VwSen-550194/5/Ste/An

Linz, 21.01.2005

 VwSen-550194/5/Ste/An Linz, am 21. Jänner 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Robert Konrath, Berichter: Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner, Beisitzerin: Dr. Ilse Klempt) über den Antrag des Dipl.Ing. G H, vertreten durch H/N & Partner Rechtsanwälte GmbH, im Vergabeverfahren der Oö. Gesundheits- und Spitals AG (Landeskrankenhaus S) über die Ausschreibung "LKH-S, Altbauten, Umbau und Sanierung - Planungsarbeiten", zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 67a Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; §§ 1 bis 3, 6 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, §§ 21, 25, 46, 66 und 74 Bundesvergabegesetz - BVergG

Zu II: Zusätzlich § 18 Abs. 4 Oö. VNPG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2004, beim Oö. Verwaltungssenat am selben Tag persönlich abgegeben, wurde von Dipl.Ing. G H der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Unterlassung der Öffnung der Angebote sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Öffnung der Angebote bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Antragsteller die Ausschreibung sowie die mit 10. Dezember 2004 von der Auftraggeberin übermittelte Ergänzung anfechte. Insbesondere werden die Festlegungen hinsichtlich der Verfahrenswahl, eine unzulässige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, nicht ausreichend konkretisierte Zuschlagskriterien, aber auch die festgelegte Anforderung, dass der Auftragnehmer entweder einen Kanzleisitz im Umkreis von 150 km (Luftlinie) um das Landeskrankenhaus (LKH) S haben muss oder durch Nennung einer Partnergesellschaft, mit der eine Arbeitsgemeinschaft bestehen muss, einen Nachweis für ein derartiges räumlich nahegelegenes Büro führen muss, weiters die Bestimmung des Punktes 12 des Vertrages, wonach selbst dann, wenn der Rücktritt vom Vertrag von der Auftraggeberin zu vertreten ist, nur die bis dahin vertragsgemäß erbrachten Teilleistungen abzugelten sind, angefochten.

Aus diesen Gründen sei die gesamte Ausschreibung rechtswidrig und diskriminierend und verstoße damit gegen zwingende Vorgaben des Bundesvergabegesetzes und der zugrunde liegenden europarechtlichen Vorschriften.

Der Antragsteller erachte sich durch die angefochtene Entscheidung in seinem Recht auf Teilnahmemöglichkeit an einem den Grundsätzen eines fairen, transparenten und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens verletzt; dies umso mehr, als der Antragsteller zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen hoch qualifiziert sei und daher berechtigterweise davon ausgehe, im Fall einer rechtskonformen Ausschreibung realistische Chancen auf Zuschlagserteilung zu haben.

1.1. Zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung wurden die unzulässige Wahl des offenen Verfahrens, die unzulässige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien (Doppelverwertung), nicht ausreichend konkretisierte Zuschlagskriterien, diskriminierende Vorgaben hinsichtlich des Kanzleisitzes und unzumutbare Vertragsbestimmungen genannt.

1.2. Hinsichtlich des Interesses am Vertragsabschluss und des drohenden Schadens wurde Folgendes dargelegt:

Als für die ausgeschriebenen Leistungen aufgrund profunder Vorkenntnisse und einschlägiger Referenzen bestens qualifizierter Architekt, hat der Antragsteller ein großes Interesse am Abschluss des ausgeschriebenen Vertrages. Dies würde neben dem daraus zu erzielenden Gewinn, welcher mit zumindest 100.000 Euro geschätzt wird, auch zu einer entsprechenden (deckungsbeitragsbringenden) Auslastung seiner Bürokapazitäten für einen erheblichen Zeitraum (die Auftraggeberin selbst geht von einem Bauausführungszeitraum von ca. 5 Jahren aus) mit sich bringen. Darüber hinaus könnte der hier ausgeschriebene Auftrag als Referenz vorgewiesen werden und wäre daher von großem Vorteil im Zusammenhang mit der Bewerbung um weitere ähnliche Aufträge, die einen Kernbereich der Tätigkeit des Antragstellers bilden.

