Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550206/17/Kl/Pe

Linz, 21.04.2005

 

 

 VwSen-550206/17/Kl/Pe Linz, am 21. April 2005

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der Dipl.-Ing. H L KG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G L, auf Nachprüfung vor Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde F betreffend die "ABA F, BA 09" nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 13.4.2005 zu Recht erkannt:

 

Der Nachprüfungsantrag vom 24.3.2005, die Zuschlagsentscheidung vom 11.3.2005 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Gebührenersatz abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3, 13 und 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 24.3.2005, eingelangt am 25.3.2005, wurde von der Dipl.-Ing. H L KG (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 11.3.2005, den Zuschlag an die N B-GesmbH in zu erteilen, auf Nichtigerklärung der vorgelagerten Ausscheidensentscheidung und Zuspruch des Gebührenersatzes sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Erteilung des Zuschlages bis zur rechtskräftigen Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, längstens aber bis 24./25. April 2005 zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde vorgebracht, dass sich die Antragstellerin mit einem ausschreibungskonformen Angebot vom 18.11.2004 fristgerecht am Vergabeverfahren beteiligt habe. Nach dem Ergebnis der Angebotseröffnung vom 18.11.2004 sei das Angebot der Antragstellerin an preislich erster Stelle gereiht worden, wobei sich aus Ausschreibungs-Abschnitt D-12 lit.h letzter Satz ergibt, dass der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolge. Aus dem der Antragstellerin übermittelten Auszug aus dem Prüfbericht des Auftraggeber-Prüfingenieurs DI G K vom 21.12.2004 sei entsprechend Prüfbericht-Ziffer 12 zu entnehmen, dass der Auftraggeberin ein auf das Angebot der Antragstellerin vom 18.11.2004 lautender Vergabevorschlag unterbreitet worden sei. Dessen ungeachtet habe sich die Auftraggeberin mit Telefax vom 11.3.2005 entschlossen, das von der Antragstellerin preislich billigste Best-Angebot wegen angeblicher Mängel hinsichtlich nicht-plausibler Zusammenstellung des Gesamtpreises, spekulativer Preisgestaltung und Nichteinhaltung der vereinbarten Grundlagen der Preisermittlung gemäß § 98 Z3 BVergG 2002 auszuscheiden und eine auf die N B-GmbH ausgestellte Zuschlagsentscheidung zu fällen. Diese Zuschlagsentscheidung sei aber ausschreibungs- und vergaberechtswidrig und bilde daher den Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsantrages.

Die Antragstellerin sei daher in ihrem vergabegesetzlichen Recht verletzt, auf der Basis ihres ausschreibungskonformen Angebotes den Zuschlag erteilt zu erhalten, weil sie das preislich billigste Angebot gelegt und dadurch das im Ausschreibungs-Abschnitt D-12 lit.h für die Zuschlagserteilung vorgesehene Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt habe. Die von der Auftraggeberin - entgegen dem Vergabevorschlag seines bestellten Prüfingenieurs - vor Fällung der Zuschlagsentscheidung verfügte Ausscheidung widerspricht den ausgelobten Angebots-Prüfkriterien und sei daher vergaberechtswidrig erfolgt, weshalb auch die Zuschlagsentscheidung vergaberechtswidrig sei. Weiters werde ein Verstoß gegen die aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des § 21 Abs.1 BVergG abgeleitete Begründungspflicht der Auftraggeberin geltend gemacht.

In vergaberechtlicher Hinsicht wurde noch ausgeführt, dass selbst eine bewusste Kalkulation einzelner Angebots-Positionen unter den Selbstkosten noch keinen Grund darstelle, ein Angebot auszuscheiden, weil es eine dem Verbot des Verkaufes unter dem Einstandspreis entsprechende Regelung im Vergaberecht nicht gäbe. Vielmehr könne selbst für den aus bautechnisch-geologischen Gründen stets mit Unabwägbarkeiten verbundenen Tiefbau aus dem Angebot der Antragstellerin ein wesentlicher (Kosten-)Nachteil für die Auftraggeberin nicht erblickt werden, selbst wenn es zu Massenverschiebungen oder sonstigen geringfügigen Änderungen des Bauumfanges kommen sollte. Da sämtliche beanstandeten LV-Postitionen kalkulatorisch und betriebswirtschaftlich nachvollziehbar dargestellt worden seien, seien auch sämtliche Ausschreibungsbedingungen hinsichtlich nachprüfbarer Preisaufgliederungen der Einheitspreise zur Gänze erfüllt worden.

Insbesondere wurde darauf hingewiesen, dass in den LG (LG) 04, 05, 28, 29, 40 und 50 überhaupt keine wesentlichen Positionen aufscheinen, weshalb entsprechend Ausschreibungsabschnitt D-12 insoweit auch keine vertiefte Angebotsprüfung stattzufinden hat. Weiters sei ein Vergleich der Gesamtpreise der erstgereihten sieben Bieter gemäß der Judikatur des BVA nicht ausreichend, sondern seien vergleichbare Erfahrungswerte und sonstige vorliegende Unterlagen zur Preisprüfung heranzuziehen. Auf derartige externe Vergleichsunterlagen wird aber das Fördergutachten rechtswidrig nicht gestützt. Auch sei die Behauptung, dass eine Verschiebung der Kosten von LG 03 in die LG 20 und LG 21 besonders auffällig sei, nicht ersichtlich, zumal für die LG 21 und 22 keine Detailkalkulationen (K7-Blätter) angefordert wurden. Die kritisierten Mehrarbeitzuschläge entsprechen den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorgaben. Eine vertragswidrige Umlage von Baustellengemeinkosten ist unzutreffend, weil das K3-Blatt vom 3.5.2004 und nicht konkret für das vorliegende Vergabeverfahren neu angefertigt worden sei. Derartige Umlagen kämen nur in jenen Sonderfällen in Betracht, in denen es in der Ausschreibung keine eigene Position für Baustellengemeinkosten gibt. Zu den Überlegungen über einen möglichen Reihungssturz bei Entfall von Regieleistungen sei entgegenzuhalten, dass es sich dabei um eine Annahme des Gutachters handle, zumal willkürliche Streichungen durch den Auftraggeber stets zu einem Reihungssturz führen könnten. Bei der Preisermittlung für Regiegeräte sei keine Bedienung (Maschinist) kalkulatorisch ausgewiesen, weil der erforderliche Gerätepark überwiegend angemietet werde und die erforderliche Bedienung dieser Mietgeräte in der Gesamtsumme "Sonstiges" kalkulatorisch ausgewiesen sei. Zu den der LG 31 - Regieleistung sei auszuführen, dass die auftragskonform zu erbringenden Leistungen kalkulatorisch bereits mit den Einheitspreisen der dafür vorgesehenen LV-Positionen abgedeckt sind. Ferner fallen bei den ausgeschriebenen Arbeiten nach langjährig gemachter Erfahrung ohnedies unvermeidliche Leer- und Stehzeiten der betroffenen Arbeiter/Geräte an, die kalkulatorisch in den einzelnen LV-Positionen erfasst sind, aber zumindest aliquot für die Ausführung der Regiearbeiten genutzt werden können. Die angebotenen Einheitspreise basieren auf den mit der Endabrechnung derartiger Referenzprojekte gewonnenen Erfahrungen. Die aus bautechnisch-geologisch unmittelbar vergleichbaren, örtlich benachbarten Referenzprojekten gewonnenen Erfahrungen seien auch in die Preiskalkulation bei der Vortriebspartie eingeflossen. Entsprechend erfolgte die Kostenzuordnung. Bei den praktisch ausschließlich maschinell durchgeführten Erd- und Aufbrucharbeiten der LG 03 sei ein qualifizierter Hilfsarbeiter nicht erforderlich, weil die Steuerung der Aushubarbeiten durch ein mit dem Bagger zusammenspielendes automatisches Lasergerät erfolgt. Der qualifizierte Hilfsarbeiter ist dann aber bei der in die LG 20 fallende Verlegung der Kanalrohre erforderlich, wo er auch entsprechend kalkulatorisch erfasst und ausgewiesen worden sei.

Die erwähnten Pflasterungen seien nicht als wesentliche Positionen gekennzeichnet. Hiebei würden Restmaterialien aus den LG 03 und 20 verwendet, sodass der kalkulatorische Aufwand für diese Materialien vernachlässigbar sei. Dies treffe auch für die Position 030211B zu, wobei das Aussäen von Grassamen typischerweise von den betroffenen Bauern selbst vorgenommen werde; bestehe der Mutterboden aus Hutweide, sei regelmäßig ein nachheriges Ansäen nicht erforderlich. Das angesprochene Baustraßen-Vlies werde aus vorhandener Lagerware erstattet, sei bereits kalkulatorisch abgeschrieben und werde daher nicht in Rechnung gestellt.

Aus all diesen tatsächlichen und rechtlichen Gründen, die aber wegen der fehlenden Detailbegründung der Auftraggeberin sowohl für die Zuschlagsentscheidung als auch für die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin noch keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben können, erweise sich die verfahrensgegenständliche Zuschlagsentscheidung vom 11.3.2005 zugunsten der N B-GesmbH als verfahrenrechtlich und materiellrechtlich unrichtig und verfehlt.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde noch vorgebracht, dass die Antragstellerin am Nachweis von einschlägigen Ausführungsreferenzen interessiert und mittelfristig auch darauf angewiesen sei, weshalb ein unmittelbares Interesse an einer Zuschlagserteilung, an einem Vertragsabschluss und an der Vertragsdurchführung bestehe. Im Falle der Nichterteilung des Zuschlages drohe ein Gewinnentgang von ca. 69.779,88 Euro, ein frustrierter Planungs- und Angebotsaufwand von ca. 4.200 Euro und ein Referenzverlust. Da die Auftraggeberin die ursprüngliche Zuschlagsfrist von drei Monaten - diese wäre mit 18.2.2005 abgelaufen - bis 30.4.2005 verlängert habe, bestehe daher seitens der Auftraggeberin kein besonderes öffentliches Interesse an einer unverzüglichen Fortführung des Vergabeverfahrens. Im Gegensatz dazu steht die Möglichkeit von nachhaltigen Schädigungen der Interessen der Antragstellerin.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde F als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der namens der Marktgemeinde F abgegebenen Stellungnahme des Dipl.-Ing. G K, behördlich autorisierter Ingenieurkonsulent für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft, vom 29.3.2005 wurde dargelegt, dass die Auftraggeberin bemüht sei, die geltenden Vergabegesetze und vergaberechtlichen Bestimmungen sowie die für die gegenständlichen Bauvorhaben geltenden Förderungsrichtlinien nach dem Umweltförderungsgesetz einzuhalten. Entsprechend den Vertragsbestimmungen des Förderungsvertrages seien beabsichtigte Vergaben der Förderungsstelle beim Amt der Oö. Landesregierung zur Zustimmung vorzulegen. Nachdem die Förderungsstelle des Landes die Zustimmung zur Vergabe an die Firma Dipl.-Ing. L KG nicht erteilt habe und andererseits einer Vergabe an die Firma N B-GesmbH zugestimmt habe, sei die Auftraggeberin veranlasst gewesen, bei sonstigem Verlust der Förderung, den Zuschlag der Firma N B-GesmbH zu erteilen. Aufgrund der geringen Unterschiede im Gesamtpreis könne die Auftraggeberin zwar einer Vergabe an die ursprünglich zweitgereihte Bieterin (kurz: präsumtive Bestbieterin) zustimmen, jedoch einen Verlust der Förderungsmittel nicht in Kauf nehmen, sodass die Zuschlagsentscheidung entsprechend der Vergabezustimmung der Förderungsstelle getroffen worden sei. Um eine Bauverzögerung in Grenzen zu halten, wurde um ehestmögliche Entscheidung ersucht.

In einem weiteren Schreiben vom 31.3.2005 wurden die angeforderten Vergabeunterlagen vorgelegt, nämlich öffentliche Bekanntmachung, geschätzter Auftragswert für den BA 09, Protokoll über die Angebotseröffnung, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an alle Bieter, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und präsumtiven Bestbieterin, Prüfprotokoll, Verständigung von der Einbringung eines Nachprüfungsantrages, Verständigung sämtlicher Bieter von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, Schriftverkehr mit der Antragstellerin und präsumtiven Bestbieterin, Aufklärungsschreiben, Prüfbericht und K-Blätter, externes Gutachten vom 18.2.2005. Gleichzeitig wurde in einer Stellungnahme dargelegt, dass die Zuschlagsentscheidung bzw. die Ausscheidensentscheidung auf Grundlage des für den konkreten Fall erstellten Gutachtens vom 18.2.2005 des Techn.Rat Ing. Mag. H W erfolgte, dessen Einvernahme in der mündlichen Verhandlung beantragt werde. Darüber hinaus seien bereits mit der Benachrichtigung von der Zuschlagsentscheidung dem ausgeschiedenen Bieter die Ausscheidungsgründe mitgeteilt worden und nach Einlangen des Auskunftsverlangens umgehend die weiteren Detailauskünfte übermittelt worden.

Weiters wurde am 11.4.2005 der Leitfaden für die Prüfung von Angeboten im Bereich des geförderten Siedlungswasserbaues vorgelegt.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Vergabeunterlagen. Weiters wurde für den 13.4.2005 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, an welcher die Antragstellerin und ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Auftraggeberin und des von ihr beauftragten Ziviltechnikerbüros DI G K teilgenommen haben. Die weiters als präsumtive Bestbieterin geladene N B-GmbH hat keinen Teilnahmeantrag in der mündlichen Verhandlung gestellt. Weiters wurden die Zeugen FH-Prof. i.R. Techn.Rat Ing. Mag. H W, sowie Ing. A G, Ing. H R R und J M geladen. Die beiden erstgenannten Zeugen wurden einvernommen; von der Einvernahme der weiters genannten Zeugen wurde im Einvernehmen der Parteien Abstand genommen.

 

3.1. Aus den Unterlagen ist erwiesen, dass laut Bekanntmachung in der ALZ und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 15.10.2004 die Marktgemeinde F einen Bauauftrag, nämlich Erd-, Baumeister-, Rohrlieferungs- und Rohrlegearbeiten betreffend die ABA F, BA 09, im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben hat. Die geschätzten Kosten wurden mit rund 1,850.000 Euro (exkl. Ust.) ermittelt. Die Angebotseröffnung erfolgte am 18.11.2004. 16 Angebote wurden eingebracht und verlesen, darunter die Antragstellerin mit einem Angebot vom 18.11.2004 mit einem Gesamtpreis von 1,475.261,65 Euro inkl. 4 % Nachlass (ohne MwSt.), ein Angebot der N B-GesmbH vom 17.11.2004 mit einem Gesamtpreis von 1,496.000 Euro (ohne MwSt.) und ein Angebot der A M B GmbH mit einem Gesamtpreis von 1,524,705,47 Euro inkl. 1,5 % Nachlass (ohne MwSt.).

Die Zuschlagsfrist wurde mit drei Monaten nach Ablauf der Angebotsfrist festgelegt. Eine Verlängerung bis 30.4.2005 erfolgte mit Schreiben vom 4.2.2005 und Zustimmung der Bieter (9.2.2005).

 

3.2. Aus dem Angebotsschreiben - B) Angebotsbestimmungen ist in Punkt B1 festgelegt, dass für die Ausschreibung der Leistungen, für das Angebot und für das Zuschlagsverfahren das Bundesvergabegesetz - BVergG und das jeweilige Vergabe-Rechtsschutzgesetz des Landes und der Leitfaden für die Prüfung von Angeboten im Bereich des geförderten Siedlungswasserbaues jeweils in der geltenden Fassung gilt. In C) Vertragsbestimmungen bestimmt Punkt C3, dass als Vertragsbestandteil die Abschnitte 5.2.1 bis 5.2.8 der Ö-Norm B 2110 mit folgenden Ergänzungen gelten: Zu 5.2.1: Abschnitte A, B und C des Angebotsschreibens, zu 5.2.3: Untersuchungen, zu 5.2.4: besondere Bestimmungen (Abschnitt D) des Angebotsschreibens. In D) besondere Bestimmungen (projektbezogene Festlegungen) Punkt D12 lit.h wird zur "Vergabe und Findung des Bestbieters" festgelegt, "dass:

Der Zuschlag erfolgt an das Angebot mit dem niedrigsten Preis."

Das Leistungsverzeichnis setzt sich aus ständige Vertragsbestimmungen der LB-SW, Verzeichnis der als wesentlich gekennzeichneten Positionen, Verzeichnis der Ausschreiber- bzw. Bieterlücken, LG und Zusammenstellung zusammen. In den ständigen Vertragsbestimmungen der LB-SW wurden in Punkt 1 als Vertragsbestandteile u.a. die Ö-Norm B 2061 - Preisermittlung für Bauleistungen und Ö-Norm B 2110 (in der Fassung vom 1.3.2002) - Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen erklärt. Für Widersprüche im Leistungsverzeichnis wurde unter Punkt 5 eine Reihenfolge der anzuwendenden Bestimmungen festgelegt.

 

3.3. Im Zuge einer schriftlichen Aufforderung vom 22.11.2004 an die Antragstellerin wurden Erklärungsschreiben und Bekanntgabe von Angaben in Bieterlücken sowie die Vorlage der Detailkalkulation auf Basis Ö-Norm B 2061 - Formblatt K7 - mit Erläuterung und Begründung der Kalkulationsansätze zu näher angeführten Positionen verlangt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein plausibler Nachweis zu führen ist, dass die ausgeschriebenen Arbeiten zu den angebotenen Einheitspreisen ausgeführt werden können, und dass alle zur Erbringung der Gesamtleistung erforderlichen Teilleistungen enthalten sind. Es wurde mit Schreiben vom 2.12.2004 fristgerecht durch die Antragstellerin nachgekommen und wurden die K4-Blätter (Materialliste), die K7-Blätter zu den LG 01, 02, 03, 18, 22, 25, 30, 31, 40, 51 und eine Preiszergliederung vorgelegt. Zu der Kalkulation der Regieleistungen wurde ausgeführt, dass auch gemäß geltender Judikatur davon ausgegangen wird, dass die zu erbringenden Leistungen mit den Einheitspositionen abgedeckt sind und etwa anfallende Regieleistungen, die bei Bedarf auch selbstverständlich zu den angebotenen Preisen durchgeführt werden, in die Phasen von Leer- und Stehzeiten, die ohnehin abzugelten sind, fallen.

 

3.4. Im Prüfbericht des Dipl.-Ing. G K vom 21.12.2004 wurde in Punkt 7.1 das Angebot der Antragstellerin sachlich überprüft und eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen. Das Angebot ist rechnerisch richtig. Es ist vollständig. Hinsichtlich der Preisangemessenheit wurde eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und es wurde dazu ausgeführt, dass das Angebot nach derzeitigen Erfahrungswerten teilweise unausgeglichen mit einerseits sehr niedrigen (LG 03 - Erd- und Aufbrucharbeiten) und in anderen Bereichen mit vergleichsweise relativ hohen Einheitspreisen (LG 20 - Kanalrohre und angeformte Schachtteile) kalkuliert erscheint. Es wurden die Detailkalkulationen vollständig und fristgerecht übermittelt. Die Lohnansätze stimmen mit dem Mittellohnpreis laut Formblatt K3 überein. Es wurden die einzelnen angefragten Positionen erläutert. Es wurde daher zur Gesamtbeurteilung des Angebotes ausgeführt, "dass teilweise kalkulatorische Mängel aufscheinen, jedoch bei Massenverschiebungen sowie bei einer geringfügigen Änderung des Bauumfanges voraussichtlich kein wesentlicher Nachteil für den Auftraggeber entsteht." Dieser Prüfbericht wurde dem Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Wasserwirtschaft Abwasserwirtschaft, als Förderungsstelle für den Siedlungswasserbau vorgelegt. Diese hat ein Gutachten des FH-Prof. i.R. Techn.Rat Ing. Mag. H W vom 18.2.2005 über die Feststellung der Angemessenheit von Preisen bei öffentlichen Ausschreibungen eingeholt. Darin wurde ein Vergleich der Gesamtpreise der erstgereihten sieben Bieter durchgeführt, wobei diese innerhalb von 7,7 % lagen. Der Abstand zwischen Erst- und Zweitbieter betrug 1,4 %. In einer Abweichungsanalyse der Leistungsgruppensummen des Angebotes der Antragstellerin bezogen auf den Mittelwert der erstgereihten sieben Bieter ist erkennbar, dass von 19 LG 12 LG um mehr als 50 % vom Mittelwert der erstgereihten sieben Bieter abweichen. Diese Tabelle weist sehr stark auf spekulative Umlagen hin (Seite 27 des Gutachtens). Es wurde dann als besonders auffällig die Verschiebung von Kosten der LG 03 in die LG 20 und LG 21 dargestellt (Seite 28 des Gutachtens). Im Kalkulationsformblatt K3 - Mittellohnpreis wurde ein mittlerer Beschäftigungsstand von 21 Bauarbeitern kalkuliert und eine Aufzahlung auf Mehrarbeit vier Stunden mit 10 % einbezogen, das auf ein betriebsvereinbarungspflichtiges Arbeitszeitmodell hinweist. Die Zulagen aus Zusatzkollektivverträgen in Höhe von 8,10 % erscheinen sehr hoch. Nach der Ö-Norm B 2061 sind Baustellengemeinkosten in eigenen Positionen auszuschreiben und sind in der standardisierten Ausschreibung in der LG 01 enthalten. Im K3-Blatt der Antragstellerin sind aber hiezu in Zeile V 10,04 % des Mittellohnpreises = 2,92 Euro ausgewiesen. Aus der vertragswidrigen Umlage von Baustellengemeinkosten im K3-Blatt errechnet sich sohin eine zusätzliche zeitgebundene Baustellenregie von 60.241,73 Euro, die auf die LG 01 hinzuzurechnen ist. Gleichzeitig verringert sich der Preisanteil Lohn der anderen LG. Weiters weist das Gutachten darauf hin, dass bei einem möglichen Entfall von Regieleistungen es zu einem Reihungssturz kommt (LG 31). Bei der Preisermittlung der Regiegeräte wurde keine Bedienung kalkuliert. Dies widerspricht der Preiszergliederung K7 1/2. Gleiches ist auch bei der Vortriebspartie festzustellen, welche nach K7 1/2 einen qualifizierten Hilfsarbeiter berechnet. In der Preisermittlung K7-Blätter fehlt der bei der Vortriebspartie vorgesehene qualifizierte Hilfsarbeiter bei den wesentlichen Positionen der LG 03.

Weiters fehlen bei vielen wesentlichen Positionen das notwendige Material, z.B. bei den Pflasterungen der vorgeschriebene Sand oder Beton für die Bettung und der Splitt oder Zementmörtel für die Verfugung oder für die Rekultivierung der Grassamen oder bei der Baustraße das Vlies. In der Zusammenfassung des Gutachtens (Seite 35) wird daher ausgeführt, dass die Unterlagen der Antragstellerin wenig Wissen von einer normgemäßen Baukalkulation zeigen. Einerseits fließen der Lohn und die Geräte immer als Preise ein und andererseits werden Materialien als Herstellkosten angesetzt und mit dem Gesamtzuschlag aus K3 (10 %) beaufschlagt. Damit ist eine Verschleierung gegeben, die es dem Ausschreiber nur mit hohem Aufwand ermöglicht einen Herstellkostenvergleich der Bieter durchzuführen. Wenn ein Preis stark von "angemessenen (ortsüblichen) Preisen" abweicht, versucht sich der Bieter durch Umdefinitionen des Sachinhaltes zu rechtfertigen. Gelingt dies nicht, verweist er auf ein von ihm entwickeltes Arbeitstaktverfahren, dessen Grundlage eine ganzheitliche Sicht der Bauabwicklung darstellen soll. Dieses Denken kann und soll man einem Unternehmer auch nicht absprechen, aber es rechtfertigt nicht, eine derart verzerrte und spekulative Preisherleitung vorzulegen. Bei öffentlichen Aufträgen bleibt es keinem Bieter erspart, seiner Offenlegungspflicht der Preisgestaltung normgerecht nachzukommen. Es ist daher das Angebot der Antragstellerin wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises, spekulativer Preisgestaltung und Nichteinhaltung der vereinbarten Grundlagen der Preisermittlung auszuscheiden.

 

Diesem Gutachten lagen weitere durch Aufforderungsschreiben vom 18.1.2005 und 4.2.2005 veranlasste Aufklärungsschreiben vom 20.1.2005 und 9.2.2005 samt weiters vorgelegten K4- und K6-Blättern zugrunde.

 

3.5. Mit Schreiben vom 3.3.2005 wurde seitens der Förderstelle der Auftraggeberin mitgeteilt, dass unter Beiziehung eines externen Gutachters festgestellt wurde, dass das Angebot der Antragstellerin wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises, spekulativer Preisgestaltung und Nichteinhaltung der vereinbarten Grundlagen der Preisermittlung gemäß § 98 Punkt 3 BVergG auszuscheiden wäre. Bei einer Vergabe an die Zweitbieterin als Bestbieter bestehe kein Einwand.

 

Es hat daher das Büro Dipl.-Ing. K namens der Auftraggeberin mit Schreiben vom 11.3.2005 per Fax die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Zweitbieterin als präsumtive Bestbieterin unter Berufung auf das Schreiben der Förderstelle mitgeteilt.

 

3.6.1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab das Büro Dipl.-Ing. K bekannt, dass bei der gegenständlichen Angebotsprüfung sowohl die Preise der Angebote der sieben bestgereihten Bieter gegenübergestellt und verglichen wurden als auch ein Preisvergleich mit Erfahrungswerten aus anderen gleichgelagerten Bauvorhaben durchgeführt wurde. Es wurde eine "Grobprüfung" vorgenommen, wie z.B. rechtmäßige Zeichnung, Befugnis, Leistungsfähigkeit usw. Ermessenentscheidungen wie z.B. Preiskalkulationen stellen nur eine vorläufige Entscheidung dar und wird der Vorschlag dem Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Wasserwirtschaft, als Förderstelle vorgelegt und dort eine entsprechende "Feinprüfung" vorgenommen und die Entscheidung getroffen, ob auszuscheiden ist oder nicht. Weil aufgrund des Förderungsvertrages eine Bindung an die Entscheidung der Förderstelle vorliegt, sind auch die Vorschläge und Entscheidungen dieser Förderstelle von der Auftraggeberin umzusetzen. Es wurde daher der Vergabevorschlag auch direkt zur weiteren Prüfung übermittelt; diese hat das bessere Detailwissen und den Überblick. Grundsätzlich wurde zur Prüfung ausgeführt, dass in der LG 03 eher niedrige Kosten verrechnet wurden und in der LG 20 (Schachtverlegung, Verrohrung) eher der Preis sehr hoch gegriffen wurde, wobei dies nachvollziehbar erklärt wurde. Grundsätzlich wurde auch bestätigt, dass z.B. in der LG 20 Mengenangaben genauer festgelegt werden können, während in der LG 03 ein gewisses Risiko oder eine Schwankungsbreite möglich ist. Auch wurden in der LG 03 weitere Positionen wie Erschwernisse, Querungen usw. berücksichtigt, die in anderen LG gesondert nicht vorgesehen sind, aber trotzdem im Preis einkalkuliert sind. Diesbezüglich wurde von der Auftraggeberseite auch ausgeführt, dass sich das gegenständliche Projekt im Zentralraum befindet, also auch teilweise in dicht besiedeltem Gebiet, und unter Umständen mit Erschwernissen zu rechnen wäre.

 

3.6.2. Der Zeuge Ing. Mag. H W gab zu seinem Gutachten an, dass er einen Mittelwert der erstgereihten sieben Bieter errechnet und anhand dessen einen Preisvergleich angestellt hat. Das gesamte Gutachten baut sich auf dem errechneten Mittelwert für die einzelnen LG auf. Daraus ist ersichtlich, dass bei der LG 03 (Erd- und Aufbrucharbeiten) der Mittelwert um 58,16 % unterschritten, bei der LG 20 der Mittelwert um 50,9 % und bei der LG 21 der Mittelwert um 83,37 % überschritten wurde. Daraus ist auffällig, dass eine Preisverschiebung von der LG 03 in die LG 20 und 21 erfolgte. Bei Gesamtbetrachtung weist die Antragstellerin 40 % Preisabweichungen vom Mittelwert auf, die Zweitgereihte liegt hingegen in der Nähe des Mittelwertes und weist nur 15 % Preisabweichungen auf. Zur Preisverschiebung von der LG 03 in die LG 20 und 21 wurde ausgeführt, dass bei Überprüfung der Preisaufschlüsselung der K7-Blätter zur LG 03 eine Vortriebspartie angeführt ist, aber ohne qualifizierten Hilfsarbeiter berechnet wurde, obwohl für die Vortriebspartie ein Bagger mit Baggerfahrer und einem Hilfsarbeiter aufgelistet sind. Wenn die Stellungnahme der Antragstellerin darauf hinweist, dass der Hilfsarbeiter bei den Rohrverlegungsarbeiten in LG 20 verrechnet ist, so beweist das, dass Preisumschichtungen stattgefunden haben. Im Vergleich dazu wurde auf die K7-Blätter zu den LG 20 und 21 hingewiesen, wobei in der LG 20 bei der Rohrverlegung immer ein Bagger angeführt wird, nämlich das Gerät mit Lohnkosten. Die Firma geht bei der Kalkulation Ö-Norm widrig vor, sodass Kosten in den einzelnen Positionen aufgeteilt werden und nicht - wie vorgesehen - in den einzelnen LG ausgewiesen werden. Damit ist die Vergleichbarkeit zu anderen Angeboten nicht mehr gegeben. Zu den Begriffen "Bagger" und "Vortriebspartie" ist in den Positionen 030313 und 030313A für Aushubarbeiten eine Vortriebspartie angeführt und diese dann mit einem Hydraulikbagger und Maschinist mit insgesamt 48,50 Euro/Stunde verrechnet. Die Preisaufschlüsselung allerdings weist beim Kostenansatz Vortriebspartie einen Bagger mit 48,50 Euro/Stunde und zusätzlich einen qualifizierten Hilfsarbeiter aus, sodass für die Vortriebspartie Gesamtkosten von 80,50 Euro/Stunde sich ergeben. Die Angaben im K7-Blatt stimmen daher nicht mit der Aufschlüsselung überein (die Antragstellerin führte dazu aus, dass für Aushubarbeiten nur der Bagger, aber kein Hilfsarbeiter benötigt werde; bei Rohrverlegungsarbeiten hingegen werde auch ein Hilfsarbeiter benötigt und verrechnet). Der Zeuge verweist weiters auf die Position 030603B Kabelbettung mit Kunststoffplatten: Es wurde nur 0,01 Facharbeiter verrechnet; dies sei nicht machbar.

