VwSen-550214/9/Kl/Pe

Linz, 13.07.2005

 VwSen-550214/9/Kl/Pe Linz, am 13. Juli 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der I Z GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte OEG M, R, S & P, auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der Ausschreibung im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich betreffend die Planung und statisch-konstruktive Bearbeitung für den Neubau von zwölf Brücken betreffend die B 1 Wiener Straße, Baulos "Umfahrung Schwanenstadt", von km 231,135 - 235,200, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 1.7.2005, zu Recht erkannt:

2. Der Antrag auf Gebührenersatz betreffend die einstweilige Verfügung wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 1, 2, 3 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 (kurz: Oö. VNPG).

zu II.: § 18 Abs.4 Oö. VNPG iVm § 74 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 20.6.2005, beim Oö. Verwaltungssenat persönlich um 15.20 Uhr abgegeben, wurde von der I Z GmbH (im Folgenden Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Ausschreibung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Unterlassung der Angebotsöffnung bzw. die Fortführung des Vergabeverfahrens bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde dargelegt, dass die Antragstellerin eine Gesellschaft sei, welche Dienstleistungen im Bereich des Bauingenieurwesens, insbesondere im Brücken- und Straßenbau anbiete und zur Erbringung der Leistungen, die Gegenstand der bekämpften Ausschreibung sind, befugt, leistungsfähig und zuverlässig sei und sich überdies im Falle einer ordnungsgemäßen Ausschreibung am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligen würde.

Aufgrund der rechtswidrigen Entscheidung des Antragsgegners, gegenständliches Vergabeverfahren im offenen Verfahren und unter Anwendung des "Billigstbieterprinzips" durchzuführen, bestehe die Gefahr, dass der Antragstellerin in diesem Vergabeverfahren jede Aussicht auf Teilnahme bzw. Zuschlagserteilung genommen werde. Durch die beabsichtigte rechtswidrige Vorgehensweise des Antragsgegners wäre es der Antragstellerin nicht mehr möglich, ein ordnungsgemäßes Angebot zu unterbreiten und den gegenständlichen Auftrag zu erhalten und würde dieser dadurch ein erheblicher Schaden erwachsen.

Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens wurde ausgeführt, dass der Auftraggeber mit Telefax vom 20.6.2005 nachweislich von der bevorstehenden Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt worden sei. Der gegenständliche Antrag sei jedenfalls als rechtzeitig anzusehen, zumal dieser bei Bekämpfung der Ausschreibung im Unterschwellenbereich spätestens zehn Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen sei. Gegenständlich laufe die Angebotsfrist am 1.7.2005 ab. Die Zuschlagserteilung sei noch nicht erfolgt; auch sei die Pauschalgebühr entrichtet worden.

Bezüglich der Rechtswidrigkeit des offenen Verfahrens wird von der Antragstellerin vorgebracht, dass im Zuge des zu vergebenden Projektes auf Grundlage der der Ausschreibung angeschlossenen Brücken-Vorentwürfe eine Ausschreibungsplanung, sohin generelle Entwürfe und letztlich auch die Ausführungsplanung (= Detailentwürfe) erbrachten werden sollen.

Bei der Erstellung der generellen Entwürfe und der Detailentwürfe für zwölf Brücken handle es sich um Dienstleistungen geistig schöpferischer Art, welche zwingend im Wege des Verhandlungsverfahrens zu vergeben seien. Um die einzelnen Begriffe unterscheiden zu können, könne auf die Definitionen in der Honorarordnung für die Planung und statisch-konstruktive Bearbeitung von Brückenbauten und Überbauungen, Stand 1.5.2002, Aufgabenbeschreibung, S. 36ff, verwiesen werden, die in der Aufgabenbeschreibung der Ausschreibung angeführt und damit Bestandteil der Ausschreibung sind.

"Der Vorentwurf gemäß § 7 (5) a1 gibt Aufschluss über die Funktion des Bauwerkes, die Anlageverhältnisse und die Einfügung in die Gesamtplanung ...

.... Wegen des Fehlens wesentlicher Bauwerksabmessungen können eine Massenermittlung gemäß § 7 (6) c, ein Leistungsverzeichnis gemäß § 7 d1 und Ausschreibungsunterlagen gemäß § 7 (7) d2 nicht erstellt werden ..."

"... Der Generelle Entwurf § 7 (5) a2 ist so zu erstellen, dass er als Grundlage der Ausschreibung - jedoch nicht der Bauausführung - dienen kann. Der Vorentwurf ist daher um ausschreibungsrelevante Angaben und konstruktive Details sowie die statischen Vorbemessungen zu erweitern ..."

"... Der Detailentwurf gemäß § 7 (5) b umfasst alle statischen Berechnungen und Pläne für Bau- und Endzustand der Konstruktion ..."

Wie aus den o.a. Definitionen deutlich hervorgehe, sei das Maß der Konkretisierung der Planung vom Vorentwurf bis zum Detailentwurf ein überaus erheblicher Schritt.

Dies werde auch durch die sogen. Teilleistungsfaktoren der HOB-B verdeutlicht, die linear in die Berechnung des Honorars einfließen. Demnach gebühre für die gemeinsame Projektierung des generellen Entwurfes (inkl. Massenermittlung und LV) und des Detailentwurfes ein Teilleistungsfaktor von gesamt t = 1,14, hingegen für den Vorentwurf alleine nur t = 0,15, also nur etwas mehr als 10 Prozent von generellem Entwurf und Detailentwurf.

Die Erstellung von generellen Entwürfen und Detailentwürfen aus vorhandenen Vorentwürfen sei folgerichtig der Hauptanteil der statisch-konstruktiven Brückenplanung. Dabei komme es regelmäßig zu mittleren bis größeren Abweichungen gegenüber dem Vorentwurf.

Aufbauend auf dem Vorentwurf müssten die statischen Systeme, Abmessungen, Herstellungsmethoden und für die Herstellungskosten relevanten Details erst durch Variantenuntersuchungen, Berechnung und iterativer Planungsschritte verbindlich festgelegt werden. All diese Punkte seien entscheidend für die Höhe der Herstellungskosten der Brückenobjekte. Darüber hinaus würden sie wesentlich die Funktionalität und Dauerhaftigkeit der Brückenobjekte (und somit auch Folgekosten) bestimmen.

Alle für die Bauausschreibung relevanten Details müssten im Zuge des generellen Entwurfes eindeutig abgestimmt und festgelegt werden. Fehler oder ungenügende Planungstiefen im generellen Entwurf würden zwingend zu schlechteren Bauausschreibungen und letztlich zu Mehrkosten führen.

Mit Vorstehendem werde klar, dass es sich bei der Erstellung von generellen Entwürfen und von Detailentwürfen keinesfalls um standardisierte Verfahren handle. Vielmehr sei in integrierender und iterativer Weise aus einer unbegrenzten Anzahl von Lösungsansätzen die optimale Variante im Sinne einer Optimierungsausgabe herauszubilden. Dabei beeinflussen sich im Zuge des Projektes vorhandene und neu auftauchende Randbedingungen und die eingeschlagenen Lösungsansätze gegenseitig. Deshalb führe die ausgeschriebene Dienstleistung auch nicht zwingend zum gleichen Ergebnis.

Zweifelsohne würden sich jedoch "gelungene" und "weniger gelungene" Lösungsansätze erheblich in ihren Auswirkungen nicht nur hinsichtlich der Herstellungs- und Errichtungskosten sondern auch durch qualitativ bessere Konstruktionen im Hinblick auf Erhaltungskosten und Lebensdauer der Brücken unterscheiden.

Da es sich jedoch bei der ausgeschriebenen Leistung einerseits um kein standardisiertes Verfahren handelt und andererseits auch das angestrebte Ergebnis nicht hinreichend genau beschrieben werden könne, verstoße die beabsichtigte Vergabe im Wege des offenen Verfahrens unter Zugrundelegung des Billigstbieter-Prinzips gravierend gegen methodische und rechtliche Grundsätze.

Die Rechtswidrigkeit des Billigstbieterprinzips begründet die Antragstellerin damit, dass mit dem Bundesvergabegesetz 2002 die exklusive Geltung des Bestbieterprinzips für öffentliche Auftraggeber unter bestimmten Bedingungen aufgehoben wurde. Der Auftraggeber habe jedoch in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll.

In den Angebotsunterlagen sei unter Punkt. 2.4 ausdrücklich festgehalten, dass der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werde. Im Angebotspunkt 2.5. werde ausdrücklich nochmals auf die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip verwiesen.

Nach ständiger Rechtsprechung sei die Anwendung des Billigstbieterprinzips nur dann zulässig, wenn in den Ausschreibungsunterlagen der Qualitätsstandard der Leistung klar und eindeutig definiert ist, sodass durch die Festlegungen in der Ausschreibung qualitativ gleichwertige Angebote sicher gestellt werden. Dies sei aber bei der gegenständlichen Ausschreibung für Planungsleistungen nicht möglich. Es könne erst im Nachhinein tatsächlich die "billigste" Leistung beurteilt werden, welche auch die beste sein muss.

Je nach Planung sind Schwankungen bei den Herstellungskosten von zumindest 20 bis 30 % möglich, sodass sich demzufolge bei grob geschätzten Errichtungskosten von rund 2 Mio. Euro eine Schwankungsbreite von 600.000 Euro ergebe.

Dem gegenüber stehe ein geschätztes Honorar nach den geltenden Abrechnungsbestimmungen von ca. 170.000 Euro. Unterstelle man, dass der durch das gewählte Vergabeverfahren ausgelöste Preisdruck einzelne Bieter zu nicht kostendeckenden Dumpingpreisen verleite, z.B. 50 % der Honorarordnung - so ergäben sich maximale "Einsparungen" von 85.000 Euro. Dem würden jedoch die vorstehend ausgewiesenen, um ein vielfaches höheren möglichen Mehrkosten (zumindest 600.000 Euro) gegenüberstehen.

Die gegenständliche Angelegenheit sei daher für eine Ausschreibung im offenen Verfahren bzw. im Billigstbieterprinzip nicht zugänglich.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bringt die Antragstellerin vor, dass auf die Ausführungen zur Begründung des Nachprüfungsantrages verwiesen werde. Es sei darauf Bedacht zu nehmen, dass die Antragstellerin im Falle des Zutreffens der o.a. Behauptungen bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens für den Zuschlag in Betracht kommen würde und sohin der Entgang des Auftrages der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit drohe. Dieser Schaden könne nur durch die vorläufige Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens zumindest aber durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden könne, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden könne, wenn das Verfahren in der Hauptsache in einem Stand gehalten werde, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermögliche.

Zudem werde darauf hingewiesen, dass durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung keinerlei öffentliche Interessen des gegenständlichen Vergabeverfahrens oder des Auftraggebers wesentlich beeinträchtigt oder gar verletzt werden würden. Geringe zeitliche Verzögerungen bei der Bauausführung würden in der Natur der Sache liegen und begründe dies kein überwiegendes öffentliches Interesse.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren beteiligt und zur Vorlage der Vergabeunterlagen aufgefordert, nämlich öffentliche Bekanntmachung, Schätzung des Auftragswertes, Ausschreibungsunterlagen, Verständigung von der Einbringung eines Nachprüfungsantrages durch die Antragstellerin, Schriftverkehr mit der Antragstellerin. Die Unterlagen wurde fristgerecht vorgelegt.

2.1. Weiters wurde eine Stellungnahme am 22.6.2005 abgegeben und in dieser u.a. die Zurückweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu die Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausschreibung sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung für den Fall, dass nicht als unzulässig zurückgewiesen wird, beantragt. Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, dass Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ein Vergabeverfahren betreffend einen Dienstleistungsauftrag des Landes Oberösterreich im Unterschwellenbereich ist, wobei Gegenstand des Auftrages die statisch-konstruktive Bearbeitung für den Neubau von zwölf Brücken, B1 Wiener Straße, Baulos Umfahrung Schwanenstadt, betrifft. Der Auftragswert wurde auf Basis des Einreichprojektes unter Zugrundelegung der HOB-B mit 140.000 Euro (ohne USt.) geschätzt. Die Bekanntmachung erfolgte in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 12, herausgegeben am 9.6.2005. Die Angebotsfrist endete am 1.7.2005 um 11.00 Uhr; die Angebotseröffnung ist um 11.50 Uhr des selben Tages vorgesehen. In der Ausschreibungsunterlage ist festgelegt, dass der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wird. Zur Gestaltung des Preises (Honorars) enthält die Ausschreibungsunterlage nähere Festlegungen. Das Honorar muss als Pauschale angeboten werden und muss der Bieter für die im Leistungsverzeichnis (Punkt 7) aufgeschlüsselten Teilleistungen jeweils ein Pauschalhonorar anbieten. Der Auftrag umfasst die Planung sowie die Massenermittlung als Grundlage für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen (zur Vergabe der Bauaufträge), die Detailplanung und die Erstellung eines Bestandsübersichtsplanes. Es handelt sich dabei um Standardleistungen, die wesentlichen Parameter sind bereits durch den Auftraggeber vorgegeben, sodass kein wesentlicher Gestaltungsspielraum mehr für den Auftragnehmer besteht. Als einzig gestaltbare Variable verbleibt das Lehrgerüst, welches jedoch in der freien Disposition des ausführenden Bauunternehmens liegt und nicht Gegenstand der ausgeschriebenen Leistung ist. Unterschiedliche Ergebnisse wären nur mehr in der Lösung im Detail (z.B. Fugendetails, Bewährungsführung, Geländerteilung) möglich. Die Objektdaten für die betreffenden Brücken wurden in die Ausschreibungsunterlage aufgenommen; die Systemwahl wurde bereits durch den Auftraggeber getroffen. Es handelt sich ausschließlich um Standardbrücken mit Stützweiten von maximal 18 m. Die statischen Systeme und die Abmessungen für die einzelnen Objekte wurden durch den Auftraggeber in der Ausschreibungsunterlage festgelegt. Die Ausschreibungsunterlagen enthalten entsprechende Pläne für diese Brücken. Aus den Vorgaben des Auftraggebers in der Ausschreibungsunterlage ergeben sich auch bereits sämtliche Eingangsparameter für die Kalkulation des Honorars entsprechend der HOB-B.

Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages wurde ausgeführt, dass dieser nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen gemäß § 6 Abs.1 des Oö. VNPG entspricht, weil kein Angebot gelegt wurde und daher ein Interesse am Vertragsabschluss nicht dargelegt wurde. Auch wurde ein Schaden nicht näher dargelegt, insbesondere im Hinblick auf die Wahl des Vergabeverfahrens und des Billigstbieterprinzips. Der Nachprüfungsantrag enthält auch nicht die bestimmte Bezeichnung des Rechtes, in dem sich die Antragstellerin als verletzt erachtet. Weiters mangelt dem Antrag ein bestimmtes Begehren. Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die Wahl des offenen Verfahrens sowie gegen die Festlegung des Billigstbieterprinzips, darüber hinausgehende Rechtswidrigkeiten in der Ausschreibungsunterlage wurden nicht geltend gemacht. Der Antrag geht daher weit über diesen Bereich der angefochtenen Entscheidung hinaus.

Zur behaupteten Rechtswidrigkeit wurde entgegengehalten, dass die Antragstellerin verkenne, dass im Zuge des gegenständlichen Vergabeverfahrens keine Planungsarbeiten zu erbringen oder Lösungsansätze zu erarbeiten seien, sondern es darum gehe, einen Planer zu verpflichten, der dann als Auftragnehmer des Landes bestimmte Planungsarbeiten entsprechend den Vorgaben des Landes zu erbringen habe. Das Ergebnis der ausgeschriebenen Leistung, nämlich die Planungsergebnisse, könne nicht Gegenstand von Verhandlungen im Vergabeverfahren sein. Es gehe im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht darum, Konzepte, Entwürfe und Lösungsansätze zu vergleichen bzw. in Verhandlung vergleichbar zu machen und dann zu bewerten. Vielmehr stehe die Leistung selbst, nämlich Art und Umfang der erforderlichen Planungsarbeiten sowie die vorgesehenen Leistungstermine nicht zur Disposition. Welche Planungsleistungen zu erbringen sind, wird in der Ausschreibungsunterlage eindeutig beschrieben, die Rahmenbedingungen sind weitgehend vorherbestimmt. Der Qualitätsstandard der Leistungen ist eindeutig und klar definiert. Die Qualität der Leistungen ist durch die in der Ausschreibungsunterlage vorgeschriebenen Anforderungen betreffend Eignung und Leistungsfähigkeit gewährleistet. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist nicht eine durch kreative Eigenleistung befundene Individuallösung, die nicht vorweg beschrieben werden könnte, sondern eine Planungsleistung, die eindeutig beschreibbar ist und in der Ausschreibungsunterlage auch beschrieben wird. Es handelt sich um Standardleistungen, die auf Grundlage enger Vorgaben durch den Auftraggeber zu erbringen sind. Es handelt sich ausschließlich um Standardbrücken mit Stützweiten bis zu 18 m, wobei die Systementscheidung bereits durch den Auftraggeber getroffen und in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben ist. Unterschiedliche Ergebnisse sind nur mehr bei der Lösung im Detail möglich, wobei aber dieser Unterschied weder in einem Verhandlungsverfahren noch in einem sonstigen Verfahren vorab bewertet werden kann, da er auf der selben Kalkulations- und Angebotsgrundlage beruht und mit den selben Qualitätsrisken für den Bauherrn behaftet ist. Durch die Vorgaben des Auftraggebers ist gewährleistet, dass die Kosten auf Bestandsdauer optimiert sind, weitere Kostenvorteile sind nicht lukrierbar. Die Praxis privater und öffentlicher Auftraggeber hat auch bewiesen, dass Planungsleistungen in der ausgeschriebenen Art durchaus zu einem Pauschalpreis angeboten und vergeben werden können. Durch die zugrundeliegende HOB-B liegt für alle Bieter eine klare Kalkulationsgrundlage vor.

2.2. Die Antragstellerin hat eine ergänzende Stellungnahme am 30.6.2005 eingebracht und in dieser Stellungnahme insbesondere im Hinblick auf die behauptete Unzulässigkeit des Antrages entsprechende Ausführungen getroffen, insbesondere dass bei einem Deckungsbeitrag von ca. 15 % ein entgangener Gewinn von 21.000 Euro zu verzeichnen sei und im Fall der Nichtbehebung der gegenständlichen Rechtswidrigkeiten es nicht möglich sei, den eventuell erhaltenen Auftrag als Referenz im Rahmen der Geschäftstätigkeit gewinnbringend heranzuziehen. Auch die Bearbeitung der Ausschreibungsunterlagen und Abgabe eines Angebotes würde einen Schaden im Betrag von mehreren tausend Euro verursachen. Die Antragstellerin erachte sich durch die vergaberechtswidrige Ausschreibung in ihrem Recht auf Teilnahmemöglichkeit an einem den Grundsätzen eines fairen, transparenten und lauteren Wettbewerbs entsprechenden Vergabeverfahren verletzt. In der Kategorie 12 im Anhang III zum Bundesvergabegesetz (BVergG) sind die Leistungen in der Architektur, technische Beratung und Planung, integrierende technische Leistungen usw. den prioritären Dienstleistungen zugeordnet und sind derartige Dienstleistungen als geistig-schöpferische zu qualifizieren und das Verhandlungsverfahren zwingend vorzusehen. Jedenfalls das generelle Projekt, insbesondere der konzeptive Entwurf aller Bauwerke sowie die Planungsleistungen für das generelle Projekt inklusive Massenermittlung sowie die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen stellen geistig-schöpferische Dienstleistungen dar. Auch betreffend das Detailprojekt und die Bestandsübersichtspläne für die einzelnen Bauwerke sind die Ziel- bzw. Aufgabenstellung beschrieben und hat durch die Antragstellerin erst eine geistig-schöpferische Bearbeitung zu erfolgen. Die Angaben im Vorentwurf sind im Übrigen nicht verbindlich, das generelle Projekt kann sowohl in der Materialwahl, der Brückenausrichtung, der Farbe, der genaueren geometrischen Form etc. vom Vorentwurf erheblich abweichen. Auch seien in Punkt 3.1. der Ausschreibungsunterlage Beurteilungskriterien gegeben, die nur als Zielvorgaben definiert sind: Funktionalität, Kosten nach Bestandsdauer, technische Qualität, Ästhetik usw. Um die Funktionalität für Benutzer und Erhalter zu optimieren und zu erreichen, muss der Bieter aus einer Unzahl von Lösungsansätzen wählen. Das Maß der Funktionalität ist nicht annähernd definiert. Auch Kombinationsmöglichkeiten aus diesen Kriterien führen zu mannigfaltigen Möglichkeiten der Leistungserbringung. Ein Qualitätsstandard der Leistung ist nicht angegeben. Es wird daher auch auf die vorgesehenen Planungsbesprechungen hingewiesen. Auch zum Billigstbieterprinzip wurden ausführliche Darlegungen getroffen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Unterlagen. Weiters wurde für den 1.7.2005 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tag durchgeführt, an welcher die Verfahrensparteien, nämlich die Antragstellerin und der Auftraggeber mit jeweils den Rechtsvertretern teilgenommen haben.

4. Folgende Stellungnahmen wurden abgegeben und folgender Sachverhalt ist erwiesen:

4.1. In der mündlichen Verhandlung führte die Antragstellerin aus, dass sie ein Angebot vorbereitet aber bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgegeben hat. Es sei nicht zumutbar, ein Angebot abzugeben, wenn diskriminierende Ausschreibungsbedingungen in der Ausschreibung enthalten sind und der Bewerber unkalkulierbare Risken übernehmen würde. Die angeführten Grundsätze wie technische Qualität, Ästhetik usw. betreffen Angelegenheiten der Ausführung des Auftrages, es fehlen aber Umschreibungen, was z.B. Ästhetik ist. Je nach Umschreibung und Ausmaß richtet sich aber der Planungsaufwand und der Umfang der Kalkulation. Je nach Vorstellungen des Auftraggebers über die Ausführung der Planung und die Details der Planung richtet sich auch der Aufwand für die Auftragsausführung und die Kalkulation. Eine gewissenhafte Kalkulation auf Grundlage dieser Ausschreibungsunterlagen ist nicht möglich. Es wird auch auf das Haftungsrisiko für die Planungen hingewiesen. Ein weiteres Kriterium als der Preis ist nach den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen insofern nicht möglich, weil keine weiteren Vorgaben für die Auftragsdurchführung vorliegen. Als geistig-schöpferische Dienstleistungen müssen aber sehr wohl andere Kriterien für die Ausführung der Planungsarbeiten maßgeblich sein. Auch wird auf die Auspreisung von Zusatzleistungen bei Punkt 6.4. der Ausschreibungsunterlage hingewiesen und könnte dies Einfluss auf die Wahl des Billigstbieters haben. Auch die Leistung der Erstellung von Ausschreibungsunterlagen sei eine geistig-schöpferische Leistung, zumal nicht hervorgehe, dass allgemeine Vorbemerkungen von der Auftraggeberseite zur Verfügung gestellt werden. Auch die Bestandsübersichtspläne sind nicht näher detailliert. Die Antragstellerin beantragt daher die Bestellung und Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Bauwesen, Brückenbau und Statik zur Erstattung eines Gutachtens, ob es sich um eine geistig-schöpferische Dienstleistung handelt und ob der Qualitätsstandard so klar und eindeutig umschrieben ist, dass die Festlegungen in der Ausschreibung qualitativ gleichwertige Angebote sicherstellen. Weiters wurde der Antrag auf Kostenersatz für die Pauschalgebühren für die Erlassung der einstweiligen Verfügung und den Nachprüfungsantrag gestellt.

4.2. Seitens des Auftraggebers wurde auf den Ablauf der Angebotsfrist hingewiesen. Einige Angebote seien eingelangt. Die Angebotseröffnung wurde abgesagt. Seitens der Antragstellerin werde nicht zwischen Vergabeverfahren und Durchführung des Auftrages unterschieden, insbesondere betreffe dies die notwendigen Besprechungen, die erst im Zuge der Durchführung des Auftrages anfallen werden. Inhalt des Auftrages sind konkrete Planungsarbeiten entsprechend den Vorgaben und Besprechungen durch den Auftraggeber. Punkte der Ästhetik sind nicht im Angebot enthalten, sondern ist dieser Teil der Ausschreibungsunterlage nicht als Kriterien der Beurteilung des Angebotes zu sehen, sondern als Kriterien für die Durchführung des Auftrages. Den Angebotsunterlagen sind die Planunterlagen des Einreichprojektes 2001 mit Ergänzungen 2005 angeschlossen und enthalten auch die darin angeführten Beilagen betreffend die Ausführung und statischen Berechnungen usw. Die Leistungen des Auftrages umfassen das Erstellen eines generellen Projektes mit Massenermittlungen, Detailausarbeitungen (z.B. Schalungspläne, Bewährungspläne, Detailstatik), Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen und im dritten Schritt Bestandsübersichtspläne. Das genehmigte Grundkonzept, das Grundlage für die Planungsleistungen ist, enthält sämtliche geistig-schöpferische Leistungen als Vorleistungen, so z.B. Angaben über Abmessungen, Spannweiten, statische Systeme wie Trägerkonstruktion, Belastungen, Tragfähigkeiten und dgl. Die speziellen Normen sind der Ausschreibung angeschlossen. Auch ist sogar die Betonqualität genau angeführt. Es ist aufgrund der Ausschreibungsunterlagen nur ein Lösungsansatz möglich mit ganz unwesentlichen Detailabänderungen, welche aber keinen planlichen Mehraufwand erfordern. Straßenprojektsunterlagen sind so konkret und detailliert, dass sämtliche Abmessungen, Kreuzungswinkel, Stützweiten und dgl. festgelegt sind und unabänderbar vorgegeben sind. Auch die Ausführung der Brücken ist so vorgegeben, ob in einer Wanne, in einer Kuppe oder in einer Gerade eine Ausführung erfolgen soll. Auch hier wäre eine Abänderung nicht möglich. Die in der Ausschreibungsunterlage in Punkt 3.1. ausgeführten Grundsätze sind Grundsätze der Planung, welche schon beim Grundkonzept eingehalten wurden und auch als Maßstab für die Detailplanung, die noch zu leisten ist, dienen und in die jeweiligen Planungsbesprechungen anhand der Vorgaben des Auftraggebers einfließen. Echte Alternativen sind ausgeschlossen. Das Grundkonzept enthält sämtliche Vorgaben, lediglich je nach Anforderungen der den Ausführungsauftrag erhaltenden Firmen können sich kleinste Veränderungen in Details ergeben und werden in den Besprechungen konkretisiert. Dies betrifft z.B. die Ausführung des Lehrgerüstes. In den Planungsbesprechungen werden auch Koordinationsmaßnahmen getroffen. Die Ausrüstung der Brücken, insbesondere Geländer, Pflasterung, Entwässerung usw. ist bereits im Projekt samt Richtlinien und Bestimmungen angeführt. Aufgrund der weiters zu leistenden statischen Berechnungen ergeben sich weitere Details für eine Detailplanung. Z.B. ist nach dem bereits vorgegebenen Brückensystem eine statische Berechnung durchzuführen und ergibt sich auf Grundlage der statischen Berechnung die Stärke der Fahrbahnplatte. Es ist daher die Stärke der Fahrbahnplatte noch nicht im Grundsatzplan enthalten, weil als Vorleistung die statischen Berechnungen durchzuführen sind. Die Erstellung von Ausschreibungsunterlagen ist in den Honorarrichtlinien sehr wohl als Leistung für Ziviltechniker vorgesehen und ist daher diese Dienstleistung im Pauschalpreis einzukalkulieren. Standardisierte Vorbemerkungen werden vom Auftraggeber beigesteuert und stellt dies eine Erleichterung für den Auftragnehmer dar. Die Vorgaben ergeben sich aus dem Projekt, die auftragsgemäßen geforderten Leistungen sind der Honorarordnung zu entnehmen. Der Antrag auf Kostenersatz betreffend die einstweilige Verfügung ist verfristet, weil das Verfahren bereits abgeschlossen ist. Hinsichtlich des Antrages auf Beiziehung eines Sachverständigen handelt es sich bei den Fragen um reine Rechtsfragen.

4.3. Die Antragstellerin gab weiters bekannt, am Verhandlungstag um ca. 9.40 Uhr ein Angebot abgegeben zu haben.

4.4. Aus den Unterlagen ist nachgewiesen, dass mit Bekanntmachung in der ALZ, Folge 12 vom 9.6.2005 zu Gz.: BauB-401071/0001-2005, die Planung und statisch-konstruktive Bearbeitung für den Neubau von zwölf Brücken betreffend den Neubau der Wiener Straße B1, Baulos Umfahrung Schwanenstadt, als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben wurde. Als Termin für die Angebotsöffnung wurde der 1.7.2005 festgelegt. Die Zuschlagsfrist endet am 1.8.2005. Die Antragstellerin hat zum Zeitpunkt der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens noch kein Angebot eingereicht.

Die Ausschreibungsunterlagen der gegenständlichen Bekanntmachung umfassen die Angebotsunterlagen, Planungsstandards der Abt. Brücken- und Tunnelbau, Einreichprojekt 2001 mit Änderungen und Ergänzungen 2005.

In den Angebotsunterlagen ist in den allgemeinen Bestimmungen in Punkt 1.15. zur Preisgestaltung ausgeführt, dass das Honorar von den tatsächlichen Baukosten unabhängig auf Basis der beigeschlossenen Unterlagen nach Honorarrichtlinien (HOB-B LT-BS bzw. HOB-BP) zu ermitteln und als Pauschale darzustellen ist. In den besonderen Bestimmungen zum Angebot sind auch die konkret geforderten Leistungen zu entnehmen, nämlich die Erstellung eines generellen Projektes samt Massenermittlung, der Ausschreibungsunterlagen, des Detailprojektes und der Bestandsübersichtspläne. Gemäß Ausschreibungsunterlage Punkt 2.3. wurde das offene Verfahren gewählt und gemäß Punkt 2.4. und 2.5. erfolgt der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip an das Angebot mit dem niedrigsten Preis. Hinsichtlich der Entwurfs- und Leistungsstandards wurden im Punkt 3.1. für den Entwurf die Grundsätze (Funktionalität für Benutzer und Erhalter, Kosten auf Bestandsdauer, technische Qualität, Ästhetik, robuste und dauerhafte Brücken mit Bruchankündigung und duktilen Verhalten, Konstruktionen mit möglichst geringen Risiken einer Fehlbeurteilung von festgestellten Schäden im Zuge von Brückenprüfungen) und die zu berücksichtigenden Planungsunterlagen und Festlegungen (wie Richtlinien, Berechnungsgrundlagen usw.) und im Punkt 3.2. die Leistungsstandards angeführt. Auch in Kapitel 4 "Leistungsumfang" sind die zu erbringenden Leistungen angeführt und wird jeweils auf die Aufgabenbeschreibung der Honorarordnung ausdrücklich hingewiesen. In Kapitel 5 "Maßnahmenbeschreibung" sind die Objektdaten sämtlicher zwölf Brücken angeführt.

Weiters wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom Auftraggeber die Honorarordnung HOB-B vorgelegt. Diese enthält eine genaue Umschreibung der Planungsleistung und Anordnung hinsichtlich der Honorarermittlung. Insbesondere § 7 "Teilleistungsfaktoren" gibt Aufschluss über die zu erbringenden Leistungen und verweist hinsichtlich der ausführlichen Umschreibung auf die im Anhang 2 befindliche Aufgabenbeschreibung. Aus diesem Anhang 2 ist die Unterscheidung zwischen Vorentwurf zur Durchführung des Genehmigungsverfahrens und generellem Entwurf zu entnehmen. Massenermittlung und Ausschreibung erfolgen auf Basis des generellen Entwurfes. Es wird auch weiter ausgeführt, wann ein Detailentwurf vor der Ausschreibung nicht möglich oder sinnvoll ist. Jedenfalls ist festgelegt, dass im Zuge einer generellen Planung Übersichtspläne der Widerlager, Stützen und des Tragwerkes ausgefertigt werden, in einem Detaillierungsgrad und Maßstab, der sich für Bestandspläne bestens eignet und wieder für Brückeninspektionen, die Dokumentation von Fehlstellen und Instandsetzungsarbeiten immer wieder gebraucht wird. Daher müssen diese Pläne nach Beendigung der Bauarbeiten meist nur geringfügig zu Bestandsplänen adaptiert werden. Die Aufgabenbeschreibung enthält die Umschreibung, die Unterlagen, die vom Auftraggeber zur Verfügung zu stellen sind, sowie die vom Ziviltechniker zu erbringenden Leistungen sehr detailliert. So wird zum Vorentwurf ausgeführt, dass dieser eine zweifelsfreie Erstellung eines generellen Entwurfs und eines Detailentwurfs gewährleisten muss. Wegen des Fehlens wesentlicher Bauwerksabmessungen können aber Massenermittlung und ein Leistungsverzeichnis und Ausschreibungsunterlagen nicht erstellt werden. Der generelle Entwurf hingegen ist Grundlage für die Ausschreibung, nicht jedoch für die Bauausführung und ist daher eine Erweiterung des Vorentwurfes um ausschreibungsrelevante Angaben und konstruktive Details sowie statische Vorbemessungen. Der Detailentwurf umfasst alle statischen Berechnungen und Pläne für Bau- und Endzustand der Konstruktion. Zur Erstellung des Leistungsverzeichnisse und der Ausschreibungsunterlagen wird in Punkt 5 als Leistung des Ziviltechnikers das Aufstellen des Leistungsverzeichnisses auf Grundlage eines vom Auftraggeber beigestellten Standardleistungsbuches oder einer Mustervorlage sowie die Erstellung der übrigen Ausschreibungsunterlagen, nämlich das Zusammenstellen und Adaptieren der Ausschreibungsunterlagen nach Mustervorlage des Auftraggebers verlangt (Punkt 5.3.1. und 5.3.2. der Aufgabenbeschreibung).

4.5. Im Grunde der angeführten Unterlagen und der Ausführungen der Parteien war daher der zur Beurteilung erforderliche Sachverhalt ausreichend dargestellt und erwiesen.

Die beantragte Bestellung eines Gutachters und Einholung eines Gutachtens wird abgelehnt, weil es sich bei dem beantragten Beweisthemen um reine Rechtsfragen handelt, zu denen die Einholung eines Gutachtens als Beweis nicht zulässig ist, und im Übrigen im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes ein Sachverständigengutachten nicht mehr erforderlich ist.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Das Land Oberösterreich ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 1 Abs.2 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 236.000 Euro bei Dienstleistungsaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z5 Bundesvergabegesetz - BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der Oö. Verwaltungssenat hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder den hierzu erlassenen Verordnungen steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist (§ 13 Abs.1 Oö. VNPG).

Die Ausschreibung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublitt.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö VNPG), welche gemäß § 9 und Teil II Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. VNPG spätestens zehn Tage vor Ablauf der Angebotsfrist angefochten werden kann.

Der Nachprüfungsantrag vom 20.6.2005 richtet sich gegen die Ausschreibung, wurde rechtzeitig eingebracht und ist in Zusammenschau sämtlicher Angaben noch ausreichend und zulässig. Aus den Angaben ist gerade noch ersichtlich, dass sich die Antragstellerin im Recht auf die gesetzmäßige Wahl des Vergabeverfahrens und im Recht auf die Wahl des richtigen Zuschlagsprinzips verletzt erachtet. Es ist jedoch nicht erforderlich, eine konkrete Gesetzesstelle zu benennen. Auch ist das Begehren konkret und bestimmt. Die weiteren Angaben zum Schaden und die Gründe der Rechtswidrigkeit sind im Hinblick auf die Ergänzungen ausreichend. Zu der vom Antragsgegner bestrittenen Antragslegitimation ist auf das Urteil des EuGH vom 11.1.2005, C-26/03, Rs. Stadt Halle, RN 40 und 41, hinzuweisen, dass das Nachprüfungsverfahren zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die formale Bieter- oder Bewerbereigenschaft ist daher nicht erforderlich.

Entgegen der Rechtsansicht des Auftraggebers ist daher die Abgabe eines Angebotes nicht erforderlich. Konkret wurden durch die Antragstellerin die Angebotsunterlagen eingeholt und damit ihr Interesse bekundet; sie hat damit auch Bewerbereigenschaft. Weil die Ausschreibung vor Ablauf der Angebotsfrist anzufechten ist, liegt es schon in der Natur der Sache, dass noch kein Angebot abgegeben wurde. Der Antrag ist zulässig, er ist aber nicht begründet.

5.2. Mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 23.6.2005, VwSen-550215/4/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und die Angebotsöffnung bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis zum 20.7.2005, untersagt.

5.3. Als Beschwerdepunkte führte die Antragstellerin an, dass es sich bei der ausgeschriebenen Dienstleistung der Planung und statisch-konstruktiven Bearbeitung für den Neubau von zwölf Brücken im Rahmen des Bauloses Umfahrung Schwanenstadt um geistig-schöpferische Dienstleistungen handle, welche nicht in einem offenen Verfahren sondern nach einem Verhandlungsverfahren auszuschreiben gewesen wären. Weiters machte sie geltend, dass nicht standardisierte Leistungen ausgeschrieben waren, sodass eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht erreicht werden konnte und daher das Zuschlagsprinzip des niedrigsten Preises nicht gewählt hätte werden dürfen.

Gemäß § 20 Z17 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002, sind geistig-schöpferische Dienstleistungen, die nicht zwingend zum gleichen Ergebnis führen, weil ihr wesentlicher Inhalt in der Lösung einer Aufgabenstellung durch Erbringung geistiger Arbeit besteht. Für derartige Leistungen ist ihrer Art nach zwar eine Ziel- oder Aufgabenbeschreibung, nicht jedoch eine vorherige eindeutige und vollständige Beschreibung der Leistung möglich.

Anhang III Kat.12 zählt Architektur, technische Beratung und Planung; integrierte technische Leistungen; Stadt- und Landschaftsplanung; zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung; technische Versuche und Analysen zu den prioritären Dienstleistungen.

Gemäß § 24 BVergG können die Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen frei zwischen dem offenen Verfahren und dem nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung wählen.

Die Wahl des Verhandlungsverfahrens ist hingegen nur nach der Systematik der Richtlinien und des BVergG nur eine Ausnahmeregelung, das heißt, dass nur für den Fall der engen gesetzlichen Voraussetzungen das Verhandlungsverfahren gewählt werden kann bzw. darf. Für Dienstleistungsaufträge kann ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung gemäß § 25 Abs.5 Z3 BVergG gewählt werden, wenn die zu erbringenden Dienstleistungen, insbesondere geistig-schöpferische Dienstleistungen und Dienstleistungen der Kat.6 des Anhanges III, dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes in Übereinstimmung mit den Vorschriften über ein offenes oder nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben zu können.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist für die Wahl des Verhandlungsverfahrens nach der obzit. Bestimmung das Vorliegen einer geistig-schöpferischen Dienstleistung nicht unabdingbar erforderlich, sondern sind diese Dienstleistungen nur beispielhaft angeführt und rechtfertigen auch andere Dienstleistungen das Verhandlungsverfahren, nämlich unter der - für alle gemeinsamen - Voraussetzung, dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um das beste Angebot nach den Vorschriften über ein offenes oder nicht offenes Verfahren vergeben zu können. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist daher nach dieser gesetzlichen Regelung ein Verhandlungsverfahren nur subsidiär vorgesehen, also dann, wenn ein offenes oder nicht offenes Verfahren nicht geeignet ist, ein bestes Angebot zu erbringen (vgl. auch die Wortwahl "können" in der Einleitung des § 25 Abs.5 BVergG). Mit anderen Worten bedeutet dies, dass primär ein offenes oder nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zu wählen ist.

Gemäß § 66 Abs.3 BVergG sind, sofern die Beschreibung der Leistung nicht gemäß § 74 Abs.2 erfolgt, die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten und ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken von den Bietern ermittelt werden können. Die Beschreibung der Leistung und der sonstigen Bestimmungen sind so abzufassen, dass sie in der selben Fassung sowohl für das Angebot als auch für den Leistungsvertrag verwendet werden können (§ 66 Abs.4 leg.cit).

Die Leistungen bzw. die Aufgabenstellungen sind eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Die eindeutige, vollständige und neutrale Beschreibung der Leistung bzw. der Aufgabenstellung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dgl. zu ergänzen (§ 74 Abs.1 BVergG). Sofern die Beschreibung der Leistung als Aufgabenstellung mit Leistungs- oder Funktionsanforderungen formuliert wird, haben die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Ferner muss durch die Leistungsbeschreibung die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet sein (§ 74 Abs.2 BVergG).

Technische Spezifikationen müssen für alle Bewerber und Bieter gleichermaßen zugänglich sein und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern. Leistungs- oder Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bietern eine klare Vorstellung betreffend den Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen (§ 75 Abs.1 und Abs.3 BVergG).

Im Beweisverfahren hat sich durch die vorgelegten Angebotsunterlagen, die Stellungnahmen der Parteien und die dem Angebot zugrundegelegte Honorarordnung HOB-B als erwiesen herausgestellt, dass durch den Auftraggeber ein sehr detaillierter Vorentwurf, der auch der behördlichen Genehmigung zugrundegelegen ist, den Angebotsunterlagen beigeschlossen ist. Dieser Vorentwurf enthält sämtliche kreativ-planerischen Vorgaben für die Umsetzung der Errichtung von zwölf Brücken im Zuge des Bauloses Umfahrung Schwanenstadt. Dieser den Angebotsunterlagen zugrundeliegende Vorentwurf entspricht einem Vorentwurf laut Aufgabenbeschreibung der HOB-B. In diesem Vorentwurf sind alle Objektdaten und gestalterischen Vorgaben enthalten, nämlich dass es sich um Standardbrücken handelt, es sind die statischen Systeme festgelegt, es sind die Abmessungen für die einzelnen Objekte festgelegt und es sind auch die Qualitätsanforderungen der Materialien bereits festgelegt. Es ist daher auch im Sinn des Überblickes der Aufgabenbeschreibung der HOB-B, Punkt 1.1., durch den Vorentwurf eine zweifelsfreie Erstellung eines generellen Entwurfes oder eines Detailentwurfes gewährleistet. Es sind daher bereits die kreativen und gestalterischen Festlegungen für das Projekt gemacht. Diese sind sowohl den den Angebotsunterlagen beigeschlossenen Planunterlagen, der Maßnahmenbeschreibung auf Seite 15 bis 17 der Angebotsunterlagen, den Planungsstandards der Abt. Brücken- und Tunnelbau zu entnehmen. Diese Festlegungen sind eindeutig und neutral und vermitteln den Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand. Die jeweilig zu erbringenden Leistungen nach Planungs- bzw. Baufortschritt sind aus der Aufgabenbeschreibung der HOB-B, die den Angebotsunterlagen zugrundegelegt ist, zu entnehmen. Danach sind nach Maßgabe des vorliegenden Vorentwurfes generelle Entwürfe, Massenermittlungen, Leistungsverzeichnisse und Ausschreibungsunterlagen zu erstellen, sodann Detailentwürfe für die jeweilige Bauausführung und statische Berechnungen durchzuführen und anhand der Detailpläne dann Bestandsübersichtspläne zu erstellen. Im Sinn der zugrundeliegenden Honorarordnung ist für die Erstellung der Bestandspläne nur mehr eine geringfügige Adaptierung der Pläne nach Beendigung der Bauarbeiten erforderlich (Anhang 2, Vorbemerkungen zur Projektabwicklung, vorletzter Absatz der Honorarordnung).

Das Leistungsverzeichnis der Angebotsunterlagen (Punkt 7) unterteilt je durchzuführendes Objekt und erfordert die Angabe eines Pauschalpreises jeweils für generellen Entwurf, Massenermittlung-Leistungsverzeichnis-Ausschreibungsunterlagen, Detailentwurf und Bestandsübersichtsplan. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war daher durch die objektbezogenen Vorgaben in den Angebotsunterlagen und die nach der Honorarordnung geforderten Planungsleistungen (ausgenommen für den Vorentwurf) der Leistungsumfang und daher der Auftragsgegenstand für die gegenständlich ausgeschriebenen Planbearbeitungsleistungen und statischen Berechnungsleistungen eindeutig und zweifelsfrei vorgegeben. Für die geforderten Pauschalpreise sind keine umfangreichen Vorarbeiten erforderlich und ist die Preisermittlung ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken möglich. Dies geht schon allein daraus hervor, dass für allfällige nicht vorhersehbare Umplanungen oder Zusatzleistungen (Zusatzbesprechungen) - außerhalb des Angebotes - gesonderte Preisvereinbarungen vorgesehen sind (vgl. Punkt 1.15. auf Seite 7 und Punkt 6.4. letzter Satz auf Seite 18 der Angebotsunterlagen).

