VwSen-550210/16/Kl/Pe

Linz, 27.07.2005

 VwSen-550210/16/Kl/Pe Linz, am 27. Juli 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Nachprüfungsantrag der B S AG, vertreten durch F, P L & P Rechtsanwälte, im Vergabeverfahren der Gemeinde Alkoven betreffend die Lieferung einer Teleskopmastbühne für die Freiwillige Feuerwehr Alkoven im Wege der Direktvergabe nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20.7.2005 zu Recht erkannt:

2. Die Gemeinde Alkoven hat der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von 200 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu Handen des Vertreters der Antragstellerin zu ersetzen.

 

3. Dem Antrag der Auftraggeberin festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG und der dazu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 1, 2 Abs.4, 4 Abs.1 Z1 und 8 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 2, 9, 12 und 27 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.

zu II.: § 18 Abs.4 Oö. VNPG iVm § 74 Abs.2 AVG.

zu III.: § 2 Abs.4 Oö. VNPG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe (per Fax) vom 14.4.2004 wurde von der B S AG der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 4 Abs.1 Z1 Oö. VNPG und auf Feststellung, dass die Wahl der freihändigen Vergabe, in eventu der Direktvergabe, nicht zu Recht erfolgte, sowie auf Ersatz der Pauschalgebühren in Höhe von 200 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zH des Vertreters der Antragstellerin beantragt.

Zur Zulässigkeit des Antrages wurde dargelegt, dass der Antragstellerin mit Brief der Auftraggeberin vom 15.11.2004, bei der Antragstellerin eingelangt am 19.11.2004, mitgeteilt wurde, dass geplant sei ein Vorführgerät eines Mitbewerbers von einem Leasingunternehmen anzuleasen und es sich dabei um eine Ausschreibung im Unterschwellenbereich handle und die Angebotsfrist hiefür laufe. Ausdrücklich wurde von der Auftraggeberin festgehalten, dass es sich bei der Maßnahme um keine Anschaffung im Wege einer Direktvergabe handelt. Erst in der Anfrage des rechtlichen Vertreters der Antragstellerin vom 5.4.2005, ob das Vergabeverfahren Leasing noch aufrecht sei, wurde zunächst nichts mitgeteilt; telefonisch wurde am 13.4.2005 mitgeteilt, dass die Leasingausschreibung bereits abgeschlossen sei. Daraus ergibt sich, dass die Auswahl und Beschaffung des Fahrzeuges durch die Auftraggeberin oder das Leasingunternehmen im Auftrag der Auftraggeberin mittels einer freihändigen Vergabe (Direktvergabe) erfolgte. Kenntnis des Zuschlages war daher am 13.4.2005. Der Antrag ist rechtzeitig. Der Zuschlag im Leasing-Vergabeverfahren, der Grundlage für die freihändige Vergabe ist, erfolgte nicht vor dem 15.11.2005. Der Antrag liegt daher auch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten nach dem Zuschlag.

Als Schaden wurde angeführt, dass jener bereits eingetreten sei, indem der Zuschlag trotz Ermittlung als Bestbieter nicht erfolgte. Dieser wird neben dem entgangenen Gewinn und dem Umstand, dass das Projekt nicht als Referenzprojekt angeführt werden kann und dem Verlust eines guten Kunden konkret umschrieben als entgangener Gewinn bis zu 62.000 Euro und als entgangener Deckungsbeitrag aus dem Anteil der Löhne und Gehälter der am Projekt beteiligten Fachkräfte, der frustrierten Angebotserstellung in Höhe von 3.000 Euro und der Gebühren für den Nachprüfungsantrag samt Anwaltskosten. Die Antragstellerin hat ein Interesse am Vertragsabschluss und ging aus dem Vergabeverfahren der Stadt Wels als Bestbieterin hervor. Die Antragstellerin erachtet sich durch die rechtswidrige freihändige Vergabe bzw. die Wahl der Direktvergabe in ihrem Recht auf richtige Anwendung der Bestimmungen des BVergG über die Wahl des Vergabeverfahrens verletzt, insbesondere in ihrem Recht, dass, wenn sie in einem Vergabeverfahren als Bestbieterin ermittelt wird, der Zuschlag nicht einem Konkurrenten, der in diesem Vergabeverfahren unterlegen war, mittels Direktvergabe und Zwischenschaltung eines Leasingunternehmens, um die freihändige Vergabe zu verschleiern, erteilt wird.

