VwSen-550195/4/Ste/Rd/Be

Linz, 22.12.2004

VwSen-550195/4/Ste/Rd/Be Linz, am 22. Dezember 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Robert Konrath, Berichter: Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner, Beisitzerin: Mag. Michaela Bismaier) über den Antrag des Dipl.Ing. G H, vertreten durch H/N & Partner Rechtsanwälte GmbH, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Oö. Gesundheits- und Spitals AG (Landeskrankenhaus Schärding) über die Ausschreibung "LKH-Schärding, Altbauten/Umbau und Sanierung/Planungsarbeiten", zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Oö. Gesundheits- und Spitals AG wird die Öffnung der Angebote im Vergabeverfahren über die Ausschreibung "LKH-Schärding, Altbauten/Umbau und Sanierung/Planungsarbeiten" bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 20. Februar 2005, untersagt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1 bis 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2004, beim Oö. Verwaltungssenat am selben Tag persönlich abgegeben, wurde von Dipl.Ing. G H der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Unterlassung der Öffnung der Angebote sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Öffnung der Angebote bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Antragsteller die Ausschreibung sowie die mit 10. Dezember 2004 von der Auftraggeberin übermittelte Ergänzung anfechte. Überdies werden die Festlegungen hinsichtlich der Verfahrenswahl, aber auch die festgelegte Anforderung, dass der Auftragnehmer entweder einen Kanzleisitz im Umkreis von 150 km (Luftlinie) um das LKH Schärding haben muss oder durch Nennung einer Partnergesellschaft, mit der eine Arbeitsgemeinschaft bestehen muss, einen Nachweis für ein derartiges räumlich nahegelegenes Büro führen muss, weiters die Bestimmung des Punktes 12 des Vertrages, wonach selbst dann, wenn der Rücktritt vom Vertrag von der Auftraggeberin zu vertreten ist, nur die bis dahin vertragsgemäß erbrachten Teilleistungen abzugelten sind, angefochten.

Aus diesen Gründen sei die gesamte Ausschreibung rechtswidrig und diskriminierend und verstoße damit gegen zwingende Vorgaben des Bundesvergabegesetzes und der zugrunde liegenden europarechtlichen Vorschriften.

Der Antragsteller erachte sich durch die angefochtene Entscheidung in seinem Recht auf Teilnahmemöglichkeit an einem den Grundsätzen eines fairen, transparenten und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens verletzt; dies umso mehr, als der Antragsteller zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen hoch qualifiziert sei und daher berechtigterweise davon ausgehe, im Fall einer rechtskonformen Ausschreibung realistische Chancen auf Zuschlagserteilung zu haben.

1.1. Zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung wurden die unzulässige Wahl des offenen Verfahrens, die unzulässige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien (Doppelverwertung), nicht ausreichend konkretisierte Zuschlagskriterien, diskriminierende Vorgaben hinsichtlich des Kanzleisitzes und unzumutbare Vertragsbestimmungen genannt.

Hinsichtlich des Interesses am Vertragsabschluss und des drohenden Schadens wurde Folgendes dargelegt:

Als für die ausgeschriebenen Leistungen aufgrund profunder Vorkenntnisse und einschlägiger Referenzen bestens qualifizierter Architekt, hat der Antragsteller ein großes Interesse am Abschluss des ausgeschriebenen Vertrages. Dies würde neben dem daraus zu erzielenden Gewinn, welcher mit zumindest 100.000 Euro geschätzt wird, auch zu einer entsprechenden (deckungsbeitragsbringenden) Auslastung seiner Bürokapazitäten für einen erheblichen Zeitraum (die Auftraggeberin selbst geht von einem Bauausführungszeitraum von ca. 5 Jahren aus) mit sich bringen. Darüber hinaus könnte der hier ausgeschriebene Auftrag als Referenz vorgewiesen werden und wäre daher von großem Vorteil im Zusammenhang mit der Bewerbung um weitere ähnliche Aufträge, die einen Kernbereich der Tätigkeit des Antragstellers bilden.

Die Fortführung des vorliegenden rechtswidrigen Vergabeverfahrens hingegen würde dem Antragsteller die Chance nehmen, den Zuschlag zu den hier ausgeschriebenen Leistungen im Rahmen eines fairen, transparenten und rechtskonformen Vergabeverfahrens zu erlangen. Der Antragsteller hätte daher nur entweder die Wahl, an der Ausschreibung nicht teilzunehmen, womit seine Chance endgültig vertan wäre, oder aber unter Aufwendung hoher Kosten (diese werden auf ca. 10.000 Euro geschätzt), ein Angebot im Rahmen der vorliegenden, rechtswidrigen Ausschreibung zu erstellen. Nachdem aber in der gegenständlichen Ausschreibung eine Zuschlagserteilung in rechtskonformer Weise gar nicht möglich ist, ist davon auszugehen, dass diese Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren frustriert wären.

1.2. Darüber hinaus wurde zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Nachstehendes vorgebracht:

Zur Bescheinigung des Schadens könne der Antragsteller als Auskunftsperson auf telefonische Aufforderung an die Rechtsvertreter des Antragstellers jederzeit stellig gemacht werden und nähere Angaben machen. Die an die Auftraggeberin gerichtete Untersagung der Angebotsöffnung stelle das gelindeste und einzige zur Verfügung stehende Mittel dar, um eine Überprüfung der angefochtenen Ausschreibung bzw. Festlegungen vor Ablauf der Angebotsfrist zu ermöglichen und dem Antragsteller die Chance zu wahren, sich im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens um die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen zu bewerben.