Zur mangelhaften Ausführung in den K7-Blättern wurde weiters auf die Position 020252B hingewiesen, wonach örtlich gewonnenes Kofferungsmaterial zur Schüttung verwendet wird und nur etwas ergänzt werden muss. Etwas zusätzliches Material, Schottermaterial wurde verrechnet, ein Vlies wurde nicht verrechnet und vorgesehen. Auch bei der Rekultivierung wurde in den K7-Blätter trotz Forderung für Grassamen nichts ausgeworfen. Dass z.B. Vlies im Bauhof vorhanden ist und verwendet werden sollte, wurde hingegen erst nachträglich geltend gemacht. Auch wurde bei der Rekultivierung bei Position 030211B für 2.500 je Stunde ein Facharbeiter verrechnet, obwohl die Arbeitsleistung für diese Fläche nicht machbar ist.

Zu den Regieleistungen LG 31 führt der Zeuge aus, dass in der Position 310202 für den Einsatz von Geräten 80 Stunden veranschlagt sind, als Einheitspreis aber 0,77 Euro, zusammengesetzt aus Sonstigem und ohne Lohn angeführt ist. In den K6-Blättern wurde grundsätzlich ausgeführt, dass die Gerätekosten aus Arbeit, Gerätemiete usw. zusammengesetzt sind. In der Aufschlüsselung scheint ein Lohnpreis nicht auf. In der Position 310201M sind laut LV Lohn und Sonstiges anzugeben, von der Antragstellerin werden die Kosten ohne Lohnkosten mit 2,31 Euro ausgeführt. Im K7-Blatt auf Seite 30 wurde bei der Einheitspreisberechnung kein Lohn und nur Sonstiges mit 16,5 Euro zugrundegelegt und der Einheitspreis mit 0,14 Stunden errechnet, sodass sich ein Einheitspreis von 2,31 Euro ergibt. Der Ansatz von 0,14 Euro wird im K7-Blatt mit Zwangspausen oder Stehzeiten dargelegt (die Antragstellerin verweist hiezu auf die Vorbemerkungen zur LG 31 des LB-SW, Version 04 vom Mai 1997, wonach grundsätzlich alle Regieleistungen als angehängte Regieleistungen zu betrachten sind. "Beginn und Art der Leistung sind vor Arbeitsbeginn zu vereinbaren"..... "Angehängte Regieleistungen sind auf Basis des Angebotes zu kalkulieren. Aufsicht und Büro werden nicht zusätzlich vergütet.").

Zum K3-Blatt führt der Zeuge aus, dass es hiefür grundsätzlich kein Formular gibt und das K3-Blatt jeweils für ein Angebot zu erstellen ist. Er verweist darauf, dass das von der Antragstellerin vorgelegte K3-Blatt mit 2.5.2004 datiert ist. Zur Spalte C "Zulagen aus Zusatzkollektivverträgen" mit einem Prozentsatz von 8,10 % führt der Zeuge aus, dass ein solcher Zuschlag für diese Tätigkeit nach Kollektivvertrag nicht vorhanden ist. Zur Spalte V "Umlegung von Baustellengemeinkosten" mit 10,04 % verweist der Zeuge darauf, dass eine Umlage von Baustellengemeinkosten bei Großausschreibungen wie der gegenständlichen nicht vorgesehen ist. Es ist eine eigene LG hiefür vorgesehen. Sollte daher die Umlage von Baustellengemeinkosten gelten, dann hätte eine Kostenberechnung nicht mit 32 Euro sondern mit 29,08 Euro zugrundegelegt werden müssen. Es ist sohin die Lohnberechnung falsch. Auf die Umlegung der Baustellengemeinkosten in Höhe von 60.000 Euro auf andere Positionen und die diesbezügliche Ö-Normwidrigkeit wurde hingewiesen.

Der Zeuge legt zu den Referenzprojekten zu dem benannten Arbeitstaktverfahren einen Aktenvermerk vom 17.1.2005 der Förderstelle sowie eine Niederschrift vom 19.1.2005 der Förderstelle vor, wonach die Bauarbeiten zur Zufriedenheit durchgeführt wurden, die technische Ausführung nach dem derzeitigen Stand der Technik erfolgte, die Abwicklung der Baustelle ohne besondere Arbeitsschritte wie bei anderen Baustellen erfolgte. In der Niederschrift, bei der auch Vertreter der Antragstellerin anwesend waren, wurde zur Vortriebspartie und zum Arbeitstaktverfahren ausgeführt, dass es sich um keine neue Arbeitsweise bzw. Bauweise handle, sondern die Bauausführung unter bestmöglicher Ausschöpfung der Ressourcen der Gerätschaft und der Arbeiter und unter Ausnützung von Synergieeffekte im Zuge der Bauausführung erfolge. Dadurch werde erreicht, dass die Bauzeit möglichst kurz gehalten wird und dementsprechend auch ein günstiger Angebotspreis daraus resultiert. Das Arbeitstaktverfahren, das im Wesentlichen die Künettenöffnung, Rohrverlegung, Wiederverfüllung beinhaltet, bedingt, dass einzelne Leistungen, für die eigene Positionen im EV vorgesehen sind, bei den Hauptpositionen des Arbeitstaktverfahrens (Rohrverlegung oder Materialbewegung auf der Baustelle - in Aushubposition) kalkuliert wurden. Es waren auf der Baustelle ein Lkw, drei bis vier Bagger sowie mindestens vier Facharbeiter und ein Polier eingesetzt.

 

3.6.3. Der einvernommene Zeuge Ing. G führte aus, dass er für die gegenständliche Angebotslegung verantwortlich sei. Das konkrete Angebot sei auch wie in den Positionen verlangt ausgepreist worden, allerdings wurde die Preiskalkulation nach den Gegebenheiten und Erfahrungen der Firma durchgeführt. Insbesondere sei auf die Arbeiter und Arbeitsweise der Firma Bedacht genommen worden. Zum Begriff "Vortriebspartie" führte er aus, dass der wesentliche Kern der geforderten Leistung des Projektes die Rohrverlegung ist, also eine geordnete funktionierende Abwasserbeseitigung. Die Vortriebspartie, bestehend aus einem Bagger und ein bis zwei Arbeitern, wird nach den Erfahrungen je nach Abschnitt eingesetzt und entsprechend dem voraussichtlichen Arbeitsgang im Angebot vorgesehen bei den einzelnen Positionen. Die Vortriebspartie wurde daher je nach Erforderlichkeit nach den Erfahrungen bei den einzelnen Positionsleistungen miteinkalkuliert. Laut Preiszergliederung zum K7-Blatt besteht die Vortriebspartie aus Bagger (dieser aus Arbeits- und Gerätekosten) und einem qualifizierten Hilfsarbeiter. Der Bagger, welcher die Erdaushubarbeiten durchführt, wird bei den Erdaushubarbeiten auch verrechnet, aber ohne qualifizierten Hilfsarbeiter, weil dieser erst bei den Rohrverlegearbeiten benötigt wird und auch dort verrechnet wird. Das K3-Blatt ist ein von der Firma angefertigtes Standardformblatt, welches nicht konkret für jedes einzelne Angebot erstellt wird. Dies ist auch aus dem Datum 3.5.2004 ersichtlich. Es wurde ein branchenüblicher fairer Mittellohn in der Höhe von 32 Euro errechnet. Zur Spalte V "Umlage der Baustellengemeinkosten" wurde ausgeführt, dass diese Spalte im konkreten Fall nicht hergehört, weil eine eigene LG für Baustelleneinrichtungen vorgesehen ist. Die im Gesamtpreis von 32 Euro enthaltenen 2,92 Euro stellen daher keine Baustellengemeinkosten dar, sondern Geschäftsgemeinkosten. Diese hätten in die Spalte N miteingerechnet werden können, sodass sich ein Geschäftsgemeinkostenanteil von ca. 16,78 % ergibt. Enthält eine Ausschreibung hingegen keine gesonderten Positionen für Baustellengemeinkosten, so tritt die Spalte V mit der Umlage der Baustellengemeinkosten wieder in Kraft. Im K7-Blatt, Seite 30, Position 310201M, "Raupenbagger" wurden nur 0,14 Stunden verrechnet und führt der Zeuge dazu aus, dass der Lohn bereits verrechnet ist, Stehzeiten ausgenützt werden und daher eine weitere Arbeitszeitverrechnung nicht erforderlich ist. Zur LG 03 und deren niedrigen Auspreisung wurde noch ausgeführt, dass das Unternehmen bereits im umliegenden Bereich Baustellen hatte und die Gegebenheiten kenne und auch für dieses Projekt die Gegebenheiten besichtigt hat, und mit der niedrigen Auspreisung das Auslangen gefunden werde. Zur Position 020252B führte er aus, dass die Antragstellerin auch Straßenbaufirma sei und daher Material wie Vlies lagernd habe. Da dies im Lagerbestand sei und schon bezahlt sei, wurde das Vlies in dieser Position nicht mehr verrechnet. Die reine Anführung des Vlieses wurde vergessen. Im Übrigen habe der Zeuge die bautechnischen Ausführungen für den Nachprüfungsantrag gegeben und kenne den Antrag.

 

3.6.4. Schließlich wurde von der Antragstellerin eine Kostenrechnung-Ergebnis-Übersicht vom 13.4.2005 betreffend die von ihr aufgezeigten Referenzprojekte vorgelegt, welche belegt, dass bei der Gegenüberstellung der Angebotspreise mit der jeweiligen Endabrechnung die jeweiligen Laufmeterpreise gegenüber dem Angebot unterschritten wurden.