Ist der Auftragsgegenstand, nämlich die zu erbringende Leistung eindeutig und vollständig umschrieben, so sind weitere Verhandlungen - wie der Auftraggeber zu Recht ausführt - über den Auftragsgegenstand nicht mehr erforderlich und zweckmäßig und daher ein Verhandlungsverfahren nicht angebracht. Es ist daher die Voraussetzung, dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag im offenen oder nicht offenen Vergabeverfahren vergeben zu können, und damit die Voraussetzung gemäß § 25 Abs.5 Z3 BVergG nicht erfüllt. Es war daher der Auftraggeber berechtigt bzw. sogar verpflichtet, das offene oder nicht offene Verfahren zu wählen. Aufgrund der Wahlfreiheit gemäß § 24 BVergG war daher in der getroffenen Wahl des offenen Verfahrens für die gegenständliche Vergabe keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.

Auch die Bedenken der Antragstellerin zur Erstellung der Leistungsverzeichnisse und Ausschreibungsunterlagen sind nicht nachvollziehbar, zumal nach der Honorarordnung solche Leistungen in Punkt 5. der Aufgabenbeschreibung vorgesehen und auch die zu erbringenden Leistungen angeführt sind. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind in Punkt 5.2. diesbezüglich auch schon vorgegebene Standardleistungsverzeichnisse und Mustervorlagen berücksichtigt und bei den vom Ziviltechniker zu erbringenden Leistungen (Punkt 5.3.) Leistungsverzeichnissen auf Grundlage eines beigestellten Standardleistungsbuches oder einer Mustervorlage aufzustellen. Hinsichtlich der Ausschreibungsunterlagen - die Antragstellerin hebt hier insbesondere die rechtlichen Vertragsbestimmungen hervor - ist ein Zusammenstellen und Adaptieren der Ausschreibungsunterlagen nach Mustervorlage des Auftraggebers vorgesehen. Es ist daher auch diesbezüglich ganz klar und eindeutig die zu erbringende Leistung umschrieben.

Gemäß § 66 Abs.3 BVergG muss die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt sein.

Gemäß § 67 Abs.3 BVergG ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder - sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist, sodass die Festlegungen in der Ausschreibung qualitativ gleichwertige Angebote sicherstellen - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll.

Gemäß den Angebotsunterlagen Punkt 2.4. und Punkt 2.5. wurde das Billigstbieterprinzip gewählt.

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass sowohl der Leistungsumfang als auch Leistungsinhalt und in diesem Sinne Qualität der Leistung (Detaillierungsgrad) bereits in den Ausschreibungsunterlagen samt Zugrundelegung der Honorarordnung festgelegt sind. Es sind daher eindeutige Leistungen gefordert und diese Leistungen daher auch miteinander vergleichbar. Qualitätsunterschiede der Leistung werden hingegen vom Auftraggeber ausgeschlossen, weil ein Mindeststandard an Qualität durch die Eignungsprüfung (Referenzen) der Bieter abgesichert ist und eine weitere Qualitätsbeurteilung der Leistung anhand von Kriterien im Grunde der detaillierten Vorgaben der Angebotsunterlagen nicht mehr erforderlich bzw. möglich ist. Dies bedeutet, dass anhand der Vorgaben ein bestimmter Qualitätsstandard festgelegt wurde, der klar und eindeutig definiert ist, sodass qualitativ gleichwertige Leistungen und Angebote sichergestellt sind. Es kann daher die Wahl des Zuschlagsprinzips des niedrigsten Preises als nicht rechtswidrig erkannt werden.

Es sind zwar in den Angebotsunterlagen in Punkt 3.1. die Grundsätze des Entwurfs u.a. als Entwurfstandard angeführt, es handelt sich dabei aber nicht um Zuschlagskriterien. Vielmehr sind dies insbesondere grundsätzliche Vorgaben für das Grundkonzept, das heißt für den Vorentwurf, der als Vorleistung vom Auftraggeber erbracht wurde. Diese Grundsätze sind aber auch als Entwurfs- und Leistungsstandards für die weitere Ausführung zu sehen, wobei aber eine echte kreativ-konzeptive Leistung zur Umsetzung dieser Grundsätze nicht mehr erbracht wird, sondern anhand der Vorgaben des Vorentwurfes diese Grundsätze weiter ausgeführt werden sollen und sohin die Ausführungstätigkeit determinieren. Echte Lösungsvarianten sind damit nicht verbunden. Es kann daher dieser Punkt der Angebotsunterlage weder als Begründung für geistig-schöpferische Dienstleistungen und die Erforderlichkeit des Verhandlungsverfahrens über mögliche Lösungen der Aufgabenstellung herangezogen werden noch als Begründung für nicht gewährleistete Qualitätsstandards. Vielmehr soll genau durch diese Gesichtspunkte anhand der Festlegungen im Vorentwurf ein einheitlicher Standard und die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet werden.

Es waren daher die von der Antragstellerin bezeichneten Rechtsverletzungen nicht gegeben und daher eine Nichtigerklärung der Ausschreibung im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte gemäß § 2 Abs.2 und § 13 Oö. VNPG nicht vorzunehmen.

6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

Weil die Antragstellerin hinsichtlich ihres Nachprüfungsantrages keinen Erfolg hatte, steht ihr auch kein Kostenersatz zu. Der Antrag war daher entsprechend abzuweisen.

Gemäß § 74 Abs.2 AVG, welcher nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch für die gegenständlichen Pauschalgebühren anzuwenden ist, ist der Kostenersatzanspruch so zeitgerecht zu stellen, dass der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Anderenfalls erlischt der Kostenersatzanspruch (vgl. Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, 16. Auflage, Anm.3 zu § 74 Abs.2 AVG).

Der Kostenersatzanspruch hinsichtlich des Nachprüfungsantrages erfolgte rechtzeitig in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor Bescheiderlassung. Hinsichtlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung wurde der Kostenersatzanspruch ebenfalls in der öffentlichen mündlichen Verhandlung betreffend den Nachprüfungsantrag gestellt, was aber verspätet ist, weil über die einstweilige Verfügung bereits mit Bescheid vom 23.6.2005, das heißt vor Antragstellung, abgesprochen wurde. Es ist daher der diesbezügliche Kostenersatzanspruch bereits erloschen und daher ein entsprechender Antrag unzulässig.

7. In der gegenständlichen Angelegenheit sind Stempelgebühren in Höhe von 42 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt
 
 
 
Beschlagwortung:
Planbearbeitung, statische Berechnung, keine geistig-schöpferische Dienstleistung, offenes Verfahren, Vergleichbarkeit der Leistung, Billigstbieterprinzip