Zur behaupteten Rechtswidrigkeit wird ausgeführt, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin bekannt gegeben hat, dass keine Direktvergabe der Teleskopbühne an die Firma L-M erfolgt sei, sondern dass diese vielmehr mittels einer Leasingausschreibung im Unterschwellenbereich erfolgt sei. Die Kosten für eine Teleskopmastbühne bewegen sich im Rahmen bis 450.000 Euro netto und ist dies jedenfalls im Oberschwellenbereich anzusehen. Auch die Leasingausschreibung wäre daher im Oberschwellenbereich anzusiedeln gewesen, da es richtiger Weise nicht auf die monatliche Leasingrate ankommt, sondern auf den Gesamtbetrag. Der Leasing - Ausschreibung muss aber eine Auswahl und Beschaffung des zu leasenden Fahrzeuges entweder vorausgegangen sein oder dieses begleitet haben. Auch wenn das Leasingunternehmen dies auf eigene Faust tun würde, wäre diese Handlung der Auftraggeberin zuzurechnen. Die erfolgte Vergabe teilt sich sohin in eine Vergabe an ein Leasingunternehmen zur Finanzierung der Beschaffung der Teleskopbühne und in eine Auswahl und Beschaffung der Teleskopbühne. Der Leasingvertrag wurde zwar falsch aber doch ausgeschrieben; die Beschaffung der Teleskopbühne wurde nicht ausgeschrieben. Sie wurde offensichtlich freihändig direkt vergeben. Darüber hinaus ist die Antragstellerin in einem regulären Vergabeverfahren als Bestbieterin hervorgegangen; trotz Wissens um den besten Anbieter hat die Auftraggeberin vorsätzlich einen anderen Lieferanten gewählt und versucht diese freihändige Vergabe mittels einer Leasingausschreibung im Unterschwellenbereich zu verheimlichen. Durch die Wahl der freihändigen Vergabe (Direktvergabe) für die Beschaffung einer Teleskopbühne hat die Auftraggeberin das BVergG verletzt und unrechtmäßiger Weise eine freihändige Vergabe durchgeführt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Gemeinde Alkoven als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt und auch zur Vorlage der entsprechenden Bekanntmachungs-, Ausschreibungs- und Angebotsunterlagen, Prüfprotokolle, Aufzeichnungen über Vergleichsangebote, des Zuschlages und den Schriftverkehr aufgefordert. Die Auftraggeberin hat die Ausschreibung des Magistrates der Stadt Wels im EU-Amtsblatt, die Ausfolgung der Ausschreibungsunterlagen, Auszüge aus dem Gemeinderatssitzungsprotokoll vom 20.10.2004, 6.12.2004, 15.12.2004 und Einladungsschreiben hinsichtlich einer Leasingfinanzierung sowie Leasingvertrag mit der S-L Oö. GmbH vorgelegt. In ihrer Stellungnahme vom 26.4.2005 bekräftigte sie nochmals, dass der Gemeinderat in seiner Sitzung vom 5.5.2004 beschlossen hat, sich der Ausschreibung des Magistrates Wels anzuschließen, jedoch dürfen der Gemeinde bei einer Nichtbestellung keinerlei Kosten entstehen. Da trotz gemeinsamer Ausschreibung für mehrere Gemeinden ein derart hohes Preisniveau zustande kam, war eine Finanzierung aufgrund der angespannten finanziellen Lage unmöglich. Es fasste daher der Gemeinderat in seiner Sitzung vom 20.10.2004 den Beschluss, dass die Finanzierung eines derartigen Fahrzeuges nicht durch Kauf, sondern nur mittels Leasingvariante zu bewerkstelligen ist und durch Ausschreibung einer Leasingfinanzierung zu erfolgen hat. Die S-L Oö. GmbH ging als Bestbieterin hervor und wurde in der Gemeinderatssitzung vom 15.12.2004 der Zuschlag zur Leasingvariante erteilt. Da es sich um eine Leasingvariante handelt, ist die Gemeinde Alkoven auch nicht Besitzer der Teleskopbühne. Die Antragstellerin könne sich daher nur an der Firma S-L Oö. GmbH (in eventu am Magistrat Wels als Ausschreiber) schadlos halten.