Es sei kein Grund ersichtlich, warum ein besonderes öffentliches Interesse an der unverzüglichen Fortführung des Vergabeverfahrens bestehen solle. Vielmehr bestehe ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter. Die Fortsetzung des rechtswidrigen Ausschreibungsverfahrens würde daher diesem Grundsatz widersprechen und würde darüber hinaus bei sämtlichen Bietern frustrierte Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren (insbesondere Angebotserstellung) verursachen, könne doch auf Basis der vorliegenden rechtswidrigen Ausschreibung in rechtskonformer Weise ein Zuschlag niemals erteilt werden.

Auch sei nicht ersichtlich, welche Interessen der Auftraggeberin durch die nicht unverzügliche Fortführung des Vergabeverfahrens so schwer beeinträchtigt werden würden, dass sie den Vorrang des einstweiligen Rechtsschutzes aufheben würden. Eine besondere Dringlichkeit seitens der Auftraggeberin liege augenscheinlich nicht vor, zumal in den Ausschreibungsunterlagen nicht einmal der genaue Zeitpunkt des Vertragsbeginns festgelegt worden sei. Auch räume die Auftraggeberin selbst ein, dass die Baudurchführung bis 2010 dauern würde.

Dem Antragsteller würde aber ein erheblicher Schaden drohen. Neben dem mit diesem Auftrag nach grober Ersteinschätzung zu erzielenden Gewinn von ca. 100.000 Euro und der Möglichkeit, seine Bürokapazitäten über einen beträchtlichen Zeitraum teilweise auszulasten, bestehe dabei noch das Interesse am Projekt als Referenzprojekt, das für die Erlangung weiterer Aufträge in diesem Kernbereich der Tätigkeit des Antragstellers von erheblichem Vorteil wäre. Überdies werden auch die angefallenen Pauschalgebühren geltend gemacht.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Oö. Gesundheits- und Spitals AG als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Eine Stellungnahme ist bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht eingelangt.

2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Z. 1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Gemäß § 67a Abs. 1 letzter Satz AVG entscheiden in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich die Unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im Oberschwellenbereich durch eine Kammer zu entscheiden hat. Der Auftragswert der im Antrag angefochtenen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von 200.000 Euro bei Dienstleistungsaufträgen iSd. § 9 Abs.1 Z 5 BVergG und fällt damit in den Oberschwellenbereich. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist daher zur Entscheidung durch eine Kammer, die aus drei Mitgliedern besteht, berufen.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Die Oö. Gesundheits- und Spitals AG als Rechtsträgerin des Landeskrankenhauses Schärding steht in hundertprozentigem Eigentum des Landes Oberösterreich und ist daher öffentliche Auftraggeberin iSd. § 1 Abs. 2 Z 4 Oö. VNPG. Als vergebende Stelle iSd. § 20 Z 36 BVergG tritt das Landeskrankenhaus Schärding auf. Der Auftragswert der im Antrag angefochtenen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von 200.000 Euro bei Dienstleistungsaufträgen iSd. § 9 Abs.1 Z 5 BVergG. Die Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind die gesetzlichen Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

3.2. Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs. 1 Oö. VNPG. Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller oder der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

3.3. Der vorliegende Nachprüfungsantrag wurde am 20. Dezember 2004 - und damit rechtzeitig - eingebracht und erfüllt auch die Voraussetzungen nach § 6 Oö. VNPG.

3.4. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter oder Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich betrifft, zwei Monate nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Festzuhalten ist, dass es im Provisorialverfahren einerseits lediglich um die Notwendigkeit geht, zu verhindern, dass die Hauptentscheidung durch faktische Geschehnisse ins Leere geht und die Antragstellerin somit vor vollendete Tatsachen gestellt wird. Andererseits ist die Frage zu beantworten, welche nachteiligen Folgen mit der einstweiligen Verfügung verbunden sind und ob die Interessen des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung überwiegen (vgl. Hahnl, BVergG - Bundesvergabegesetz 2002, E 3 zu § 171). Über die inhaltliche Begründetheit des Nachprüfungsantrags ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen; es kommt nicht darauf an, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen. Vielmehr ist es ausreichend, dass sich aus dem Vorbringen der Parteien ergibt, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten zumindest möglich sind (BVA vom 12. Jänner 1998, N-1/98 = Connex 1999/1, 40).

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei der vorliegenden Vergabe von Planungsarbeiten mit einer voraussichtlichen Leistungserbringung bis zum Jahr 2010 und somit offensichtlich nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1. Dezember 2000, N-56/00-9).

Auf der anderen Seite hat der Antragsteller glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Öffnung der Angebote abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessenabwägung iSd. Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist oder diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen des Antragsteller behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

In Anbetracht der vom Antragsteller vorgebrachten Argumente und des Umstands, dass die Auftraggeberin keinerlei mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile dargelegt hat, ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen des Unterbleibens einer einstweiligen Verfügung für den Antragsteller auszugehen. Zwar kann durchaus in einer möglichst raschen Vergabe ein öffentliches Interesse bestehen, dazu hat aber der Verfassungsgerichtshof (in seinem Beschluss vom 1. August 2002, B 1194/02) zum Ausdruck gebracht, dass dem bereits durch eine zeitgerechte - und etwaige Verzögerungen berücksichtigende - Ausschreibung Rechnung zu tragen sei.

Aus den genannten Gründen war daher dem Antrag spruchgemäß stattzugeben.

3.5. Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs. 5 Oö. VNPG. Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

4. Im Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 56,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath