VwSen-550199/5/SteVwSen550200/6/Ste

Linz, 17.02.2005

VwSen-550200/6/Ste Linz, am 17. Februar 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder; Berichter: Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner, Beisitzerin: Mag. Michaela Bismaier) über den Antrag der F & Co. KG, vertreten durch S Ör Rechtsanwälte OEG, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Linz Strom GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation, über die Ausschreibung "Biomassekraftwerk", zu Recht erkannt:

Zu I: § 67a Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; §§ 1 bis 3, 6 und 10 bis 12 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, § 98 Bundesvergabegesetz - BVergG

1. Mit Telefax-Eingabe vom 11. Februar 2005 wurde von der F GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) im Vergabeverfahren der Linz Strom GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation (im Folgenden: Auftraggeberin oder Linz Strom GmbH), über die Ausschreibung "Biomassekraftwerk" der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Antragstellerin von der Auftraggeberin mit Aufforderung vom 20. August 2004 zur Abgabe eines Angebotes eingeladen worden sei und mit 15. Oktober 2004 ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe. In der Folge sei die Antragstellerin zu einer ersten Verhandlungsrunde am 16. November 2004 eingeladen und im Anschluss daran seien Änderungen der Auftragsbedingungen übermittelt worden. Die Antragstellerin sei am 3. Dezember 2004 per E-Mail zur Abgabe eines "revidierten Angebotes" bis zum 9. Dezember 2004 aufgefordert worden. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin nach. Mit E-Mail vom 15. Dezember 2004 sei die Antragstellerin zu einer "technischen und kaufmännischen Verhandlungsrunde" am 20. Dezember 2004 eingeladen worden, in welcher die endgültige Angebotsbasis für die Abgabe eines Endpreises erörtert werden sollte. Als Termin für die Abgabe des letzten Angebotes wurde 14. Jänner 2005, 12.00 Uhr, vereinbart und von der Auftraggeberin mit E-Mail vom 13. Jänner 2005 bestätigt worden.

Die Antragstellerin wurde von der Auftraggeberin zur nochmaligen Abgabe eines letzten Angebotes mit der Begründung aufgefordert, dass die Preisbewertung bei den Angeboten zu knapp beieinander liegen und aufgrund unterschiedlicher technischer Angebote unsicher sei, ob die Angebote überhaupt vergleichbar seien. Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin zu einer weiteren Verhandlungsrunde am 20. Jänner 2005 eingeladen und sie zur Abgabe eines letzten Angebotes am 26. Jänner 2005, 8.00 Uhr, aufgefordert. In der Folge seien der Antragstellerin eine Reihe weiterer, teils wesentlicher Änderungen der Auftragsbedingungen, mit E-Mail vom 23., 24. und 25. Jänner 2005 - sohin ein bis drei Tage vor Angebotsabgabe - übermittelt worden.

Mit Telefax vom 25. Jänner 2005, bei der Antragstellerin eingelangt am 28. Jänner 2005, sei die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma Z Anlagenbau GmbH bekannt gegeben worden.

Die Antragstellerin hat mit E-Mail vom 7. Februar 2005 die Auftraggeberin um Bekanntgabe der Gründe für die beabsichtigte Nichtberücksichtigung sowie um Bekanntgabe der Merkmale und Vorteile sowie des Angebotspreises des erfolgreichen Angebotes der Z Anlagenbau GmbH ersucht. Diese Anfrage sei von der Auftraggeberin nur unvollständig beantwortet worden.

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit werden die rechtswidrige Bewertung des Zuschlagskriteriums "Bearbeitungstiefe des Angebotes", die rechtswidrige Bewertung der "Qualitätssicherungssysteme", die "Qualifikation und Bonität des Anbieters", "Referenzanlagen", die rechtswidrige Bewertung des Zuschlagskriteriums "Preis" sowie die rechtswidrige Einholung eines zweiten "letzten" Angebotes, geltend gemacht.

Darüber hinaus wurde vorgebracht, dass die Unbestimmtheit und Intransparenz der Zuschlags- und Subkriterien sowie die rechtswidrige Vermischung von Eignungs-, Muss- und Zuschlagskriterien nach dem Oö. VNPG nicht präkludiert seien.

Hinsichtlich des drohenden Schadens wurde angeführt, dass sich der entgangene Gewinn auf 220.000 Euro belaufe und zudem ein Schaden durch den Verlust eines weiteren Referenzprojekts entstehe. Überdies werden die Kosten für frustrierte Aufwendungen, Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen, der Erstellung mehrerer Angebote sowie der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren mit ca. 49.000 Euro beziffert.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat die L GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Die Auftraggeberin legte die geforderten Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und führte in der gleichzeitig abgegebenen Stellungnahme ua. an, dass die Antragstellerin trotz entsprechender Hinweise und mehrfacher Urgenzen im Ergebnis nicht in der Lage war, ein ausschreibungskonformes Angebot vorzulegen. Dies trotz mehrmaliger Aufforderung und Übermittlung von "Angebotsvollständigkeitschecklisten". Im Übrigen tritt die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme den Behauptungen der Antragstellerin im Detail entgegen. Zusammenfassend vertritt die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme die Ansicht, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten - soweit sie sich auf die Ausschreibungsunterlagen beziehen - verfristet und präkludiert sind. Selbst unter der Annahme, dass die gerügten Rechtswidrigkeiten zuträfen, würde der gewählte Bestbieter nach wie vor als solcher aufscheinen. Damit stehe fest, dass die von der Antragstellerin gerügten Rechtswidrigkeiten keinen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens haben.

Zum Antrag auf einstweilige Verfügung werden in der Stellungnahme die Interessen der Antragstellerin jenen der Auftraggeberin gegenübergestellt. Darüber hinaus wird ein erhebliches öffentliches Interesse an der Versorgungssicherheit der Stadt Linz mit Strom behauptet, die im Fall der Verzögerung des weiteren Verfahrens durch eine einstweilige Verfügung ab dem Winter 2005/2006 gefährdet wäre.

2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Z. 1 und 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG und den dazu ergangenen Verordnungen zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggerberin im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig ist.

Gemäß § 67a Abs. 1 letzter Satz AVG entscheiden in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich die Unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im Oberschwellenbereich durch eine Kammer zu entscheiden hat. Der Auftragswert der im Antrag angefochtenen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von 5 Millionen Euro bei Bauaufträgen iSd. § 10 Abs. 1 Z 2 BVergG und fällt damit in den Oberschwellenbereich. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist daher zur Entscheidung durch eine Kammer, die aus drei Mitgliedern besteht, berufen.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Die Linz Strom GmbH steht im hundertprozentigen Eigentum der L AG für Energie, Telekommunikation, Verkehr und Kommunale Dienste. Diese AG wiederum steht im hundertprozentigen Eigentum der Stadt Linz. Die Auftraggeberin ist daher öffentliche Auftraggeberin iSd. § 1 Abs. 2 Z. 4 Oö. VNPG. Der Auftragswert der angefochtenen Vergabe überschreitet den Schwellenwert von 5 Millionen Euro bei Bauaufträgen iSd. § 10 Abs. 1 Z 2 BVergG. Die Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind die gesetzlichen Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

3.2. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an die Antragstellerin erfolgte mit Telefax am 28. Jänner 2005. Die vierzehntägige Stillhaltefrist gemäß § 100 Abs. 2 BVergG begann daher an diesem Tag. Der vorliegende Nachprüfungsantrag wurde am 11. Februar 2005 - und damit rechtzeitig (vgl. § 9 Oö. VNPG) - eingebracht und erfüllt auch die Voraussetzungen nach § 6 Oö. VNPG.

3.3. Auf Grund der vorliegenden Unterlagen und den beiderseitigen Vorbringen geht der Oö. Verwaltungssenat bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Mit Kundmachung vom 13. Juli 2004, Amtsblatt der Europäischen Union, Teil S; Nr. 2004/S 134-114635, wurde das Vorhaben der Linz Strom GmbH "Biomassekraftwerk" im Rahmen eines "Verhandlungsverfahrens" im Oberschwellenbereich ausgeschrieben (Punkt IV 1 der Bekanntmachung).

Die Antragstellerin im nunmehrigen Verfahren wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 20. August 2004 eingeladen, auf der Basis der genannten Ausschreibung entsprechend den beigeschlossenen Ausschreibungsunterlagen ein Angebot abzugeben. In den Ausschreibungsunterlagen sind im Kapitel 2 - Bewerbungs- und Vertragsbedingungen ua. die Bewerbungsbedingungen vorgegeben. Neben anderen Angaben finden sich dort im Punkt 2.1.13 unter der Überschrift Auftragsvergabe - Beurteilungskriterien folgende Bestimmungen: "Angebote, die nicht den Mindestanforderungen der Ausschreibung entsprechen, oder in wesentlichen Teilen unvollständig oder unschlüssig sind, werden ausgeschieden. Für die Bewertung sind alle Datenblätter des Leistungsverzeichnisses, die Fragen an den Bewerber enthalten, vollständig ausgefüllt, mit dem Angebot an den Auftraggeber zurück zu senden." Das Kapitel 3.5 Technische Daten - Biomasse-Brennstoffhandlung-Maschinentechnik enthält formularmäßige Datenblätter zur Maschinentechnik, das Kapitel 9 die Preisblätter.