Die Fortführung des vorliegenden rechtswidrigen Vergabeverfahrens hingegen würde dem Antragsteller die Chance nehmen, den Zuschlag zu den hier ausgeschriebenen Leistungen im Rahmen eines fairen, transparenten und rechtskonformen Vergabeverfahrens zu erlangen. Der Antragsteller hätte daher nur entweder die Wahl, an der Ausschreibung nicht teilzunehmen, womit seine Chance endgültig vertan wäre, oder aber unter Aufwendung hoher Kosten (diese werden auf ca. 10.000 Euro geschätzt), ein Angebot im Rahmen der vorliegenden, rechtswidrigen Ausschreibung zu erstellen. Nachdem aber in der gegenständlichen Ausschreibung eine Zuschlagserteilung in rechtskonformer Weise gar nicht möglich ist, ist davon auszugehen, dass diese Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren frustriert wären.

Dem Antragsteller würde aber ein erheblicher Schaden drohen. Neben dem mit diesem Auftrag nach grober Ersteinschätzung zu erzielenden Gewinn von ca. 100.000 Euro und der Möglichkeit, seine Bürokapazitäten über einen beträchtlichen Zeitraum teilweise auszulasten, bestehe dabei noch das Interesse am Projekt als Referenzprojekt, das für die Erlangung weiterer Aufträge in diesem Kernbereich der Tätigkeit des Antragstellers von erheblichem Vorteil wäre. Überdies werden auch die angefallenen Pauschalgebühren geltend gemacht.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Oö. Gesundheits- und Spitals AG als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2004 (eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 3. Jänner 2005) gab die Oö. Gesundheits- und Spitals AG (in der Folge kurz: gespag) eine Stellungnahme ab, in der die einzelnen Punkte des Antrags jeweils aus der Sicht der gespag beurteilt wurden; konkrete Anträge wurden nicht gestellt.

Mit gleichem Schreiben legte die gespag die geforderten Vergabeakten vor.

2.2. Mit Erkenntnis vom 22. Dezember 2004, VwSen-550195/4, wurde dem Antrag des Antragstellers auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin im vorliegenden Vergabeverfahren die Öffnung der Angebote im Vergabeverfahren über die Ausschreibung "LKH-S, Altbauten, Umbau und Sanierung - Planungsarbeiten" bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 20. Februar 2005, gemäß § 11 Oö. VNPG untersagt.

2.3. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Z. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig ist.

Gemäß § 67a Abs. 1 letzter Satz AVG entscheiden in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich die Unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im Oberschwellenbereich durch eine Kammer zu entscheiden hat. Der Auftragswert der im Antrag angefochtenen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von 200.000 Euro bei Dienstleistungsaufträgen iSd. § 9 Abs.1 Z 5 des Bundesvergabegesetzes - BVergG und fällt damit in den Oberschwellenbereich. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist daher zur Entscheidung durch eine Kammer, die aus drei Mitgliedern besteht, berufen.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftsätze, Unterlagen und Stellungnahmen. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 12 Abs. 2 Z. 2 Oö. VNPG abgesehen werden und konnte eine solche entfallen, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass die bekämpfte Entscheidung für nichtig zu erklären ist.

3. Auf Grund der vorliegenden Unterlagen und den beiderseitigen Vorbringen geht der Oö. Verwaltungssenat bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Mit Kundmachung vom 12. November 2004, Amtsblatt der Europäischen Union, Teil S; Nr. 2004/S 221-190820, wurde das Vorhaben Vergabeverfahren der Oö. Gesundheits- und Spitals AG (Landeskrankenhaus S) "LKH-S, Altbauten, Umbau und Sanierung - Planungsarbeiten" im Rahmen eines "offenen Verfahrens" im Oberschwellenbereich ausgeschrieben (Punkt IV 1 der Bekanntmachung und der "Einladung zur Angebotslegung").

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2004 übermittelte die gespag ua. dem Antragsteller eine "Ergänzung zum Einladungsschreiben zur Angebotslegung vom 12. November 2004" mit dem einige Punkte der ursprünglichen Ausschreibung geändert werden. Insbesondere werden dort auch die Punkte III 1 (Kriterien für die Eignung der Teilnehmer) und III 2 (Zuschlagskriterien) "geändert" sowie "korrigiert und präzisiert".