 

3.7. Eine Überprüfung der Angebotsunterlagen der Antragstellerin (kurz: Leistungsverzeichnis) mit den vorgelegten Kalkulationsblättern und der Preiszergliederung ergibt folgende Feststellungen:

In der LG 02 (Erschwernisse, Vor- und Nacharbeiten) in der wesentlichen Position 020252B (Baustraße nach Anordnung AG mit Vlies) wurde nach K7-Blatt, Seite 6, ein Hydraulikbagger und ein Maschinist laut Preiszergliederung verrechnet; an Material lediglich etwas zusätzliches Material, Schottermaterial. Das Vlies wurde in der Preisermittlung nicht vorgesehen. Dazu wurde erst im Nachprüfungsverfahren ausgeführt, dass es im Unternehmen vorhanden ist, nicht mehr verrechnet wurde und die Anführung zu dieser Position vergessen wurde. Gleiches gilt zur Position 020251B.

Auch bei der Position 030211B (Mutterboden kombiniert rekultivieren mit Einsaat) wurde lediglich ein Lohn verrechnet, es wurden keine sonstigen Kosten verrechnet. Es wurde daher beim Material der Grassamen vergessen. Dazu wird im Nachprüfungsverfahren ausgeführt, dass in der Regel von Bauern der Grassamen beigebracht wird.

In der LG 18 (Pflasterungen aus Natursteinen) wurde hinsichtlich der Position 180851A bis 181151A bei den Einheitspreisen lediglich ein Lohn für einen Facharbeiter, aber keine Materialkosten für Pflastersteine, Leistensteine und Randsteine vorgesehen.

In der LG 03 (Erd- und Aufbrucharbeiten) in den wesentlichen Positionen 030313A, 030313B, 030332B und 030703G, sowie in der Position 030332A ist nach den K7-Blättern jeweils eine Vortriebspartie angeführt und mit einem Hydraulikbagger und einem Maschinisten laut Preiszergliederung verrechnet. Der für die Vortriebspartie weiters vorgesehene qualifizierte Hilfsarbeiter ist auf dem K7-Blatt diesbezüglich nicht angeführt. Die Preiszergliederung führt in der Legende die Arbeit mit 32 Euro/Stunde Bruttomittellohn an und sieht einen Kostenansatz für Bagger und einen Kostenansatz für Vortriebspartie vor. Der Bagger setzt sich aus Arbeit von 32 Euro/Stunde und Diesel und Schmiermittel mit 5 Euro, Gerätemiete und Geräteverbrauchs- und -verschleißteile mit 10 Euro sowie mit 10 % Firmenzuschlag, insgesamt 48,50 Euro/Stunde zusammen. Die Vortriebspartie berechnet sich aus Bagger (Arbeit mit 32 Euro und Sonstiges mit 15 Euro), qualifiziertem Hilfsarbeiter (Arbeit 32 Euro und 10 % Firmenzuschlag 1,50 Euro), insgesamt 80,50 Euro/Stunde zusammen.

In der LG 22 in Position 226101A und 226102A stimmen die Angaben im K7-Blatt, Seite 24, (nur Betonschacht ohne irgendwelche Installationseinrichtungen) nicht mit der Leistungsbeschreibung überein.

In der LG 31 (Regieleistungen) wird zu den Positionen 310101A bis 310101F im K7-Blatt, Seite 28, zum Facharbeiter und Hilfsarbeiter ausgeführt (wesentliche Positionen), dass nur ein geringer Mehrkostenanteil wie Manipulationskosten, Organisationskosten verrechnet wird, da die Regiearbeiten in den Zwangspausen oder Stehzeiten die durch Umplanungen oder Änderungen entstehen, durchgeführt werden. Hinsichtlich Position 3102 (Geräte) werden die jeweiligen Gerätekosten ohne jeweilige Lohnkosten im Einheitspreis verrechnet und im K7-Blatt, Seite 29, dies damit begründet, dass Regiearbeiten in den Zwangspausen oder Stehzeiten, die durch Umplanungen oder Änderungen entstehen, durchgeführt werden. Dem gegenüber wird in der Stellungnahme der Antragstellerin vom 9.2.2005 zu den K6- und K6A-Formblättern ausgeführt, dass sich grundsätzlich der Gerätegesamtpreis aus dem Anteil Arbeit A (Maschinist ......... 32 Euro/Stunde) und dem Anteil Sonstiges S (Diesel, Schmiermittel, Gerätemiete und Geräteverschleiß) zusammensetzt, wie dies bereits im Preisermittlungsformblatt K7 aufgeschlüsselt wurde. Es wurden dann die Gerätekosten für Lkw, Lkw mit Kran, Tieflader, Asphaltfräse, Spülbohrgerät und Rakete angeführt, aber ohne Arbeitspreis. Dieses gilt z.B. für die wesentliche Position 310201M "Raupenbagger" sowie auch für die Position 310202 "Einsatz von Geräten".

 

3.8. Mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 30.3.2005, VwSen-550207/4/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 24.4.2005 untersagt.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Die Marktgemeinde F ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw. des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5 Mio. Euro bei Bauaufträgen im Sinn des § 9 Abs.1 Z3 BVergG 2002. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

4.2. Gemäß § 2 Abs.2 und § 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der Oö. Verwaltungssenat hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

  1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder den hierzu erlassenen Verordnungen steht und
  2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublitt.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. VNPG), welche gemäß § 9 und Teil II Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. VNPG in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

 

Der Nachprüfungsantrag vom 24.3.2005 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 11.3.2005 und ist zulässig.

 

4.3. Gemäß § 2 Abs.2 Z2 und § 13 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung auszusprechen, wenn sie im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Als Beschwerdepunkte führte die Antragstellerin aus, sie sei Billigstbieterin und hätte ihr daher nach dem festgelegten Zuschlagsprinzip der Zuschlag erteilt werden müssen. Die Ausscheidung ihres Angebotes sei zu Unrecht erfolgt, weil sie im Rahmen der Aufklärung die Preiszusammensetzung nachvollziehbar dargelegt hätte und im Übrigen sich der Gesamtpreis plausibel zusammensetzt und keine spekulativen Preise angeboten wurden.

 

4.4. Festgehalten wird, dass in den Angebotsbestimmungen B1 für die Ausschreibungen der Leistungen, für das Angebot und für das Zuschlagsverfahren das BVergG, das Oö. VNPG und der Leitfaden für die Prüfung von Angeboten gilt, gemäß Punkt D12 lit.h der Angebotsbestimmungen die Findung des Bestbieters geregelt ist, wonach die Durchführung der vertieften Angebotsprüfung auf Grundlage des genannten Leitfadens erfolgt und die in der Ausschreibung als wesentlich gekennzeichneten Positionen einer besonderen Überprüfung hinsichtlich nachvollziehbarer Preiskalkulation unterzogen werden und für die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung über Aufforderung detaillierte nachprüfbare Preisaufgliederungen der Einheitspreise auf K7-Blättern vorgelegt werden müssen, wobei in den K7-Blättern alle zur Erbringung der Gesamtleistung erforderlichen Teilleistungen enthalten sein müssen. Die ständigen Vertragsbestimmungen der LB-SW im LV enthalten zwar weitere Ö-Normen, welche aber gemäß Punkt 5 der ständigen Vertragsbestimmungen erst an sechster Stelle bei Widersprüchen im Leistungsverzeichnis zur Anwendung kommen. Es ist daher für die Überprüfung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung im Zuschlagsverfahren das BVergG und der zitierte Leitfaden anzuwenden.

 

Gemäß § 91 Abs.1 BVergG hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien zu erfolgen.

 

Gemäß § 91 Abs.2 BVergG ist im Einzelnen zu prüfen,

  1. ob den in § 21 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;
  2. die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters;
  3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;
  4. die Angemessenheit der Preise;
  5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

 

Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Erscheint der Angebotspreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig, muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gegebenenfalls gemäß Abs.3 bis 5 vertieft prüfen (§ 93 Abs.1 und 2 BVergG).

Einer vertieften Angebotsprüfung sind Angebote, die für die Wahl des Zuschlages in Frage kommen, zu unterziehen, wenn sie aufgrund von vergleichbaren Erfahrungswerten

  1. einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,
  2. zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 67 Abs.4 aufweisen oder
  3. nach Prüfung gemäß Abs.2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen entstehen lassen (§ 93 Abs.3 BVergG).

Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

  1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind;
  2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;
  3. die gemäß § 76 Abs.3 Z3 geforderte Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist (§ 93 Abs.4 BVergG).

Werden im Zuge der vertieften Angebotsprüfung in einem Angebot Mängel bei der Kalkulation festgestellt, so ist vom Bieter eine verbindliche schriftliche - bei minderbedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung zu verlangen. Hiefür ist eben ihm angemessene Frist einzuräumen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen zu erfolgen. Der Auftraggeber hat Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt oder die Originalität der Leistung des Bieters bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

 

Ergeben sich hingegen bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst oder über die geplante Art der Durchführung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Hiefür ist ihm eine angemessene Frist einzuräumen (§ 94 Abs.1 BVergG).

Darüber hinaus sind gemäß § 97 Abs.1 BVergG während des offenen oder eines nicht offenen Verfahrens Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit erforderlich sind, zulässig.

 

4.5. Anhand der Sachverhaltsfeststellungen ist festzuhalten, dass jedenfalls der Gesamtpreis des Angebotes der Antragstellerin zwar unter dem geschätzten Auftragswert liegt, allerdings im Verhältnis zu den zu erbringenden Leistungen nicht offensichtlich ungewöhnlich niedrig ist (§ 93 Abs.3 Z1 BVergG). Allerdings ist das Angebot auch einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen, wenn es in wesentlichen Positionen zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise aufweist oder begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise im Vergleich zu Erfahrungswerten, Marktverhältnissen oder Unterlagen entstehen lässt (§ 93 Abs.3 Z2 und 3 BVergG). Beide genannten Gründe werden von der Auftraggeberseite bei der Angebotsprüfung geltend gemacht.

 

Bereits das Bundesvergabeamt hat in seiner Judikatur ausgeführt, dass die Heranziehung von Methoden, welche im Wesentlichen auf einem Vergleich mit den Preisen der anderen gelegten Angebote beruhten, zur Qualifizierung als Unterangebot im Widerspruch zu den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs steht, da es unter Berücksichtigung dieses vergaberechtlichen Grundsatzes jedenfalls nicht der Auftraggeberin obliegt, einen Preiswettbewerb zwischen den Bietern zu verhindern. Bei der Prüfung, ob ein Unterangebot vorliegt, kann es nach allgemeinem Verständnis nur darauf ankommen, ob ein Bieter gemessen an den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten kostendeckend kalkuliert hat. Ein Abstellen auf die Preise anderer eingelangter Angebote würde im Ergebnis den ökonomischen Fortschritt hemmen und gerade die wirtschaftlich innovativsten Bieter von der Erlangung öffentlicher Aufträge ausschließen (BVA 19.1.1998, M-1/98; Bundesvergabeamt, Standpunkte zum Vergaberecht, Manz, S. 40; Elsner, Vergaberecht, Linde, S. 57). Gleiches muss auch für die Preisangemessenheit gelten. Allerdings gibt es den angemessenen Preis als absolute Größe nicht. In der Prüfung der Angemessenheit der Preise hat die Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, einzufließen. In § 93 Abs.2 BVergG wird nunmehr vorgesehen, dass bei der Prüfung der Angemessenheit nicht nur von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen, sondern auch von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen ist (Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, NwV, Seite 4, 6, 9ff).

Nach Kropik, Mängel in Angeboten für Bauleistungen und ihre Behebbarkeit, 2. Auflage, Seite 132ff, ist bei der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonstigen Unterlagen auszugehen. Hilfsmittel in dieser Phase der Prüfung ist der Preisspiegel, Erfahrungswerte, z.B. aus früher abgewickelten Bauvorhaben, und natürlich auch die Kostenschätzung. Die Überprüfung der Preise anhand eines Preisspiegels kann sich auf wichtige Positionen beschränken. Diese müssen aber nicht zwingend ident mit den wesentlichen Positionen sein. Ein Preisspiegel zeigt immer nur eine Relation einzelner Angebote zueinander oder eine Relation zu einem gebildeten Mittelwert. Absolute Aussagen lassen sich deshalb nicht treffen. Zur Qualifizierung als nichtpreisangemessenes Angebot reicht ein Vergleich mit den Preisen der anderen gelegten Angebote nicht aus. Das BVA hat dazu ausgeführt, dass solch eine Vorgangsweise im Ergebnis den ökonomischen Fortschritt hemmen und wirtschaftlich innovative Bieter von der Erlangung öffentlicher Aufträge ausschließen würde. Darüber hinaus sind auch mathematische Verfahren - hauptsächlich Mittelpreisverfahren - mit den Bestimmungen der EU unvereinbar, nach denen der Zuschlag auf das preislich niedrigste oder das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erteilen ist (EuGH vom 28.3.1985, C-274/83, und vom 22.6.1989, C-103/88) (vgl. auch Elsner, S. 57 mit Nachweisen). Danach hat der EuGH ein Verfahren zurückgewiesen, wonach das Angebot, welches dem Durchschnitt entspricht oder ihm am nächsten kommt, nicht zwangsläufig dem wirtschaftlich günstigsten Angebot im Sinn von Art.29 der Baukoordinierungsrichtlinie entspricht. Um das günstigste Angebot herauszufinden, muss der öffentliche Auftraggeber nämlich aufgrund qualitativer und quantitativer Kriterien, die je nach Auftrag wechseln, eine Ermessensentscheidung treffen und kann sich folglich nicht allein auf das quantitative Kriterium des Durchschnittspreises stützen. Solche Verfahren sind wettbewerbsbeschränkend, technische Innovationen haben nur wenig Zuschlagschancen, die schematische Nivellierung zum Mittelpreis räumt günstigen Angeboten keine Chance ein, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Bieter findet keine Beachtung, die Verfahren ergeben rein zufällige Vergabeentscheidungen nach der Höhe der Angebotspreise und der Anzahl der Angebote, gezielt abgegebene Angebote manipulieren jedes mathematische Verfahren, und der Konjunktur- und Konkurrenzsituation wird keine Rechnung getragen (Kropik, Seite 135f). Kropik führt zur vertieften Angebotsprüfung aus, dass sie eine Prüfung von Angebotspreisen auf Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre für eine dem eigenen Unternehmen und dem Markt gegenüber verantwortbare Preisbildung ist. Grundsätzlich erfolgt die Prüfung anhand einer vom Bieter beigebrachten Detailkalkulation. Eigene Untersuchungen und Überlegungen sind dem Auftraggeber jedoch nicht verwehrt. Zweck der vertieften Angebotsprüfung ist z.B. die Beantwortung der Fragen, ob die angebotenen Preise der wesentlichen Positionen die zu erwartenden Herstellkosten decken, ob der angebotene Gesamtpreis die gesamten zu erwartenden Herstellkosten deckt, ob die angebotenen Preise der wesentlichen Positionen die zu erwartenden Selbstkosten nicht wesentlich überschreiten und ob der angebotene Gesamtpreis die gesamten zu erwartenden Selbstkosten nicht wesentlich überschreitet. Allerdings gibt es den "angemessenen" Preis als absolute Größe nicht. Es gibt eine Bandbreite innerhalb derer sich ein für den Auftraggeber im Sinne der Vergabevorschriften anzunehmender Preis bewegt. Der Auftraggeber hat kein Recht einen bestimmten Preis zu verlangen. Er hat auch kein Recht neben den Selbstkosten nur einen angemessenen Gewinnzuschlag zu verlangen. Angebote unterliegen der freien Preisbildung. Der Auftraggeber hat jedoch das Recht, wenn ihm der Gesamtpreis unangemessen erscheint und der Gesamtpreis trotz Aufklärung weiterhin unerklärlich bleibt, dieses Angebot nicht weiter zu berücksichtigen (Kropik, Seite 136f). So ist bei der vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob im Preis einer wesentlichen Position alle nach der Zuschlagskalkulation direkt zuordenbaren Kosten enthalten sind. Auch verlangt die vertiefte Angebotsprüfung nur die Nachvollziehbarkeit der Ansätze. Nachvollziehbar ist ein Kalkulationsansatz dann, wenn er nicht nur rechnerisch richtig ist, sondern wenn er auch inhaltlich und kalkulatorisch plausibel begründbar ist. Dies ist aus der Sichtweise des Bieters zu überprüfen (Kropik, Seite 140). Nicht vergessen werden darf, dass die vertiefte Angebotsprüfung ein Hilfsmittel ist, um die Angemessenheit der Preise festzustellen. Das Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung fließt in die Angebotswertung ein, nimmt aber das Ergebnis der Angebotswertung nicht vorweg. Das bedeutet, dass das Ergebnis einer vertieften Angebotsprüfung, welches die Unangemessenheit eines Preises festgestellt hat, nicht automatisch zum Ausscheiden des Angebotes führt. Das Ergebnis ist ein Indiz, eine Vermutung und wird erst dann zur Gewissheit, wenn andere Bedingungen ebenfalls auf die Unangemessenheit, auf die nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises, auf ruinösen Wettbewerb, auf fehlenden Wettbewerb usw., hindeuten (Kropik, Seite 140). Kropik führt daher dazu auf Seite 148ff näher aus, dass, wenn Unterpreise bzw. unangemessen hohe Preise in einzelnen Positionen entdeckt werden, dies noch nicht automatisch zum Ausscheiden dieses Angebotes führt. Es kommt auf den Gesamtpreis an (vgl. auch Elsner, S. 59f, A123). Ist dieser angemessen - und die Preise nicht spekulativ - besteht grundsätzlich kein Grund, ein Angebot wegen einzelner Unterpreise oder unangemessen hoher Preise in einzelnen Positionen auszuscheiden. Die Kalkulation ist etwas sehr unternehmerspezifisches. Je mehr die Kalkulation im Detail betrachtet wird, umso größer kann eine Abweichung zu Mitbewerbern oder Erfahrungswerten ausfallen. Insbesondere auf Leistungsansätze, Aufwandswerte und Materialpreise trifft dies zu. Leistungsansätze sind immer im Hinblick auf das Bauverfahren, Behandlung der Randstunden, Einschätzung der Gegebenheiten, Entlohungssystem etc. zu betrachten. Materialpreise darauf hin, dass Einkaufskonditionen, Lagerbestände oder einfach unaktuelle Werte in der Standardkalkulation vorhanden sind, welche bei untergeordneten Positionen von Kalkulanten nicht individuell korrigiert, sondern über einen Zuschlag abgefangen werden. Die Preiselastizität der Einheitspreise ist wesentlich größer als die des Gesamtpreises. Die Angemessenheit des Gesamtpreises ist leichter feststellbar, als die der Einheitspreise. Obwohl bei einem Einheitspreisvertrag die Einheitspreise die vertragliche Basis bilden und die Angebotssumme nur der Orientierung dient, ist diese Summe doch das primäre Zuschlagskriterium. Dieser Platz soll dem Gesamtpreis auch bei der Beurteilung der Preisangemessenheit zustehen (vgl. auch Elsner, S. 60).