Die Antragstellerin hat in mehreren Durchgängen zunächst am 15. Oktober 2004, am 8./9. Dezember 2004, am 14. und am 26. Jänner 2005 Angebote vorgelegt. Das Angebot vom 15. Oktober 2004 hielt sich nicht an die vorgegebene Form, weicht von der Angebotsstruktur ab und enthält insbesondere keine vollständig ausgefüllten Preis-, Daten- und Garantieblätter sowie keine Subunternehmerliste; weitere Abweichungen wurden in einer Tabelle zur Angebots-Vollständigkeits-Prüfung (Stand: 27. Oktober 2004) festgehalten. Auf diese Umstände wurde die Antragstellerin mehrmals, beispielsweise bereits bei der Angebotseröffnung am 15. Oktober 2004 hingewiesen, wo im Protokoll unter Anmerkungen aufgeführt ist: "Abweichung von Angebotsstruktur". Die Angebots-Vollständigkeits-Prüfung (auch "Angebotsvollständigkeitscheckliste") wurde der Antragstellerin mehrmals zur Kenntnis gebracht (vgl. z.B. die E-Mail vom 3. Dezember 2004). In dieser E-Mail wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das (in der Folge zu revidierende) Angebot wie in der "Ausschreibung beschrieben, vollständig und in der laut Ausschreibung vorgegebenen Form abgegeben werden muss, Angebotsvollständigkeitscheckliste liegt bei."

Mit dem Angebot vom 8./9. Dezember 2004 wurden zwar Preisblätter übermittelt. Das Angebot enthält aber keine Daten- und Garantieblätter und weitere Abweichungen (z.B. fehlte weiterhin die Subunternehmerliste), die wiederum in einer Tabelle Angebots-Vollständigkeits-Prüfung (Stand: 20. Dezember 2004) festgehalten wurden. Auf diese Mängel wurde die Antragstellerin wiederum mehrmals hingewiesen.

Auch mit den Angeboten vom 14. und 26. Jänner 2005 wurden diese Mängel nicht verbessert. Nur beispielsweise ist darauf hinzuweisen, dass im Angebot vom 14. Jänner 2005 die Preisblätter wieder nicht ordnungsgemäß enthalten sind. Daten- und Garantieblätter sowie eine Subunternehmerliste fehlt auch in diesen revidierten (Teil)Angeboten, die überhaupt eine klare Bewertung nicht zulassen.

3.4. Da wie im Folgenden zu zeigen sein wird, der Nachprüfungsantrag gemäß § 10 Oö. VNPG ohne weiteres Verfahren abzuweisen war, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 13 Abs. 2 Oö. VNPG abgesehen werden.

3.5. Gemäß § 98 Z. 8 BVergG hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebots für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung ua. jedenfalls Angebote auszuscheiden, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind.

Die Angebote der Antragstellerin waren jeweils ihrem objektiven Erscheinungsbild nach zumindest fehlerhaft und unvollständig. Jedenfalls die Preis-, Daten- und Garantieblätter sowie die Subunternehmerliste stellen zweifellos so wesentliche Bestandteile des Angebots dar, dass bei ihrem Fehlen von einem fehlerhaften oder unvollständigen Angebot ausgegangen werden kann. Die dem Vergabeverfahren innewohnenden Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz verlangen eben gerade auch, dass alle Angebote den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen entsprechen, damit ein objektiver Vergleich der Angebote der einzelnen Bieter gewährleistet ist. Dies vor allem auch vor dem Hintergrund, dass in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass Angebote, die nicht den Mindestanforderungen der Ausschreibung entsprechen, oder in wesentlichen Teilen unvollständig oder unschlüssig sind, ausgeschieden werden (vgl. dazu Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, Entscheidungen zu § 98, insb. E.15. und E.16. zu § 98, zur Beurteilung der Ausschreibungskonformität insb. E.20. und E.21. zu § 98).

Auf Grund des Sachverhalts kann zusammenfassend festgehalten werden, dass es der Antragstellerin - entgegen ihrer Ansicht - im gesamten Verfahren nicht gelungen ist, ein ausschreibungskonformes, vollständiges Angebot vorzulegen. Wenn die Auftraggeberin der Antragstellerin mehrmals die Chance zur Verbesserung der wesentlichen Mängel ihrer Angebote geboten hat, kann ihr daraus jedenfalls kein rechtlicher Vorwurf gemacht werden.

Auch durch den Umstand, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin - obwohl sie vor der Wahl des Angebots für die Zuschlagsentscheidung dazu nach § 98 BVergG verpflichtet gewesen wäre - offenbar nicht formell ausgeschieden hat, kann die Antragstellerin in ihren Rechten nicht verletzt sein. Dieser Verfahrensmangel hatte jedenfalls offensichtlich keinen wesentlichen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren.

3.6. Gemäß § 13 Abs. 1 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und

2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Im vorliegenden Verfahren fehlt es - wie gezeigt - jedenfalls an der zweiten kumulativen Voraussetzung, sodass eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung schon aus diesem nicht in Betracht kommt.

3.7. Bei diesem Ergebnis braucht auf die weiteren im Antrag aufgeworfenen (Rechts)Fragen nicht weiter eingegangen zu werden, da die Antragstellerin selbst durch allfällige (sonstige) Rechtswidrigkeiten im Verfahren nicht in ihren rechtlichen Interessen beeinträchtigt sein kann.

4. Da damit bereits in der Hauptsache entschieden ist, war die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht (mehr) notwendig, weshalb auch der darauf gerichtete Antrag spruchgemäß abzuweisen war.

5. Im Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 45,40 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben; VwGH vom 30.11.2006, Zl.: 2005/04/0067-7