Als Angebotstermin (Schlusstermin für den Eingang der Angebote) wurde im Punkt IV. 2 der 3. Jänner 2005, 10.00 Uhr, festgelegt.

Laut übereinstimmender (telefonischer) Auskunft sowohl des Antragstellers als auch der gespag hat der Antragsteller bis dato kein Angebot eingereicht.

Leistungsgegenstand sind in erster Linie Planungen und Leistungen bei der Ausführung des Vorhabens auf Grund eines von der Auftraggeberin vorgeschriebenen Raum- und Funktionsprogramms in Form eines Masterplans (Vorentwurf) einschließlich einer Betriebsorganisationsplanung während der gesamten Planungs- und Baudauer.

Die Masterplanstudie beschreibt auf insgesamt 17 Seiten (wobei einige vorgedruckte Passagen händisch durchgestrichen sind) die Aufgabenstellung (Ziel der Umbauarbeiten, Umfang der Arbeiten, Bauablauf) und enthält für die einzelnen Bereiche (Bettentrakt, Küche, Altbau, Fassadensanierung) detaillierte Vorgaben (Erschließung, Raum- und Funktionsbeschreibung, bauliche Sicherheitsvorkehrungen, Konstruktion, Ausbau, Statik). Den Bietern als Beilagen zum Masterplan zur Verfügung gestellt wurden auch Lage- und Grundrisspläne.

Laut den Unterlagen ist ein Teil des Leistungsgegenstands, die Betriebsorganisationsplanung neu zu gestalten, wobei laut Vertragsentwurf (Punkt Zu 2.2.) folgende Leistungen zu erbringen sind:

1. Erarbeitung eines Sollkonzepts (Varianten) unter Beteiligung der Krankenhausleitung, wenn erforderlich, auch in mehreren Schritten
2. Umsetzungsplan für das Sollkonzept
3. Integration der baulichen Aspekte dieses Plans in die Architekturplanung
4. Begleitung bei der Umsetzung des Konzepts baubegleitend und Unterstützung bei der Implementierung der organisatorischen Maßnahmen
5. Evaluierung (nach ev. Korrektur) im Endzustand"

Zu analysieren und zu planen ist dabei "die Optimierung sowohl der Aufbau- als auch der Ablauforganisation.

• Aufbauorganisation:

• technisch
• medizinisch
• baulich
• berieblich

• Ablauforganisation:

• Patienten- und Besucherströme
• Ver- und Entsorgung von Materialien
• Personaleinsatz etc. im Rahmen der betrieblichen Leistungserstellung

Die Vorschläge sind entsprechend aufzubereiten und zu präsentieren. Der Einsatz von Simulationsmodellen wird erwartet."

Im Punkt III 1 der "Einladung zur Angebotslegung" (in der Fassung der "Ergänzung zum Einladungsschreiben zur Angebotslegung vom 12. November 2004") wurden die "Kriterien für die Eignung der Teilnehmer", im Punkt III 2 die Zuschlagskriterien genauer bestimmt. Demnach werden "folgende Zuschlagskriterien mit den angegebenen Gewichtungen der Bewertung der Angebote zugrundegelegt."

Der Text lautet dann weiter:

• Kapazität (Anzahl und Qualifikation der Mitarbeiter des Unternehmens)
• Qualität und Anzahl aller vorgelegten Referenzen im Krankenhausbereich, Bereich Hochbauplanung und Bereich Betriebsorganisationsplanung (gleichartige Projekte aus fachlicher und umfangmäßiger Sicht)

• Fachliche Eignung der vorgesehenen Mitarbeiter
• Anzahl und Qualität der persönlichen Referenzen der vorgesehenen Mitarbeiter

• Qualität der geplanten Vorgangsweise
• Qualität der vorgesehenen Simulationsmodelle, Präsentations- und Arbeitsunterlagen, etc.
• Qualität der vorgesehenen Planungstiefe

In dem Vertragsentwurf ("Angebot in der Form eines Vertragsentwurfs") findet sich im Punkt 7 unter der Rubrik "Ansprechpartner, Projektsprache, Kanzleisitz" folgender Absatz:

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs. 1 Oö. VNPG. Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller oder der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