In einer weiteren Äußerung durch die Rechtsvertreter der Auftraggeberin vom 13.7.2005 wurden weitere Urkunden vorgelegt, nämlich einerseits ein Angebot der Firma L-M vom 22.9.2004, Auftragsbestätigung vom 3.12.2004, Einladung der Auftraggeberin zur Angebotslegung vom 21.10.2004 und Leasingvertrag mit der S-L Oö. GmbH, welche von der Akteneinsicht auszunehmen sind und andererseits Auszüge aus Gemeinderatssitzungsprotokollen vom 5.5.2004, 20.10.2004 sowie Vergabebekanntmachung vom 22.6.2004, Angebotsöffnung vom 2.8.2004, Zuschlagsentscheidung vom 15.9.2004, Zuschlag des Magistrates der Stadt Wels vom 16.11.2004 sowie Schriftverkehr zwischen Antragstellerin und Auftraggeberin vom 15.11.2004, 15.2.2005, 8.3.2005, 5.4.2005 und 12.4.2005. Zum Sachverhalt wurde näher ausgeführt, dass die Ausschreibung des Magistrates Wels kein für die Auftraggeberin annehmbares Angebot ergeben hat und sich die Auftraggeberin daher um ein kostengünstigeres Vorführgerät bemüht hat. Dies wurde auch von einem Mitarbeiter der Auftraggeberin einem Mitarbeiter der Antragstellerin am 8.10.2004 in einem Gespräch mitgeteilt und in diesem Gespräch von der Antragstellerin erklärt, dass sie kein Vorführgerät zur Verfügung hätte. Die L-M Feuerwehrtechnik GmbH konnte hingeben ein Vorführgerät anbieten und hat am 22.9.2004 ein Angebot betreffend ein Vorführfahrzeug M-L Teleskopbühne ALP 320 L gelegt, wobei der Preis für dieses Vorführfahrzeug beträchtlich unter dem Preis der im vorher durchgeführten Vergabeverfahren des Magistrates Wels angebotenen Fahrzeuge lag. Die Auftraggeberin hat dann Verhandlungen mit diesem Bieter geführt und wurde die Anschaffung dieses Gerätes im Gemeinderat vom 20.10.2004 beschlossen und weiters die Finanzierung im Wege eines Leasingvertrages beschlossen, wobei die Leasingfinanzierung nicht Gegenstand des Feststellungsantrages ist. Die Vergabe der Finanzierungsleistung erfolgte im nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung, weil es sich um einen Dienstleistungsauftrag mit einem geschätzten Auftragswert von unter 60.000 Euro handelt. Hiezu wurden fünf Unternehmen eingeladen und die S-L Oö. GmbH als Bestbieterin ermittelt und wurde am 23. bzw. 30.12.2004 der Zuschlag erteilt. Es war daher der Antragstellerin bereits im Oktober bekannt, dass die Auftraggeberin ein Vorführfahrzeug anstelle der in der Ausschreibung des Magistrates Wels angeführten neuen Teleskopbühne beschaffen will und wurde im Schreiben vom 15.11.2004 der Antragstellerin noch mitgeteilt, dass ein Vorführgerät eines Mitbewerbers im Wege eines Leasingvertrages beschafft werden soll und dieses Vergabeverfahren bereits anhängig ist. Dagegen wurden auch Einwendungen erhoben und Ersatzansprüche angedroht. Es sei daher der Nachprüfungsantrag verfristet, zumal die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 15.11.2004 Kenntnis von der erfolgten Auftragsvergabe haben musste und daher der Feststellungsantrag spätestens am 3.1.2005 einzubringen gewesen wäre. Auch hätte der behauptete Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren gemäß § 3 Oö. VNPG geltend gemacht werden können. Im Übrigen ist er aber abzuweisen, weil weder eine Direktvergabe noch eine freihändige Vergabe vorliegt, sondern die Auftragsvergabe in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung erfolgt ist. Es hat nämlich im Vergabeverfahren des Magistrates Wels kein geeignetes Angebot gegeben, weil sämtliche Angebote den der Auftraggeberin zur Verfügung stehenden budgetären Rahmen beträchtlich überschritten haben. Die Auftraggeberin stützt sich auf § 25 Abs.2 Z1 BVergG. Dabei hätte auch die Antragstellerin Gelegenheit gehabt, ein Angebot zu legen, allerdings habe sie versichert, über kein Vorführgerät zu verfügen. Darüber hinaus liege auch eine Ausnahme gemäß § 25 Abs.2 Z3 BVergG vor, weil nur der letztlich zum Zug gekommene Bieter über ein geeignetes Gerät verfügt. Es wurde daher die Zurückweisung, in eventu die Abweisung beantragt und gleichzeitig beantragt, festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG und der dazu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.

In Repliken vom 1.6.2005 und 19.7.2005 wurde von der Antragstellerin noch einmal klar gestellt, dass nicht die Ausschreibung des Leasing einer Teleskopbühne bekämpft werde, da die Antragstellerin kein Finanzierungsunternehmen ist. Der Ausschreibung der Leasingfinanzierung muss aber eine Auswahl der Teleskopbühne, welche durch Leasing zu finanzieren ist, vorangegangen sein und wird diese als rechtswidrige freihändige Vergabe bekämpft. Es sei völlig irrelevant, ob sie Besitzer, Eigentümer oder sonstige Berechtigte an der Teleskopbühne ist, zumal sie jedenfalls wirtschaftliche Nutznießerin der Teleskopbühne ist und die Vorgehensweise dazu diente, die Vergabegesetze zu umgehen. Von der Ausschreibung einer Teleskopbühne TB 23-12 als Vorführfahrzeug oder als Gebrauchtfahrzeug hat die Auftraggeberin rechtswidriger Weise abgesehen. Auch habe sich die Auftraggeberin zu keinem Zeitpunkt hinsichtlich einer Angebotslegung hinsichtlich eines kostengünstigeren Gerätes an die Antragstellerin gewendet. Vielmehr wurde hinsichtlich der Freuerwehrmesse "Retter" ein Vorführfahrzeug der relevanten Type ausgestellt und wurde der Antragstellerin signalisiert, dass es zu keiner Auftragserteilung kommen werde. Es wurde die Rechtzeitigkeit des Antrages bekräftigt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die von den Parteien vorgelegten Schriftstücke und Unterlagen. Weites wurde für den 20.7.2005 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. An der Verhandlung haben die Antragstellerin und die Auftraggeberin jeweils mit ihren Rechtsvertretern teilgenommen. Weiters hat ein Vertreter der S-L Oö. GmbH an der Verhandlung teilgenommen. Schließlich wurden die Zeugen W B und Ing. P Z namhaft gemacht und in der mündlichen Verhandlung einvernommen.

4. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

4.1. In der Gemeinderatsitzung vom 5.5.2004 der Auftraggeberin wurde beschlossen, anstelle der Drehleiter eine Teleskopmastbühne für die Freiwillige Feuerwehr zum Ankaufswert von ca. 500.000 Euro zu beschaffen und zu diesem Zwecke an einer gemeinsamen Ausschreibung mit anderen Gemeinden teilzunehmen. Laut Bekanntmachung im Amtsblatt der EU, veröffentlicht am 15.6.2004, und in der ALZ, Folge 12/2004, wurde von der Stadt Wels unter Hinweis auf vier Auftraggeber, nämlich Freiwillige Feuerwehr der Stadt Wels, der Gemeinde Alkoven, der Gemeinde Bad Goisern und der Stadt Freistadt, die Lieferung von Teleskopmastbühnen, drei Stück "TB 23-12" und ein Stück "TB 42" im offenen Verfahren als Rahmenvertrag ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat am 22.7.2004 ein Angebot fristgemäß gelegt und erfolgte die Angebotsöffnung am 2.8.2004. Mit Schreiben der Stadt Wels vom 15.9.2004 wurde sodann der Antragstellerin bekannt gegeben, dass sie als Bestbieterin hervorgehe und die angeführten Feuerwehren in weiterer Folge im Zuge der Vergabe als einzelne Auftraggeber auf sie zutreten werden. Mit Schreiben vom 22.9.2004 machte die Firma L-M aufgrund von vorausgegangenen Gesprächen mit der Auftraggeberin ein Angebot betreffend ein Vorführfahrzeug, Teleskopbühne ALP 320, Bj. 02/2004, zum Preis von 485.000 Euro (inkl. MwSt.).

Bereits bei der Feuerwehrmesse "Retter" vom 7. bis 10.10.2004 wurde einem Vertreter der Antragstellerin von der Auftraggeberseite mitgeteilt, dass die Tendenz bestehe, ein Vorführfahrzeug der Firma L-M zu erwerben. Es wurde auch angeführt, dass das Ergebnis der Ausschreibung einen zu hohen Preis erbracht hat, den die Gemeinde nicht aufbringen kann. Der Vorschlag, das angebotene Fahrzeuge mit differenzierter Ausstattung und daher niedrigerem Preis anzubieten, wurde vom Vertreter der Auftraggeberin abgelehnt. Auch ein weiteres Telefonat am 11.10.2004 erbrachte diesen Standpunkt und dass weitere Angebote und Verhandlungen nicht gewünscht wurden.

Mit Gemeinderatsbeschluss vom 20.10.2004 wurde beschlossen, dass das hervorgegangene Angebot in der Höhe von 510.000 Euro zu hoch sei, die Beschaffung eines Vorführfahrzeuges der Firma L-M erfolgen sollte und diese im Wege eines Leasing finanziert werden sollte. Die Leasingfinanzierung, die im Unterschwellenbereich gelegen ist, sollte umgehend ausgeschrieben werden.

Mit Einladung vom 21.10.2004 wurden die S-L Oö. GmbH sowie fünf weitere Unternehmer unter Angabe von zeitlichen und budgetären Vorgaben der Auftraggeberseite zur Angebotslegung eingeladen.

Bereits mit Schreiben vom 22.10.2004 trat die Antragstellerin an die Auftraggeberin zum Umstand einer Beschaffung eines Vorführgerätes des Mitbewerbers in Form einer Direktvergabe heran und gab auch bekannt, dass Direktvergaben nur im Unterschwellenbereich möglich seien. Auch wurden entsprechende Maßnahmen angekündigt. Auf dieses Schreiben reagierte die Auftraggeberin erst am 15.11.2004, wonach schriftlich bekannt gegeben wurde, dass die Auftraggeberin aus finanziellen Gründen vor Auftragsvergabe von dieser Anschaffung zurückgetreten ist. Es ist von der Auftraggeberin nicht geplant, ein Vorführgerät eines Mitbewerbers in Form einer Direktvergabe anzuschaffen. Vorbehaltlich der aufsichtsbehördlichen Genehmigung ist geplant, ein solches Gerät von einem Leasingunternehmen anzuleasen, wobei für diese Leasingkosten eine Ausschreibung im Unterschwellenbereich derzeit läuft. Bei der Maßnahme handelt es sich um keine Beschaffung im Wege einer Direktvergabe.

Der Kaufvertrag mit der Firma L-M betreffend das genannte Vorführfahrzeug wurde etwa am 30.11.2004 abgeschlossen; eine Auftragsbestätigung vom 3.12.2004 liegt vor. Mit Gemeinderatssitzungsbeschluss vom 15.12.2004 wurde die S-L Oö. GmbH als Bestbieterin ermittelt und der Vertragsabschluss beschlossen. Der Leasingvertrag wurde mit 23. bzw. 30.12.2004 unterzeichnet und am 1.1.2005 wirksam. Danach sollte in einem Teil I ("Operateleasing") eine Kaution bzw. Anzahlung von 160.500 Euro sowie eine Leasingrate von 1.887,11 Euro monatlich netto (Laufzeit ein Jahr) gezahlt werden, für den nachfolgenden Restwert in einem Teil II ("Mietkauf") für ebenfalls eine Laufzeit von einem Jahr eine monatliche Rat von 2.310,90 Euro netto sowie am Laufzeitende der verbleibende Restwert bezahlt werden. Die Bezahlung erfolgt nach Maßgabe des Eintreffens der öffentlichen Förderungsmittel bzw. der vereinbarten Raten.

4.2. Dieser Vorgang wurde auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung von den Verhandlungsteilnehmern bestätigt. Weiters wurde vom Vertreter der S-L Oö. GmbH bestätigt, dass der Kaufvertrag betreffend das Vorführfahrzeug von der Auftraggeberin geschlossen wurde, die S-L Oö. GmbH diesen Kauf zu finanzieren hat, indem der Gesamtkaufpreis an die Firma L-M von der S-L Oö. GmbH entrichtet wurde und hiefür der angeführte Leasingvertrag vereinbart wurde.

Weiters wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung durch die Auftraggeberin über ausdrückliche Aufforderung dargelegt, dass zusätzlich zu den bereits vorgelegten Unterlagen keine schriftlichen Dokumentationen bzw. Urkunden hinsichtlich der Beschaffung des Vorführfahrzeuges, wie z.B. Bekanntmachung, Einladungsschreiben an Bewerber bzw. Bieter, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, schriftliche Dokumentation der Gründe für die Wahl des Verfahrens vorhanden sind. Auf das Angebot der Firma L-M, Auftragsschreiben vom 3.12.2004 und Gemeinderatsprotokoll wurde hingewiesen. Eine Einladung an die Firma L-M sowie auch an die Antragstellerin zur Angebotslegung sowie auch die Bekanntgabe der Entscheidung erfolgte ausschließlich mündlich. Aus budgetären Gründen kam kein Ankauf der ursprünglich angebotenen Geräte in Betracht, sondern musste ein billigeres Gerät beschafft werden, wobei Zeitdruck bestand, weil die Sonderförderaktion des Landes nur für das Jahr 2004 bestand und die Beschaffung in diesem Jahr stattfinden musste.

Der einvernommene Zeuge W B, Feuerwehrkommandant der Freiwilligen Feuerwehr der Auftraggeberin, bestätigte in seiner Einvernahme, dass eine Kontaktnahme anlässlich der "Retter"-Messe zwischen 7.10. und 10.10.2004 mit einem Vertreter der Antragstellerin stattgefunden hat, aus dessen Anlass diesem mitgeteilt wurde, dass ein billigeres Gerät der Firma L-M angeboten wurde, welches allen Anforderungen entsprach und daher dazu tendiert wurde, dieses Gerät anzuschaffen. Es wurde weiters mitgeteilt, dass es sich um ein Vorführfahrzeug handelt, welches im Zuge des Vergabeverfahrens vorgeführt wurde. Eine Kontaktnahme betreffend Angebotslegung für ein Vorführfahrzeug durch die Antragstellerin hat es nicht gegeben, auch hat es keine weiteren Gespräche mit weiteren möglichen Bietern hinsichtlich Vorführfahrzeuge gegeben. In einem darauffolgenden Telefonat am Montag, dem 11.10.2004, wurde dem Vertreter der Antragstellerin, welcher von sich aus anbot, gewisse Einrichtungen bzw. Ausführungen des Gerätes wegzulassen, um mit dem Preis herunterzukommen, wurde ebenfalls mitgeteilt, dass dies zu spät komme und keinen Sinn haben würde. Es wurden daraufhin Konsequenzen durch die Antragstellerin angekündigt. Weitere Kontaktnahmen, auch zu einem späteren Zeitpunkt, gab es nicht.

Diese Kontaktnahme wurde auch vom einvernommenen Zeugen Ing. P Z, Verkaufsleiter der Antragstellerin, bestätigt. Auch wurde bestätigt, dass angebotene Verhandlungen, nämlich dass bestimmte Ausstattungsgegenstände weggelassen werden um den Preis zu reduzieren, abgelehnt wurden. Eine Aufforderung zur Anbotslegung hinsichtlich Vorführfahrzeug wurde an die Antragstellerin nicht gerichtet. Es wurde aber vom einvernommenen Zeugen glaubwürdig dargelegt, dass ein entsprechendes Vorführfahrzeug auch auf der Messe ausgestellt wurde und verkauft hätte werden können, weil entsprechende Vorreservierungen durch Umschichtungen je nach Dringlichkeit befriedigt werden können. Ein Vertragsabschluss mit der Firma L-M wurde zunächst nur aufgrund eines Internetinserates von Ende Oktober 2004, in welchem die alte Drehleiter der Feuerwehr zum Verkauf für Jänner/Februar 2005 angeboten wurde, vermutet und sohin ein Liefertermin mit Jahresbeginn 2005 vermutet; eine Information der Auftraggeberin gab es erst mit dem Schreiben vom 15.11.2004.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Die Gemeinde Alkoven ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw. des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Der Auftragswert der Lieferung überschreitet den Schwellenwert von 236.000 Euro bei Lieferaufträgen im Sinn des § 9 Abs.1 Z2 BVergG.

Gemäß § 2 BVergG sind Lieferaufträge entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, .... von Waren ist.

Gemäß § 12 Abs.1 Z1 BVergG berechnet sich der geschätzte Auftragswert bei Lieferaufträgen bei Leasing bei befristeten Verträgen aus dem Gesamtbetrag der während der Vertragsdauer voraussichtlich zu leistenden Entgelte.

Aus Angebot und Auftragsschreiben der Firma XX geht ein Kaufpreis von 485.000 Euro netto hervor.

Aus dem in den Feststellungen dargelegten Leasingvertrag errechnet sich unzweifelhaft ein 236.000 Euro übersteigender Betrag.

