allfälligen Notwendigkeit eines Nachsichts- oder Gleichhaltungsverfahrens erfährt. Durch die Verlängerung der Zuschlagsfrist - die im Übrigen auch durch das neu eingeführte Verfahren zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erforderlich wurde - ist sichergestellt, dass, selbst wenn der Antrag erst am Tag der Angebotsfrist oder vor Beginn der Verhandlungen gestellt wird, die Gewerbebehörde in der Lage ist, innerhalb der Zuschlagsfrist zu entscheiden. Eine Fristverlängerung ist ebenfalls möglich. Falls trotzdem kein Antrag gestellt wurde, sind derartige Angebote auszuscheiden."

Wie die Antragstellerin in ihrer ergänzenden Stellungnahme im Nachprüfungsverfahren ausführt, ist ein Anerkennungs- oder Gleichhaltungsbescheid für die F und B GmbH noch nicht vorliegend. Das diesbezügliche Verfahren sei aber vor dem Abschluss. Damit bringt die Antragstellerin selbst zum Ausdruck, dass ein entsprechender Bescheid einzuholen war, der Bescheid aber nicht zeitgemäß vorgelegt wurde und - wie der Auftraggeber darlegte - auch die Antragstellung zu diesem Verfahren nicht nachgewiesen hat. Es ist daher die F und B GmbH ihrer Verpflichtung gemäß § 30 Abs.4 BVergG nicht nachgekommen und ist daher der Auftraggeber zu Recht von dem angeführten Ausscheidungsgrund ausgegangen.

Wenn hingegen die Antragstellerin einwendet, dass nicht für sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft Gewerbeberechtigungen (Befugnis) vorliegen müssen, so wird ihren Antragserwägungen entgegen gehalten, dass die von ihr angeführte Entscheidung des EUGH zur Rechtssache Holst Italia, C-176/98, zur Frage des Nachweises der Leistungsfähigkeit bei Subvergaben Stellung bezieht, nicht hingegen bei Bietergemeinschaften. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21.6.2004, B 531/02, ausgesprochen, dass bei einer homogenen Leistung, die auf eine bestimmte Unternehmergruppe beschränkt und nicht nach Spartenleistungen zu trennen ist, im Fall der Angebotslegung durch eine Bietergemeinschaft alle Mitglieder die entsprechende Befugnis nachzuweisen haben. Der VfGH begründet dies im Wesentlichen schon mit der Legaldefinition der Arbeitsgemeinschaft gemäß § 15 Z7 BVergG (nunmehr § 20 Z3 BVergG), wonach sich die Unternehmer solidarisch zur vertragsmäßigen Erbringung einer Leistung "auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen" verpflichten. Welcher Gehalt der Wendung "oder verschiedener Fachrichtungen" dann aber zukommen kann, wenn das BVergG für Bietergemeinschaften tatsächlich verlangen sollte, dass jedes ihrer Mitglieder für die Erbringung einer Gesamtleistung immer alle erforderlichen gewerberechtlichen Befugnisse für sämtliche angebotene Leistungen nachzuweisen hat, wäre nicht erfindlich. Vielmehr legt die Bestimmung nahe, dass der Vergabegesetzgeber durch die Ermöglichung von Bietergemeinschaften gerade die Kumulation verschiedener Fachrichtungen zur Besorgung einer heterogenen Gesamtleistung ermöglichen wollte. Allerdings erscheint dem VfGH bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit eine differenzierende Sichtweise anhand der ausgeschriebenen Leistung geboten: Ist die Leistung homogen, auf eine bestimmte Unternehmergruppe beschränkt und nicht nach Spartenleistungen zu trennen, dürften im Fall der Angebotslegung durch eine Bietergemeinschaft alle Mitglieder die entsprechende Befugnis nachzuweisen haben. Ist aber - zulässigerweise - eine Gesamtleistung ausgeschrieben, die unterschiedliche Befugnisse in verschiedenen Fachrichtungen erfordert, dürfte lediglich darauf abzustellen sein, dass jedes Mitglied der Bietergemeinschaft die gewerberechtliche Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen hat (vgl. RPA 2004/4, Seite 243 ff).

Bei der gegenständlich ausgeschriebenen Leistung (Bodenmarkierungsarbeiten) handelt es sich um eine Sparte und daher um eine homogene Leistung und war daher nach der zitierten VfGH-Judikatur der Nachweis der Befugnis von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft zu verlangen. Es war daher im Grunde dieser Judikatur der Entscheidung des Auftraggebers auch im Hinblick auf die mangelnde Befugnis nicht entgegen zu treten.

Analog ist auch hinsichtlich des gemäß Punkt. 1.12 der Ausschreibungs- und Vergabebedingungen erforderlichen Nachweises eines zertifizierten Qualitätsmanagementes durch den Auftragnehmer vorzugehen. Ist Auftragnehmer eine Bietergemeinschaft, so haben alle ihre Mitglieder bei einer homogenen Leistungserbringung den erforderlichen Qualitätsnachweis zu erbringen. Da Bodenmarkierungen auf Landesstraßen im Wesentlichen der Ordnung des öffentlichen Verkehrs und der Verkehrssicherheit der Verkehrsteilnehmer dienen, erscheint das geforderte Qualitätsmanagement im Hinblick auf den Auftragsgegenstand gerechtfertigt.

Weil daher weder die Ausscheidung der Antragstellerin noch die getroffene Zuschlagsentscheidung dem Bundesvergabegesetz widerspricht, war dem Antrag nicht Folge zu geben.

5. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller gegen den Antragsgegner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Weil die Antragstellerin nicht obsiegte, war ein Gebührenersatz nicht zuzuerkennen.

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Angebot einer Bietergemeinschaft, Verpflichtungserklärung, unvollständig, nicht rechtsgültig

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 06.04.2005, Zl.: 2005/04/0035-0036-3

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