4.2. Die Oö. Gesundheits- und Spitals AG als Rechtsträgerin des Landeskrankenhauses S steht in hundertprozentigem Eigentum des Landes Oberösterreich und ist daher öffentliche Auftraggeberin iSd. § 1 Abs. 2 Z 4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 - Oö. VNPG. Der Auftragswert der fraglichen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von mindestens 200.000 Euro bei Dienstleistungsaufträgen iSd. § 9 Abs. 1 Z 5 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG. Die Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind sohin die gesetzlichen Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 3 Abs. 1 Oö. VNPG kann ein Unternehmer (§ 20 Z. 32 BVergG) bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (§ 20 Z. 13 BVergG) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Die Angebotsfrist endete am 3. Jänner 2005.

4.3. Der vorliegende Nachprüfungsantrag wurde am 20. Dezember 2004 - und damit rechtzeitig (§ 46 BVergG; zur Fristberechnung vgl. z.B. BVA vom 24. Oktober 2003, 03N-87/03-20) - eingebracht und erfüllt auch die Voraussetzungen nach § 6 Oö. VNPG. Dem Antragsteller kommt auch nicht mangelndes rechtliches Interesse am Vertragsabschluss deswegen zu, weil er tatsächlich kein Angebot eingereicht hat. Dazu genügt es auf seine Ausführungen im Antrag sowie auf die im Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 11. Jänner 2005, C-26/03, genannten Grundsätze hinzuweisen. Es kann einem potenziellen Bieter nicht zugemutet werden, sich mit erheblichen wirtschaftlichen Aufwendungen an einem Vergabeverfahren zu beteiligen, in dessen Rahmen eine Zuschlagserteilung in rechtmäßiger Weise nicht möglich ist. Reicht er im Rahmen eines Vergabeverfahren kein Angebot ein, trägt er allerdings insoweit das Risiko, als für den Fall, dass das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens nicht eine Nichtigerklärung der Ausschreibung wäre, er trotzdem ein Angebot nicht nachreichen dürfte.

Anhaltspunkte dafür, dass - wie von der gespag in ihrer Stellungnahme implizit vermutet - der Nachprüfungsantrag vor der Verständigung des Auftraggebers eingebracht wurde, gibt es für den Oö. Verwaltungssenat nicht. Nach Angaben der zuständigen Kanzlei ist der Nachprüfungsantrag am 20. Dezember 2004 in der Zeit zwischen 14.00 und 15.00 Uhr persönlich abgegeben worden (vgl. im Übrigen dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 19. November 2003, 2003/04/0129, wo der Gerichtshof ausführt, dass dem Gebot des "spätestens gleichzeitig" iSd. § 3 Abs. 2 Oö. VNPG auch dann entsprochen ist, wenn die Verständigung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Einbringung des Nachprüfungsantrags [wenn auch kurz nach diesem] steht).

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausschreibung und damit gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung (z.B. § 20 Z. 13 lit. a sublit. aa BVergG für das offene Verfahren) und ist damit auch gemäß § 6 Abs. 2 Oö. VNPG zulässig.

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist daher zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig.

4.4. Gemäß § 21 Abs. 1 BVergG sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbots entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und er Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen zu vergeben.

§ 66 BVergG regelt die Grundsätze der Ausschreibung, § 74 BVergG die allgemeinen Grundsätze für die Beschreibung der Leistung, wobei § 66 Abs. 3 BVergG vorsieht, dass die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten sind, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten und ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken von den Bietern ermittelt werden können.

Gemäß § 67 Abs. 3 BVergG ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder - sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist, sodass die Festlegungen in der Ausschreibung qualitativ gleichwertige Angebote sicherstellen - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

Gemäß § 13 Abs. 1 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Gemäß Abs. 2 leg.cit. kommt als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen insbesondere auch die Streichung von für Unternehmen bzw. Unternehmerinnen diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in den Ausschreibungsunterlagen oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens in Betracht.