Dabei haben die vorgelegten Unterlagen und das Verhandlungsergebnis unzweifelhaft gezeigt, dass nach der Intension der Auftraggeberin und dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Vorgehensweise nicht die Beschaffung des Fahrzeuges bzw. in weiterer Folge des Vorführfahrzeuges durch Miete oder Leasing (Mietkauf) erfolgen sollte, sondern ein direkter Erwerb vom Produzenten beabsichtigt war, wobei zur Beschaffung des Entgeltes für diesen Kauf zum Zwecke der Vorfinanzierung der erst nachträglich eintreffenden Fördermittel als Finanzdienstleistung ein "Leasingvertrag" abgeschlossen wurde. Diese Finanzierungsleistung ist nicht Gegenstand des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens.

5.2. Gemäß § 4 Abs.1 Z1 Oö. VNPG kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages hatte, nach erfolgter Zuschlagserteilung bzw. nach Widerruf einer Ausschreibung, sofern ihm bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Feststellung beantragen, dass die Wahl der Direktvergabe nicht zu Recht erfolgte.

Gemäß § 2 Abs.4 Oö. VNPG ist der Unabhängige Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung zuständig festzustellen, ob bei Direktvergaben die Wahl des Vergabeverfahrens zu Recht erfolgte.

Gemäß § 8 Abs.2 Oö. VNPG ist ein Antrag gemäß § 2 Abs.4 unzulässig, wenn er nicht spätestens sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Zuschlages oder ab dem Zeitpunkt, in dem man davon hätte Kenntnis haben können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt wurde, gestellt wird. Ferner ist ein Antrag gemäß § 2 Abs.4 unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 3 geltend gemacht hätte werden können (§ 8 Abs.3 Oö. VNPG).

Gemäß § 27 Abs.1 Z2 BVergG ist eine Direktvergabe nur zulässig, bei allen übrigen Leistungen, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Ust. 20.000 Euro nicht erreicht. Die für die Durchführung eines Verfahrens gemäß Abs.1 maßgeblichen Gründe sind schriftlich festzuhalten. Die bei der Durchführung eines Verfahrens gemäß Abs.1 gegebenenfalls eingeholten Vergleichsangebote sind entsprechend zu dokumentieren (§ 27 Abs.2 BVergG).

Der Nachprüfungsantrag vom 14.4.2005 richtet sich gegen die Wahl des Vergabeverfahrens bei Direktvergabe; der Zuschlag ist glaublich am 30.11.2004 erfolgt.

5.3. Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages:

Die Antragstellerin konnte mit der Darlegung der Beschaffung im vorausgegangenen offenen Verfahren, in welchem die Antragstellerin als Bestbieterin ermittelt wurde, sowohl ihr Interesse am Vertragsabschluss sowie auch ihren Schaden glaubhaft machen. Auch der übrige Antragsinhalt gemäß § 8 Abs.1 Oö. VNPG ist gegeben. Gemäß § 8 Abs.2 Oö. VNPG ist aber der Antrag spätestens sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Zuschlages zu stellen. Aus den vorgelegten Schriftstücken und Unterlagen, insbesondere aus dem Schriftverkehr zwischen Antragstellerin und Auftraggeberin ist aber eine konkrete Zuschlagserteilung nicht ersichtlich. Der Zuschlagszeitpunkt wurde vielmehr erst anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20.7.2005 vor dem Oö. Verwaltungssenat ermittelt. Allein aus dem Umstand, dass die Antragstellerin über Gespräche in der Branche von Verhandlungen der Auftraggeberin mit einem Mitbewerber hinsichtlich des Beschaffungsvorganges Kenntnis erlangte, reicht für eine Kenntnis des Zuschlages nicht aus. Gleiches gilt auch für die durchgeführten Erhebungen der Antragstellerin im Internet bezüglich der Anbietung zum Verkauf der alten Drehleiter, woraus geschlossen werden kann, dass eine Neubeschaffung im Gange ist bzw. abgeschlossen ist. Auch daraus ist eine tatsächliche Kenntnis einer Zuschlagserteilung, nämlich eines Vertragsabschlusses, nicht abzuleiten. Auch aus der bekannt gegebenen Tendenz der Auftraggeberseite, ein Vorführfahrzeug des Mitbewerbers zu beschaffen bzw. auch aus dem Ablehnen von weiteren Verhandlungen mit der Antragstellerin, ist noch keine Kenntnis des Zuschlages abzuleiten. Auch steht das Antwortschreiben der Auftraggeberin vom 15.11.2004, wonach "die Anschaffung eines Vorführgerätes eines Mitbewerbers in Form einer Direktvergabe nicht geplant ist", der Kenntnis eines Zuschlages entgegen. Vielmehr wird darin die Ausschreibung einer Leasingfinanzierung bekannt gegeben. Auch die Schreiben vom 8.3. und 12.4.2005 enthalten keine Aussagen über einen Vertragsabschluss. Wie Hahnl, BVergG, Kommentar, Seite 690, E4, ausführt, ist für die Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages entscheidend, wann die Antragstellerin Kenntnis vom Zuschlag und Zuschlagsempfänger erlangt hat. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist unter "Kenntnis" ein Wissen und nicht ein bloßes Vermuten zu verstehen. Unter "Kenntnis" ist volle Gewissheit über die Tatsache des Zuschlages und die Identität des Zuschlagsempfängers zu verstehen, da die Kenntnis dieser Umstände Voraussetzung für das Stellen eines Nachprüfungsantrages ist und ein solches behördliches Verfahren nicht auf Grundlage von Mutmaßungen angestrengt werden kann. Schon im Hinblick auf eine möglicherweise fehlende Vertretungsbefugnis desjenigen, der den Antragsteller bloß fernmündlich informiert, wird ein Bieter grundsätzlich nur aufgrund einer schriftlichen Mitteilung des Auftraggebers, die ihm ausdrücklich Zuschlag und Zuschlagsempfänger mitteilt, volle Gewissheit über diese Umstände erlangen und wird die Frist daher grundsätzlich erst ab einer solchen ausdrücklichen schriftlichen Verständigung über Zuschlag und Zuschlagsempfänger ausgelöst werden. Dieser Auffassung schließt sich auch der Oö. Verwaltungssenat an. Eine schriftliche Mitteilung über Zuschlag und Zuschlagsempfänger behauptet aber nicht einmal die Auftraggeberseite. Auch kann von einer tatsächlichen Gewissheit der Antragstellerin nicht ausgegangen werden. Es ist daher der gegenständliche Antrag jedenfalls rechtzeitig. Eine Unzulässigkeit gemäß § 8 Abs.2 Oö. VNPG ist daher nicht gegeben.