Nach den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens (§ 21 Abs.1 BVergG) sind Aufträge über Leistungen zu angemessenen Preisen zu vergeben. Eine nähere Erörterung, was darunter zu verstehen ist, wird im BVergG nicht angeführt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass Über- oder Unterpreisigkeit dieses Kriterium nicht erfüllt. Die Schätzung des Auftragswertes ist Sache des Auftraggebers. Eine Überprüfung der Angemessenheit der Preise obliegt dem Auftraggeber, wobei die Durchführung einer vertieften Angebotesprüfung nicht im Ermessen des Auftraggebers liegt, sondern eine Pflicht darstellt. Im Rahmen der Preisangemessenheitsprüfung hat der Auftraggeber von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonstigen vorliegenden Unterlagen auszugehen. Ergeben sich Zweifel über die Zusammensetzung des Preises, ist eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Auch nicht kostendeckende Angebote können eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen und sind nicht in jedem Fall auszuscheiden. Ob ein Angebotspreis für den Bieter kostendeckend und auskömmlich ist, muss dieser selbst entscheiden. Der Auftraggeber hat jedenfalls ein Interesse an einer einwandfreien Ausführung einschließlich Gewährleistung und dass auf lange Sicht ein ordnungsgemäßer Wettbewerb garantiert werden kann. Die Prüfung der Preisplausibilität und die Prüfung der Preisangemessenheit sind zwei von einander zu trennende Verfahrensschritte, die in der Praxis zumeist nacheinander erfolgen (zunächst Plausibilität und danach Angemessenheit). Dies lässt sich insbesondere daraus erkennen, dass eine vertiefte Angebotsprüfung, mit der die Preisangemessenheit detailliert überprüft wird, auch dann zu erfolgen hat, wenn die Angebote eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen. Die Prüfung der Plausibilität umfasst vor allem die formale Nachvollziehbarkeit der Kalkulation anhand der von den Bietern bekannt gegebenen Daten - insbesondere der K-Blätter. Die Plausibilität erstreckt sich zwar auf den Gesamtpreis, es wird jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass auch Positions- und Einheitspreise unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen sind. Dabei muss dem Bieter nach der Judikatur des EuGH (16.10.1997, C-304/96, und 27.11.2002, C-285/99) in einem kontradiktorischen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden, alle Erläuterungen zu den verschiedenen Bestandteilen eines Angebotes vorzubringen, indem er nicht nur von der bei dem fraglichen Auftrag anwendbaren "Ungewöhnlichkeitsschwelle" und der Tatsache, dass sein Angebot ungewöhnlich niedrig erschienen ist, Kenntnis hat, sondern auch von den konkreten Punkten, die den öffentlichen Auftraggeber zu Untersuchungen veranlasst haben (BVA, Standpunkte zum Vergaberecht, Manz, Seite 37ff). Bei Angeboten zu Unterpreisen nimmt erst ein ungewöhnliches Missverhältnis zwischen Preis und Leistung dem Angebot die Zuschlagsfähigkeit. Ab welcher Höhe ein ungewöhnliches Missverhältnis vorliegt, kann weder mit einem generellen Prozentsatz +/- noch mit einer generellen Bandbreite determiniert werden, sondern muss jeweils nach den konkreten Umständen des Einzelfalles in Relation zum Marktpreis ("marktüblichen Preisen") beurteilt werden und kann somit weder durch bloßen Vergleich mit den Preisen von Angeboten der Mitbieter (sogenannter "Preisspiegel") dokumentiert werden, noch durch bloßen Vergleich mit den Preisen von früheren Angeboten zu (mehr oder minder) vergleichbaren Lieferungen oder Leistungen (sogenannte "Preisspeicher oder Preisdatenbanken"). Die Frage der "Unangemessenheit" eines Preises ist nicht nach dem Abstand zum Nächstbietenden zu beurteilen. Vielmehr ist auf das konkrete Verhältnis zwischen Preis und angebotener Leistung abzustellen. Sofern durch den Wettbewerb motiviert, sind aber auch Unterkostenpreise zulässig. Der in § 98 Z3 BVergG angeführte Ausscheidungsgrund der "nichtplausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises" führt dazu, dass ein Unterpreisangebot nicht ausgeschieden werden darf, wenn es dem Bieter gelungen ist, den Unterpreis plausibel zusammenzusetzen (BVA, Standpunkte, Seite 41 und 42).

Von zu hohem oder Unterpreis ist der spekulative Preis zu unterscheiden, nämlich wenn sich der Bieter aufgrund ev. eintretender Preisveränderungen durch Massenveränderungen erhebliche Gewinne erhofft, ohne dabei das große, damit verbundene Risiko zu scheuen. Bei einer Spekulation muss nicht zwingend ein Unterangebot vorliegen, da sich hohe und niedrige Einheitspreise in einem Angebot gegenseitig ausgleichen können. Da die Preisermittlung ausschließlich Sache des Bieters ist, kann es vom Grundsatz her nicht beanstandet werden, wenn ein Bieter - gegebenenfalls unter Ausnutzung einer mangelhaften Leistungsbeschreibung oder besonderer Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse - einzelne Einheitspreise abweichend von einem ordnungsgemäß ermittelten Preis, anbietet. Liegen einzelne angebotene Einheitspreise in einer von den Vorstellungen des Auftraggebers abweichenden aber begründbaren Höhe, kann damit ein Ausscheiden des Angebotes nicht begründet werden. Der Gesamtpreis ist angemessen und die Einheitspreise im Rahmen. Die Einheitspreise darf ein Ausschreibender nicht zum Anlass nehmen, willkürlich fiktive Mengenänderungen vorzunehmen und Bieterreihen in Folge Stürze herbeizuführen. Andererseits kann auch hervortreten, dass einzelne angebotene Einheitspreise grob aus dem Rahmen fallen, und zwar so, dass einige zu hoch, andere zu niedrig angeboten sind und technisch eine gegenseitige Substitution dieser Positionen eintreten kann. Hier kommt eine vertiefte Angebotsprüfung zum Tragen. Hier kann, wenn entsprechende Mengenänderungen erwartet werden, der klassische Fall einer Mengenspekulation vorliegen. Dieses Angebot aber ohne weitere Risikoabschätzung sofort auszuscheiden, würde dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung widersprechen. Nur dann, wenn Preise nicht mehr erklärbar oder auch mit der Erklärung nicht nachvollziehbar sind, kann der Auftraggeber ein Angebot wegen spekulativer Preise ausscheiden. Ansatzpunkt ist nämlich die Plausibilität des Preises und nicht die absolute Höhe des Preises (Kropik, Seite 151ff).

 

4.6. Die bei der Angebotsprüfung durch die Auftraggeberseite vorgenommene Überprüfung des Angebotes der Antragstellerin auf die Preisangemessenheit hat laut Prüfbericht vom 21.12.2004 teilweise Unausgeglichenheit des Angebotes mit einerseits sehr niedrigen und andererseits relativ hohen Einheitspreisen ergeben. Auch sind Leistungen zu den angeführten Einheitspreisen bzw. Zeitansätzen nicht realistisch durchzuführen. Dies hat auch eine Abweichungsanalyse der Leistungsgruppensummen im Gutachten vom 18.2.2005 ergeben. Allein darauf aber spekulative Umlagen und ein Ausscheiden des Angebotes wegen spekulativer Preise zu stützen, widerspricht den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes. Auch der Umstand, dass einzelne Positionen zu hohe oder zu niedrige Preise aufweisen, rechtfertigt noch kein Ausscheiden, solange dies durch den Bieter erklär- und nachvollziehbar ist, ist doch die Preisgestaltung Sache des Bieters unter Bedachtnahme auf die Gestaltung und Besonderheiten seines Unternehmens. Es war daher zu Recht im Prüfbericht vom 21.12.2004 aufgrund der Abweichungen von Erfahrungswerten mit einer vertieften Angebotsprüfung gemäß § 93 Abs.3 Z2 und Z3 BVergG vorgegangen worden, weil das Angebot zum Teil zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in Wesentlichen Positionen aufweist und weil im Vergleich zu Erfahrungswerten, vorliegenden Unterlagen und relevanten Marktverhältnissen Zweifel an der Angemessenheit der Preise gegeben war. Es wurde daher die Antragstellerin zu Recht mit Aufforderungsschreiben vom 22.11.2004, 18.1.2005 und 4.2.2005 zur schriftlichen Aufklärung zu einzeln genannten Positionen unter Darlegung der Bedenken der Auftraggeberseite aufgefordert und es wurden zu Recht - wie in der Literatur angeführt - Kalkulationsnachweise in Form der verlangten K3-, K4-, K5-, K6- und K7-Blätter verlangt. K7-Blätter wurden für die LG 01, 02, 03, 18, 22, 25, 30, 31, 40 und 51 verlangt, für die LG 20 und 21 wurden keine K7-Blätter verlangt. Da sowohl zu hohe und zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen vorlagen als auch Zweifel an der Angemessenheit von Preisen (Einheitspreisen) beim Auftraggeber entstanden, konnten sowohl wesentliche als auch nicht als wesentlich gekennzeichnete Positionen (hinsichtlich der Preisangemessenheit) einer vertieften Prüfung unterzogen werden.

 

4.6.1. Es hat daher eine vertiefte Angebotsprüfung - wie in den Sachverhaltsdarstellungen näher dargelegt wurde - hinsichtlich der Positionen 020251B, 020252B, 030211B und 180851A bis 181151A ergeben, dass Materialkosten nicht vollständig in den K7-Blättern angeführt wurden, aber auch die Nichtberechnung von verschiedenen Materialien nicht näher ausgeführt wurde. So z.B. wurde das für den Straßenbau erforderliche Vlies nicht berechnet, aber auch nicht dargelegt, warum es nicht berechnet wird. Auch der für die Rekultivierung erforderliche Grassamen wurde nicht verrechnet und dazu keine Erläuterung abgegeben. Ähnliches gilt für die Pflasterungen. Diesbezüglich ist insbesondere hervorzuheben, dass auch im Antwortschreiben, mit welchem die Kalkulationsblätter vorgelegt wurden, keine diesbezüglichen näheren Ausführungen enthalten sind. Wenngleich auch dem Argument der Antragstellerin beizupflichten ist, dass es sich dabei um Posten handelt, die sich auf den Gesamtpreis nicht niederschlagen, so wird aber einerseits auf die Bestimmung des § 93 Abs.4 Z1 BVergG hingewiesen, wobei Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sein müssen und dies insbesondere dann der Fall ist, wenn im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Gerätekosten usw. enthalten sind, und andererseits auf die Bestimmung des § 93 Abs.4 Z3 BVergG, wonach die Aufgliederung der Preise aus der Erfahrung erklärbar sein muss. Im Übrigen wird auch auf Punkt D12 lit.h des Angebotsschreibens hingewiesen, wonach in den K7-Blättern alle erforderlichen Teilleistungen enthalten sein müssen. Auch in den Aufklärungsschreiben wurde dazu nichts geäußert. Es hat daher die Antragstellerin in den beispielhaft angeführten Punkten keine vollständige Aufklärung gegeben. Dazu ist auch anzumerken, dass die Aufklärung innerhalb der angemessenen Frist zu erfolgen hat (§ 93 Abs.5 BVergG). Eine unvollständige Aufklärung ist ein Ausscheidungsgrund gemäß § 98 Z 5 BVergG. Erklärungen im Nachprüfungsverfahren können hingegen die mangelhafte Aufklärung während des Angebotsprüfungsverfahrens nicht ersetzen.

 

4.6.2. Auch hinsichtlich der LG 03 wurde schriftliche Aufklärung zu näher benannten Positionen, z.B: Position 030313A, 030313B, 030332A, 030332B, verlangt und verweist das diesbezüglich vorgelegte K7-Blatt auf die Verwendung jeweils einer Vortriebspartie, wobei der Berechnung lediglich ein Bagger und Maschinist mit insgesamt 48,50 Euro/Stunde zugrundegelegt wurde. Die dem K7-Blatt angeschlossene Preiszergliederung (K7 1/2) jedoch definiert die Vortriebspartie mit einem Bagger (Gerät + Maschinist) und einem qualifizierten Hilfsarbeiter. Der Bagger ist als gesonderte Einheit in der Preiszergliederung ausgeführt. Wenngleich auch die K7-Blätter den vom Bieter im LV angeführten Preis zergliedern, so stellt doch die Divergenz mit der angeschlossenen Preiszergliederung hinsichtlich des Begriffes "Vortriebspartie" eine nicht ausreichende Preisaufklärung dar, weil die Nachvollziehbarkeit der Kalkulation nicht einwandfrei gegeben ist.

Allerdings kann aus dem aufgezeigten Umstand, dass irrtümlich Vortriebspartie bei den angeführten Positionen angeführt ist, aber nur ein Bagger verrechnet wurde, und der qualifizierte Hilfsarbeiter dann in anderen LG, wo er tatsächlich benötigt wird, verrechnet wird, noch nicht von einer Preisumlage bzw. Preisverschiebung und Spekulationspreisen gesprochen werden. Dies insbesondere deshalb, weil die Antragstellerin die Notwendigkeit des qualifizierten Hilfsarbeiters erst für Rohrverlegearbeiten begründet und die diesbezüglichen LG 20 und 21 aber keiner vertieften Angebotsprüfung unterzogen wurden. Es wurden diesbezüglich keine K7-Blätter verlangt. Die Behauptung, dass eine Preisverschiebung in die LG 20 und 21 erfolgt ist, kann mangels einer Prüfung dieser LG und eines diesbezüglichen Nachweises daher vom Oö. Verwaltungssenat nicht nachvollzogen werden. Allein eine diesbezügliche Vermutung aufgrund der Abweichung vom errechneten Mittelwert ist nicht geeignet eine Preisverschiebung bzw. einen spekulativen Preis nachzuweisen. Auf die oben angeführte Literatur wird hingewiesen.

 

4.6.3. Auch zu der LG 31 (Regieleistungen) wurde Aufklärung verlangt und zu den benannten Positionen K7-Blätter vorgelegt. Entgegen der Leistungsbeschreibung, dass für die Geräte die Kosten für die Gerätebeistellung, die erforderliche Bedienung, anteilige Wartungskosten sowie die erforderlichen Betriebsmittel einzurechnen sind, wurden Lohnkosten nicht im Einheitspreis verrechnet sondern nur Kosten unter Sonstiges verzeichnet. Dazu wurde im Antwortschreiben dargelegt, dass bei den Kalkulationen der Regieleistungen davon ausgegangen wurde, dass die zu erbringenden Leistungen mit den Einheitspositionen abgedeckt sind und etwa anfallende Regieleistungen, die bei Bedarf auch selbstverständlich zu den angebotenen Preisen durchgeführt werden, in die Phasen von Leer- und Stehzeiten, die ohnehin abgegolten werden müssen, fallen. Es wurde ausdrücklich nochmals erklärt, dass alle angebotenen Einheitspreise vollinhaltlich gelten und es dadurch zu keiner Reihungsänderung kommen kann. Im Gegensatz zu den obigen Ausführungen hat daher die Antragstellerin eine nachvollziehbare Erklärung für die Nichtverrechnung von Lohnkosten gegeben. Ob mit Leer- und Stehzeiten für die Regieleistungen das Auslangen gefunden werden kann, ist Ermessen der Auftraggeberseite. Allerdings ist der durch die Auftraggeberseite gemachte Vorhalt des K6-Blattes bzw. der Preiszergliederung (K7 1/2) ungerechtfertigt und nicht nachvollziehbar, zumal in den Kalkulationsblättern grundsätzlich für den Bagger Lohn und sonstige Kosten ausgeworfen wurden, aber konkret zu den Positionen des LG 31 erläutert wurde, dass keine über den bereits abgedeckten Arbeitsbedarf hinaus erforderlichen Arbeitsleistungen gegeben sein werden. Es wurde auch in der Aufklärung bekräftigt, dass die angegebenen Einheitspreise aufrecht bleiben. Jedenfalls aber ist die Argumentation der Auftraggeberseite, dass bei Wegfall der Regieleistungen es zu einem Reihungssturz kommen könnte, unzulässig (siehe obzitierte Literatur). Bei einer Ausschreibung ist vielmehr davon auszugehen, dass das LV mit der nötigen Sorgfalt erstellt wurde. Eine gegenteilige Annahme kann jedoch nicht dem Bieter zur Last gelegt werden, indem sein Angebot von der Vergabe ausgeschlossen wird (Kropik, Seite 153). Jedenfalls wurde die Preiszusammensetzung erklär- und nachvollziehbar dargelegt.

 

4.6.4. Hingegen hat das Nachprüfungsverfahren einen weiteren wesentlichen Mangel im Angebot der Antragstellerin festgestellt. Gemäß den Angebotsbestimmungen B5 sind dem Angebot bei Baumeisterarbeiten auch Kalkulationsformblätter K3 und K4 anzuschließen, und wurde dem auch mit dem Angebot der Antragstellerin nachgekommen. Wie bereits aus dem Gutachten vom 18.2.2005 von der Auftraggeberseite dargelegt wurde und sich weiters aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat erwiesen hat, ist das vorgelegte Formblatt K3, datiert mit 3.5.2004, nicht für das gegenständliche Angebot angefertigt worden, sondern nur als Standardformblatt der Antragstellerin vorgelegt worden, und weist dieses in der Spalte V eine Umlage der Baustellengemeinkosten in der Höhe von 10,04 %, das sind 2,92 Euro, auf. Diese Umlage der Baustellengemeinkosten auf Leistungsstunden wurde auch dem im Angebot verrechneten Preis von 32 Euro zugeschlagen. Dieser Mittellohnpreis wurde im gesamten Angebot veranschlagt. Diese Preisberechnung widerspricht aber dem Kriterium der Preisangemessenheit, weil in der gegenständlichen Ausschreibung im LV Baustellengemeinkosten in einer eigenen LG 01 vorgesehen sind. Sind die Baustellengemeinkosten - wie dies bei größeren Ausschreibungen verpflichtend vorgeschrieben ist - gesondert auszupreisen, darf eine Umlage der Baustellengemeinkosten auf Leistungsstunden im Mittellohnpreis nicht mehr erfolgen. Unter der Voraussetzung, dass die von der Antragstellerin veranschlagten Baustellengemeinkosten in der LG 01 zu angemessenen Preisen erfolgte, würde die Miteinbeziehung einer Baustellengemeinkostenumlage beim Mittellohnpreis eine doppelte Verrechnung bewirken. Aber auch für den Fall der Annahme von ungewöhnlich niedrigen Preisen bei der LG 01 und der Hinzurechnung der Baustellengemeinkostenumlage auf die LG 01 und entsprechender Abzug bei den Lohnkosten, kann nicht von einer erklär- und nachvollziehbaren Preisgestaltung gesprochen werden. Insbesondere wurde bei den schriftlichen Aufklärungen nicht auf die Preisaufgliederung hingewiesen, obwohl auch eine Aufklärung zur LG 01 angefragt wurde. Darüber hinaus hat aber gerade die mündliche Verhandlung ergeben, dass für den Fall, dass Baustellengemeinkosten in einer eigenen LG anzubieten sind, diese Kosten als Geschäftsgemeinkosten (Spalte N) gelten sollten und diese Geschäftsgemeinkosten daher entsprechend erhöhen sollten. Dies würde aber bedeuten, dass in einem solchen Fall die Geschäftsgemeinkosten 16,83 % ausmachen würden, was betriebswirtschaftlich bedenklich erscheint. Dies umso mehr, als nach Aussage des Zeugen der Antragstellerin die Umlage der Baustellengemeinkosten dann wieder wirksam werden soll, wenn Baustellengemeinkosten nicht gesondert im LV angeführt sind. Dies würde letztendlich bedeuten, dass die Antragstellerin von einem Fixpreis von 32 Euro ausgeht und jeweils im Anlassfall eine Umverteilung in den einzelnen Lohnkomponenten vornimmt. Eine solche Vorgangsweise ist hingegen nicht als betriebswirtschaftlich erklärt- und nachvollziehbar zu bezeichnen, weshalb insbesondere hinsichtlich der Lohnanteile im gesamten Angebot erhebliche Bedenken hinsichtlich der Angemessenheit des Preises bestehen, kann doch eine betriebswirtschaftlich nachvollziehbare Kalkulation des Lohnpreises nicht nachgewiesen werden.

 

Weist zwar der Gesamtpreis vorderhand im Sinne der obigen Ausführungen der Literatur insgesamt und an sich keine Auffälligkeiten, so wurde dennoch bei der vertieften Angebotsprüfung die Kalkulation der Lohnanteile nicht plausibel dargelegt und hat daher das Angebot - weil trotz geforderter Aufklärung keine nachvollziehbare Begründung erteilt wurde - keine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises. Es war daher der Ausscheidungsgrund gemäß § 98 Z3 und Z5 BVergG gegeben. Auf weitere Details über verrechnete Zuschläge war daher nicht mehr einzugehen. Darüber hinaus widerspricht eine solche Vorgangsweise auch den Ausschreibungsbestimmungen, zumal das LV ausdrücklich Positionen für Baustellengemeinkosten aufweist. Es hat sich daher die Antragstellerin an die Ausschreibungsbestimmungen des LV zu halten und ein entsprechendes Angebot zu legen. Es wurde daher auch der Ausscheidungsgrund gemäß § 98 Z8 BVergG festgestellt.

 

Es war daher die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin und die Zuschlagsentscheidung vom 11.3.2005 zugunsten der zweitbilligsten Mitbieterin gemäß den Bestimmungen des BVergG nicht rechtswidrig und war daher dem Antrag nicht Folge zu geben.

 

5. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

 

Weil die Antragstellerin nicht obsiegte, war ein Gebührenersatz nicht zuzuerkennen.

 

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 49 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Klempt
 
Beschlagwortung:

Preisangemessenheit, Spekulationspreis, Aufklärung, fristgemäß

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