Es war daher die Relevanz der vom Antragsteller behaupteten Rechtswidrigkeiten im Sinn des § 13 Abs. 1 Oö. VNPG zu prüfen, wobei unter Bedachtnahme auf die in der zitierten Bestimmung festgelegten Tatbestandsmerkmale anzunehmen ist, dass eine rechtswidrige Ausschreibungsbestimmung zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung führen würde, wenn sie einen wirtschaftlich relevanten Sachverhalt betrifft und nicht ausgeschlossen werden kann, dass Bieter ohne diese Ausschreibungsbestimmung andere Angebote oder inhaltlich anders gestaltete Angebote erstatten würde (vgl. z.B. BVA vom 25. August 1988, N-20/98- 9 = Connex 1998/10).

4.4.1. In der Vergabebekanntmachung wurde der vorliegende Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren ausgeschrieben.

Gemäß § 25 Abs. 5 Z. 3 BVergG können Dienstleistungsaufträge dann im Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung vergeben werden, wenn die zu erbringenden Dienstleistungen, insbesondere geistigschöpferische Dienstleistungen, dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes in Übereinstimmung mit den Vorschriften über ein offenes oder nicht offenes Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung vergeben zu können.

Auch wenn der öffentliche Auftraggeber in der Wahl des Vergabeverfahrens und der Festlegung des Leistungsgegenstands grundsätzlich frei ist, hat der Auftraggeber seine Entscheidung iSd. im § 21 Abs. 1 BVergG normierten Grundsätze zu treffen.

Ungeachtet der Verwendung des Wortes "können" im § 25 Abs. 5 Z. 3 BVergG besteht daher für den Auftraggeber dann kein Recht zur Wahl des Vergabeverfahrens, wenn die in dieser Bestimmung genannten und oben zitierten Voraussetzung vorliegen. Dies bestätigen auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1087 BlgNR 21. GP, Seite 28), die zu § 25 wörtlich ausführen:

Im vorliegenden Fall hat der Auftraggeber das offene Verfahren gewählt und die Entscheidung in der Stellungnahme im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens damit begründet, dass die zitierten "Erläuterungen zu § 25 BVergG ausdrücklich festhalten, dass ein Plan, eine Planung oder Beratung keineswegs automatisch als geistig-schöpferische Dienstleistung zu werten ist. Selbst Planungsprozesse sind daher nicht im Verhandlungsverfahren zu vergeben, wenn die Ausschreibungsunterlagen genügend Anhaltspunkte ergeben, aus denen die grundsätzliche Ausrichtung des verlangten Planungsprozesses vorherbestimmt werden kann (B-VKK vom 5. Jänner 1998, S-109/97-9). Bei der ausgeschriebenen Dienstleistung handelt es sich um Umbauten und Sanierungsmaßnahmen, die auf Grund eines vorgeschriebenen Raum- und Funktionsprogramms durchzuführen sind. Das Raum- und Funktionsprogramm liegt in Form eines Masterplans vor. Die grundsätzliche Kubatur des LKH S wird dadurch nicht verändert. Der künstlerische und planerische Gestaltungsspielraum ist daher dermaßen begrenzt, dass von einer geistig-schöpferischen Dienstleistung nicht mehr gesprochen werden kann. Auch die Betriebsorganisationsplanung kann in einem offenen Verfahren ausgeschrieben werden, da der Leistungsinhalt dieser Dienstleistung weitgehend klar definiert ist. Es ist in der Ausschreibung definiert, welche Leistung in welchem Umfang vom Auftragnehmer erwartet wird. Aufgrund dieser Vorgaben ist die Erstellung eines Angebotes, das zu [einem] vergleichbaren Ergebnis führt, jedenfalls möglich."