Wenn hingegen von der Auftraggeberin eine Unzulässigkeit des Antrages gemäß § 8 Abs.3 Oö. VNPG eingewendet wird, weil der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 3 geltend gemacht hätte werden können, so wird diesem Vorbringen entgegen gehalten, dass die gleichen Maßstäbe (siehe vorstehender Absatz) auch vor Zuschlagserteilung zu gelten haben. Wie die Sachverhaltsermittlungen und die öffentliche mündliche Verhandlung aber gezeigt haben, wurde dem Vertreter der Antragstellerin vor dem tatsächlichen Zuschlagszeitpunkt am 30.11.2004 keinesfalls schriftlich aber auch nicht mündlich mitgeteilt, dass eine Beschaffung im Wege der Direktvergabe des gegenständlichen Vorführfahrzeuges erfolgen sollte. Vielmehr wurde anlässlich der "Retter"-Messe Anfang Oktober 2004 nur von einer Tendenz der Beschaffung bei einem Mitbewerber gesprochen, eine definitive Willensbildung wurde aber nicht bekannt gegeben. Auch in dem Schreiben vom 15.11.2004 der Auftraggeberin wird ausdrücklich eine Direktvergabe in Abrede gestellt und gleichzeitig eine Ausschreibung einer Leasingvariante angekündigt. Eine solche Ankündigung schließt aber eine Direktvergabe aus. Auch hier ist nach dem gleichen Maßstab eine bloße Vermutung der Antragstellerin, dass das Vorführfahrzeug trotzdem im Wege der Direktvergabe beschafft werden soll, für eine Antragstellung in einem Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung nicht ausreichend. Es ist daher auch der Grund der Unzulässigkeit nach § 8 Abs.3 Oö. VNPG nicht gegeben.

Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig, er ist auch begründet.

5.4. Aus dem Ermittlungsverfahren ist erwiesen, dass hinsichtlich des gegenständlichen Vorführfahrzeuges weder eine Bekanntmachung, noch eine schriftliche Einladung zur Angebotslegung, Ausschreibungsunterlagen, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung oder Niederschrift über die Gründe für die Wahl des Verfahrens vorliegen. Es hat daher weder ein nicht offenes Verfahren noch ein Verhandlungsverfahren im Sinne des BVergG stattgefunden. Vielmehr wurden im Grunde der Zuschlagsentscheidung vom 15.9.2004 und des Umstandes, dass das beste Angebot das Budget der Auftraggeberin überstieg, umgehend mündliche direkte Verhandlungen mit dem Mitbewerber L-M hinsichtlich des näher bezeichneten Vorführfahrzeuges durchgeführt, welches bereits aus dem vorausgegangenen offenen Vergabeverfahren und der dort stattgefundenen Vorführung der Geräte bekannt war. Weitere Unternehmer wurden zu einer Angebotslegung auch nicht mündlich aufgefordert, auch nicht die Antragstellerin. Es ist daher ohne Zweifel von der Wahl der Direktvergabe für die Beschaffung des Vorführfahrzeuges auszugehen. Der Wert der Leistung liegt weiter über dem Schwellenwert von 20.000 Euro für die Direktvergabe. Der Auftragswert liegt sogar im Oberschwellenbereich, sodass in diesem Bereich von vornherein eine Direktvergabe ausgeschlossen ist. Wenn sich hingegen die Auftraggeberin auf eine Leasingvariante stützt, so ist einerseits aus dem Leasingvertrag ersichtlich, dass auch dieser Vertrag die Grenze von 20.000 Euro überschreitet. Darüber hinaus wird aber auf die vorstehenden Ausführungen hingewiesen, wonach das Fahrzeug eindeutig von der Firma L-M von der Auftraggeberin erworben wurde und nicht von einem Leasingunternehmen (vgl. den Vertrag vom 30.11.2004 und Auftragsbestätigung vom 3.12.2004), die als Leasing ausgeschriebene und vergebene Leistung hingegen stellt eine weiters von der Auftraggeberin eingeholte Finanzdienstleistung dar. Diesbezüglich wurde ja von der Auftraggeberin selbst vorgebracht und dargelegt, dass in einem nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung die Finanzierung ausgeschrieben und vergeben wurde. Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit dieser Vergabe war aber im gegenständlichen Verfahren keine Entscheidung zu treffen.