Dieser Einschätzung schließt sich der Unabhängige Verwaltungssenat im Ergebnis an. Gegenstand der Leistungsbeschreibung und des zu schließenden Leistungsvertrags im vorliegenden Fall ist im Wesentlichen die Detailplanung bei sehr weitgehend vorherbestimmten Rahmenbedingungen. Dabei werden im Leistungsvertrag (in Verbindung mit der dort verwiesenen Honorarleitlinie für Architekten) nicht die einzelnen Ergebnisse der Planungstätigkeit festgelegt, sondern lediglich die Arten der zu erbringenden Teilleistungen und die Ermittlung der hiefür fälligen Honorare bestimmt. Die zu vergebende Leistung kann damit in erster Linie nicht als das Ergebnis eines kreativen Planungsprozesses angesehen werden, sondern umfasst vielmehr diesen Planungsprozess selbst, dessen Durchführung von den Bietern anzubieten ist. Dies zeigt auch der Umstand, dass es bei den Vergleichbarkeitskriterien vorwiegend auf die angebotenen Preise, die persönlichen Umstände der Dienstleister sowie die ihnen zur Verfügung stehenden Methoden ankommt, während die Ergebnisse des Planungsprozesses selbst nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden (können). Die Ausschreibung enthält aber genügend Anhaltspunkte, aus denen die grundsätzliche Ausrichtung des verlangten Planungsprozesses und die notwendigen Teilleistungen vorherbestimmt werden können (vgl. in diesem Sinn auch die Empfehlung der B-VKK vom 15. Jänner 1998, S-109/97-9). Art und Ausmaß sowie der grundsätzliche Umfang der Arbeiten sind durch die Masterplanstudie (= Vorentwurf gemäß § 3 Abs. 1 der Honorarleitlinie für Architekten) bestimmt; es gibt damit bereits Planungsunterlagen, aus denen die grundlegenden Anforderungen hervorgehen, ebenso wie Vorschläge zum Bauablauf. Wenn aber eine solche Analyse der Grundlagen und Klärung der Rahmenbedingungen bereits weitgehend vorgegeben ist, kann dem Auftraggeber nicht entgegen getreten werden, wenn er jedenfalls nicht von einem Überwiegen geistig schöpferischer und damit kreativer Anteile eines Planungsprozesses ausgeht und demgemäß das offene Verfahren wählt.

Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats handelt es sich im vorliegenden Fall jedenfalls überwiegend um immaterielle Leistungen, die im Sinn einer ausschreibungsfähigen Leistungsbeschreibung a priori erfassbar sind.

Den Ausführungen des Antragstellers kann insoweit nicht gefolgt werden, wenngleich ihm zuzustimmen ist, dass insbesondere der Teil der Ausschreibung, der die Betriebsorganisationsplanung umfasst einer weiteren Präzisierung zugänglich scheint. Dort wird z.B. die Erarbeitung eines Sollkonzepts in Varianten einschließlich der Planung einer Optimierung sowohl der Aufbau- als auch der Ablauforganisation gefordert. Aber auch bei diesem Teil soll dem eigentlichen Ergebnis des Planungsprozesses (dem gewünschten Betriebsorganisationsplan als solchen) im Rahmen des Vergleichs der Angebote keine Bedeutung zukommen.

Die zu vergebende Leistung ist daher grundsätzlich ausreichend genau beschrieben, sodass es den Bietern objektiv möglich ist, Angebote zu erstellen, welche verglichen und bewertet werden können, ohne dass die Gefahr einer Ungleichbehandlung von Bietern bestünde. Es ist daher nicht ersichtlich, warum im konkreten Fall die Wahl des offenen Verfahrens mit den Grundsätzen des Vergaberechts in Widerspruch geraten könnten. Eine Benachteiligung einzelner Bieter oder eine Verzerrung des fairen Wettbewerbs ist durch die Wahl des offenen Verfahrens im vorliegenden Vergabeverfahren auch potenziell nicht zu befürchten.

Die Wahl des offenen Verfahrens war daher nicht rechtswidrig.

4.4.2. Zu überprüfen war auch das System der Zuschlagskriterien, das sich im Ergebnis als rechtswidrig darstellt.

Die Bewertung der Zuschlagskriterien soll nach der (Ergänzung zur) Ausschreibung beim Kriterium "Büroprofil" und beim Kriterium "Mitarbeiter und Betriebsorganisationsplanung" nach dort jeweils aufgezählten Punkten (Subkriterien) erfolgen. Dabei ist jedoch in keinem der Fälle angegeben, wie diese Subkriterien konkret bewertet werden; zusätzlich bleibt das Verhältnis der Subkriterien zueinander unklar. So ist beispielsweise nur die "Kapazität (Anzahl und Qualifikation der Mitarbeiter des Unternehmens)" genannt; es ist jedoch weder bestimmt, ob eine größere Kapazität eine bessere Bewertung nach sich zieht oder nicht, noch wie etwa zwischen möglichen Extremen abgestuft werden soll. Offen bleibt auch, das Verhältnis dieses Subkriterium zum Subkriterium "Referenzen": sollen diese beiden Subkriterien je zur Hälfte in die weitere Bewertung einfließen oder kommt einem der beiden ein (welches?) Übergewicht zu. Gleiche Überlegungen gelten für die Subkriterien des Kriteriums "Mitarbeiter und Betriebsorganisationsplanung". Dort ist zusätzlich das Subkriterium "Fachliche Eignung der vorgesehenen Mitarbeiter" unklar; abgesehen davon, dass die fachliche Eignung wohl auch schon beim Kriterium Büroprofil, Subkriterium Kapazität unter der "Qualifikation der Mitarbeiter" zu subsumieren sein wird, fehlt auch hier die notwendige Präzisierung und Abgrenzung zu den übrigen (Sub)Kriterien. Aufgabe der Ausschreibung und der präzisen Umschreibung der verschiedenen Kriterien ist es auch, den potenziellen Bietern zu ermöglichen, vorweg abzuschätzen, ob sie grundsätzlich in der Lage sind, die vom Auftraggeber geforderten Kriterien zu erfüllen, welche Kriterien für den Auftraggeber von besonderem Interesse sind und ihr Angebot auf der Basis dieser Angaben und Einschätzungen auszurichten. Im vorliegenden Fall kann beispielsweise jedoch ein Bieter nicht abschätzen, welche Folge es hätte, wenn er vielleicht sogar sehr viele fachlich geeignete Mitarbeiter für das Projekt zur Verfügung hätte, davon vielleicht aber kein einziger persönliche Referenzen nachweisen könnte.

Besonders unklar hinsichtlich Inhalt und Abgrenzung sind auch die zur Betriebsorganisationsplanung genannten Subkriterien, wo etwa von der "Qualität der geplanten Vorgehensweise" und der "Qualität der vorgesehenen Planungstiefe" die Rede ist, ohne dass es eine detailliertere verbale Darstellung gibt.

Abgesehen davon scheinen einige Punkte der Ausschreibungsbestimmungen (jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang) unverständlich, widersprüchlich, nicht eindeutig, nicht vollständig, nicht hinreichend genau oder nicht nachvollziehbar (vgl. in diesem Zusammenhang §§ 66 Abs. 3 und 74 Abs. 1 und 2 BVergG). Nur beispielweise ist etwa darauf hinzuweisen, dass im Punkt II 1.1 der Einladung zur Angebotslegung der Auftragsumfang zur Betriebsorganisationsplanung "für die Umbau- und Sanierungsmaßnahmen" festgelegt ist. Der Vertragsentwurf nennt einerseits noch im Punkt 2.2 "die Betriebsorganisationsplanung während der gesamten Planungs- und Baudauer", geht demgegenüber andererseits im Punkt "Zu 2.2" offenbar von einer Neugestaltung der gesamten (?) Betriebsorganisation aus ("Im Zuge der Umbau- und Sanierungsmaßnahmen ist die Betriebsorganisation neu zu gestalten."), wobei zusätzlich etwa dunkel bleibt, was allgemein unter einer "baulichen" und "betrieblichen" sowie im Verhältnis zur "technischen" und "medizinischen" Aufbauorganisation verstanden wird und welche Leistung oder welchen Beitrag eines Architekten sich der Auftraggeber bei der Gestaltung der medizinischen Aufbauorganisation oder auch der Ablauforganisation beim "Personaleinsatz etc. im Rahmen der betrieblichen Leistungserstellung" konkret erwartet.

Allein diese beispielsweise Aufzählung zeigt, dass sich die Ausschreibung zumindest in einigen Punkten auf wenige konkrete allgemeine Aufzählungen und Schlagworte beschränkt und es der Ausschreibung - mangels Trennbarkeit dieser Teile von den übrigen - damit insgesamt an der notwendigen Klarheit und Nachvollziehbarkeit mangelt und diese in den genannten Punkten auch dem Reihungs- und Gewichtungsgebot des § 67 Abs. 3 BVergG nicht entspricht.