Es wurde daher klar gegen § 27 BVergG verstoßen. Auch gibt es keine schriftlichen Unterlagen, die die maßgeblichen Gründe für die Durchführung dieses Verfahrens darlegen. Selbst bei einer Direktvergabe sind Vergleichsangebote einzuholen. Auch solche haben nicht stattgefunden. Es war daher dem Nachprüfungsantrag Folge zu geben und die Rechtswidrigkeit der Wahl der Direktvergabe festzustellen.

Wenn sich hingegen die Auftraggeberin auf die Bestimmung des § 25 Abs.2 Z1 BVergG stützt, wonach Lieferaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden können, wenn ein durchgeführtes offenes oder nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung kein oder kein im Sinn dieses Bundesgesetzes geeignetes Angebot erbracht hat, die ursprünglichen Bedingungen für den Lieferauftrag nicht grundlegend geändert werden und der Kommission ein Bericht vorgelegt wird, so ist ihr entgegenzuhalten, dass die zitierten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Insbesondere hat das vorausgegangene offene Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung sehr wohl mehrere Angebote erbracht und waren diese Angebote auch "im Sinne dieses Bundesgesetzes geeignete Angebote". Nicht hingegen gefordert ist nach diesem Bundesgesetz, dass die Angebote für die Auftraggeberin nicht geeignet sind. Dies wurde im Vorbringen übersehen. Darüber hinaus ist aber auch wesentlich, dass für den nachfolgenden Auftrag betreffend Vorführfahrzeug die "ursprünglichen Bedingungen für den Lieferauftrag" grundlegend geändert wurden, zumal ein Unterschied ist, ob ein Neufahrzeug oder eben ein Vorführfahrzeug oder ein Gebrauchtfahrzeug beschafft werden soll. Darüber hinaus sind aber auch gemäß § 25 Abs.7 BVergG die für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens maßgeblichen Gründe schriftlich festzuhalten. Auch diesem Umstand wurde nicht Rechnung getragen, sodass schon mangels Nachweisbarkeit der dezidierten Wahl eines Verhandlungsverfahrens die Glaubwürdigkeit dieses Vorbringens in Zweifel zu ziehen ist. Darüber hinaus aber sind auch in diesem Verhandlungsverfahren eine Einladung an Bieter auszuschicken und Kriterien festzusetzen und die Vergabeentscheidung zu dokumentieren und bekannt zu geben. Auch solche Schritte wurden nicht gesetzt. Ein allein mündliches Vorgehen, auf das sich die Auftraggeberin stützt, reicht nach dem BVergG hiefür nicht aus.

Auch die Ausnahmetatbestände gemäß § 25 Abs.2 Z3 und 4 BVergG liegen nicht vor, zumal die öffentliche mündliche Verhandlung gezeigt hat, dass auch andere Bieter anbieten könnten, allerdings zu einem Angebot nicht eingeladen wurden, und dass rein die Tatsache, dass nur im Jahr 2004 eine besondere Förderaktion des Landes gelaufen ist, keinen solchen dringlichen zwingenden Grund für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung darstellt. Insbesondere liegt die Wahl des Zeitpunktes der Beschaffung in der Sphäre des Auftraggebers und hat er entsprechende Vorsorge für eine rechtzeitige Ausschreibung zu treffen.

5.5. Weil der Nachprüfungsantrag Erfolg hatte, war der Antragstellerin gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG ein Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 200 Euro zuzusprechen. Der Kostenersatzantrag wurde rechtzeitig gestellt und war daher gemäß § 74 Abs.2 AVG spruchgemäß zu entscheiden.

5.6. Zum Antrag der Auftraggeberin, festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG und der dazu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, war hingegen zurückzuweisen, weil eine solche Feststellung gemäß § 2 Abs.4 Oö. VNPG im Feststellungsverfahren über die Wahl der Direktvergabe nicht vorgesehen ist. Auf die diesbezüglichen ausdrücklichen Formulierungen hinsichtlich des Feststellungsverfahrens nach Zuschlagserteilung und nach dem Widerruf im § 2 Abs.3 und Abs.5 Oö. VNPG wird ausdrücklich hingewiesen.

Abschließend wird aber dazu angemerkt, dass im Grunde des nachgewiesenen offenen Verfahrens über die Lieferung von Teleskopmastbühnen, aus welchem die Antragstellerin als Bestbieterin hervorging, und aus dem Verfahrensergebnis des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens, insbesondere aus der öffentlichen mündlichen Verhandlung, ersichtlich ist, dass die Antragstellerin auch ein entsprechendes Vorführfahrzeug verfügbar hat, sodass der Antrag der Auftraggeberin - die Zulässigkeit vorausgesetzt - auch abzuweisen gewesen wäre.

6. Für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag sind Stempelgebühren in Höhe von 34,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt
 

Beschlagwortung:

Lieferauftrag, Schwellenwert, Direktvergabe, kein Verhandlungsverfahren