4.4.3. Entgegen den Ausführungen im Nachprüfungsantrag bestehen beim Unabhängigen Verwaltungssenat hingegen keine Bedenken gegen das gewählte Verfahren bei der Bewertung des Kriteriums "Preis". Abgesehen davon, dass das vom Antragsteller gewählte Beispiel nicht realistisch scheint, ist die mit dem Verfahren verbundene Betonung der preislichen Kriterien für die Vergleichbarkeit der Angebote und der Bestbieterermittlung gerade für Planungsprozesse, bei denen es - wie oben bereits ausgeführt - vorwiegend auf die angebotenen Preise, die persönlichen Umstände der Dienstleister sowie die ihnen zur Verfügung stehenden Methoden Bezug genommen werden muss, nachvollziehbar und gerechtfertigt.

4.4.4. Rechtswidrig stellt sich jedoch auch die im Vertrag vorgesehene Vorgabe hinsichtlich des Kanzleisitzes dar. Wenn dort vorgesehen ist, dass der Auftragnehmer einen Kanzleisitz im Umkreis von 150 km (Luftlinie) um den Bauort haben muss oder ein Büro oder eine Partnergesellschaft (mit der zumindest eine Arbeitsgemeinschaft besteht) in diesem Umkreis nachweisen muss, so widerspricht dies dem Diskriminierungsverbot des § 21 Abs. 1 BVergG. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats muss es in der Disposition des potenziellen Bieters und Auftragnehmers bleiben, wie er seine Leistung organisiert, damit er den notwendigen Anforderungen einer angemessenen Betreuung der Bauabwicklung entspricht.

Die von der Auftraggeberin gewünschte schnelle Erreichbarkeit der Baustelle für die Bauaufsicht kann nicht in dieser Form festgelegt werden. Soweit sie sachlich begründet ist, könnte sie wohl allenfalls als Zuschlagskriterium genannt werden.

4.5. Aus den genannten Gründen war daher die Ausschreibung gemäß § 13 Abs. 1 Oö. VNPG für nichtig zu erklären und war dem Antrag spruchgemäß stattzugeben (Spruchpunkt I). Eine Streichung bloß einzelner diskriminierender oder rechtswidriger Anforderungen oder Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen (§ 13 Abs. 2 Oö. VNPG) kam deswegen nicht in Betracht, weil damit die Ausschreibung und deren Kriterien in einem so wesentlichen Ausmaß inhaltlich geändert werden würden, dass dadurch wiederum den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz nicht entsprochen wäre. Im Übrigen ergibt sich im Fall der Nichtigerklärung einer Entscheidung hinsichtlich eines Zuschlagskriteriums für den öffentlichen Auftraggeber ohnehin auch unmittelbar die Verpflichtung, die Ausschreibung zu widerrufen, womit das gleiche Ergebnis erreicht wäre (vgl. EuGH vom 4. Dezember 2003, C-448/01).

4.7. Bei diesem Ergebnis kann eine detaillierte Beurteilung der weiteren im Nachprüfungsantrag vorgebrachten Behauptungen des Antragstellers unterbleiben.

Aus verfahrensökonomischen Gründen sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat allerdings noch zu folgender Bemerkung veranlasst:

Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats scheinen jedenfalls auch die übrigen im Nachprüfungsantrag aufgezählten weiteren behaupteten Rechtswidrigkeiten des bisherigen Verfahrens zumindest nicht von vorneherein unbegründet. Die Auftraggeberin wird im weiteren Verfahren daher gut beraten sein, auch die weiteren im Nachprüfungsantrag genannten Punkte sowie insgesamt die Ausschreibungsbedingungen noch einmal genau zu prüfen und ihre weitere Vorgangsweise gegebenenfalls entsprechend anzupassen.

5. Gemäß § 18 Abs. 4 Oö. VNPG hat der, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller gegen die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Entsprechend dem Antrag des Antragstellers (§ 74 Abs. 2 zweiter Satz AVG) war der gespag daher der Gebührenersatz aufzuerlegen. Zur näheren Begründung der Kostenentscheidung wird auf das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 26. August 2004, VwSen-550157/7 (abrufbar auch im Internet über http://www.ooe.gv.at/uvs), hingewiesen (Spruchpunkt II).

6. Im Verfahren sind für den Antragsteller Stempelgebühren in der Höhe von 56,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath