Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550216/4/Kü/Rd/Hu

Linz, 12.07.2005

 

 

 VwSen-550216/4/Kü/Rd/Hu Linz, am 12. Juli 2005

DVR.0690392
 
 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der C GmbH, P, vertreten durch Rechtsanwälte KEG Z & M, G, L, vom 5. Juli 2005 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der L K- und V-GmbH betreffend "Erweiterungen des Landeskrankenhauses S - Defibrillatoren (SAG 14)" zu Recht erkannt:

 

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin L K- und V-GmbH die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 5. September 2005, untersagt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 5.7.2005, beim Oö. Verwaltungssenat um 11.45 Uhr persönlich abgegeben, wurde von der C GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde vorgebracht, dass die Auftraggeberin das vorliegende Vergabeverfahren als offenes Vergabeverfahren im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 28.12.2004, 2004/S 252-217545, europaweit bekannt gemacht habe. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 21.1.2005, 12.00 Uhr, in der Bekanntmachung festgelegt.

Unter Pkt EE.5M.00.91.00A der allgemeinen Angebots- und Vertragsbestimmungen, Fassung Jänner 2003, wurden von der Auftraggeberin folgende gewichtete Zuschlagskriterien festgelegt:

Angebotspreis, 45 %, Technik und Ausführung 30%, Instandhaltung und Service 10%, Funktionalität und Ergonomie 15%. Zur Erläuterung des Inhalts dieser Zuschlagskriterien wurde unter Pkt EE.5M.00.91.00B für die Bewertung des "Angebotspreises" Folgendes festgelegt:

"Für die Bewertung des Angebotspreises wird ein Betrachtungszeitraum von 5 Jahren herangezogen. Der zu bewertende Angebotspreis gliedert sich in die Anschaffungskosten, 3 Jahre Vollwartung während der Gewährleistung und 2 Jahre Teilwartung nach der Gewährleistung". Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Technik und Ausführung" (Pkt EE.5M.00.91.00C) wurde Nachstehendes festgelegt:

"Die Bewertung der technischen Qualität der angebotenen Geräte erfolgt anhand der für die Funktion maßgeblichen technischen Merkmale".

Für die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Instandhaltung und Service" (Pkt EE.5M.00.91.00D) wurde von der Auftraggeberin festgelegt: "Instandhaltung und Service werden hinsichtlich Reaktionszeiten und Ersatzteilhaltung bewertet".

Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Funktionalität und Ergonomie" wurde von der Auftraggeberin festgelegt, dass "die Funktionalität und die Ergonomie mittels einer kommissionellen Beurteilung durch die Nutzer" bewertet werde.

Die Auftraggeberin habe mit Fax vom 21.6.2005 der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung zugunsten der K M GmbH in G, erteilt werde.

 

Die Antragstellerin bekundet ein Interesse am Vertragsabschluss. Zum drohenden Schaden wurde ausgeführt, dass durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin ein wichtiges Referenzprojekt entgehen würde. Weiters wurden frustrierte Kosten für die Angebotserstellung von ca. 500 Euro, für den entgangenen Gewinn von ca. 16.074 Euro sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von ca. 4.100 Euro, geltend gemacht.

 

Als Rechtsverletzung gab die Antragstellerin an, dass sie durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin generell im Recht auf Durchführung einer vergabekonformen Ausschreibung verletzt worden sei, und zwar insbesondere in ihrem Recht auf Bekanntgabe einer transparenten und objektiv nachvollziehbaren Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlangung des Zuschlages.

Die Antragstellerin bemängelt weiters, dass die Auftraggeberin das gegenständliche Vergabeverfahren in einem offenen Verfahren mit vorherigen Bekanntmachung zur Beschaffung von Bauleistungen zwar europaweit ausgeschrieben habe, jedoch nach Abschnitt II.2.1 der europaweiten Bekanntmachung der geschätzte Auftragswert nur rund 39.000 Euro, sohin im Unterschwellenbereich vergeben wird. Der von der Antragstellerin abgegebene Angebotspreis mit ca. 90.000 Euro würde zudem das Vorliegen eines Unterschwellenauftrages bestätigen. Die Auftraggeberin habe daher zu Unrecht die Auftragsvergabe im Oberschwellenbereich bekannt gemacht, obwohl nur eine Auftragsvergabe im Unterschwellenbereich vorliege. Darüber hinaus stelle die gegenständliche Vergabe keinen Bauauftrag, sondern vielmehr einen Lieferauftrag dar.

 

Trotz dieser Bedenken, habe die Antragstellerin die für einen Bauauftrag anfallenden Pauschalgebühren entrichtet, jedoch gleichzeitig den Antrag auf Rückerstattung der zuviel einbezahlten Pauschalgebühren gestellt, für den Fall, dass der Oö. Verwaltungssenat nach der Sachverhaltsermittlung ebenso zur Ansicht gelange, dass kein Bauauftrag im Oberschwellenbereich vorliege.

 

Zum festgestellten Vergabeverstoß wurde seitens der Antragstellerin dargelegt, dass den öffentlichen Auftraggeber eine strenge Konkretisierungspflicht bei der Festlegung der Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen treffe. Diese haben mit der Konkretisierung von Zuschlagskriterien zu gewährleisten, dass die Bieter genaue Kenntnis davon erhalten, wie die Angebote nach den Zuschlagskriterien bei der Bestbieterermittlung bewertet werden. Der EuGH habe mit Urteil vom 18.10.2001, Rs C-19/00 (Siac-Construction Ltd), diese Konkretisierungspflicht aus gemeinschaftlichen Gründen ausdrücklich bestätigt. Auch habe das BVA entschieden, dass (Zuschlags-) Unterkriterien samt Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen offen zu legen seien.

 

Aus all dem ergebe sich, dass die eingangs zitierten von der Auftraggeberin festgelegten Zuschlagskriterien, bei weitem nicht den Konkretisierungserfordernissen des EuGH und den Vergabekontrollbehörden entsprechen. Die festgelegten Zuschlagskriterien seien vielmehr reine Worthülsen und würden in keiner Weise offen legen, wie die Bestbieterermittlung anhand dieser Kriterien im Konkreten erfolgen solle. In all den Festlegungen könne nicht der geringste Hinweis entnommen werden, welche Anforderungen erfüllt sein müssen, damit das Angebot eine gute Bewertung bei der Bestbieterermittlung erhalte. Die Zuschlagskriterien seien daher grob vergaberechtswidrig, weshalb die Zuschlagsentscheidung, basierend auf diesen, zwangsläufig vergaberechtswidrig sei.

 

Diese Rechtswidrigkeit könne auch noch im gegenwärtigen Verfahrensstadium bekämpft werden. Der Oö. Verwaltungssenat habe diesbezüglich mit Entscheidung vom 9.10.2003, VwSen-550107/7/Bm/Sta, unmissverständlich die Grenzen für die Heilung von Rechtswidrigkeiten in den Ausschreibungsunterlagen durch Ablauf der Präklusionsfristen festgelegt, nämlich dahingehend, dass die Heilung von Rechtswidrigkeiten dort ihre Grenze findet, wo die Ausschreibungsmängel so gravierend sind, dass sie eine objektiv nachvollziehbare Bestbieterermittlung nicht mehr ermöglichen. Mit anderen Worten: Liegen solche Rechtswidrigkeiten vor, die eine objektiv nachvollziehbare Bestbieterermittlung verhindern, werden diese Rechtswidrigkeiten nicht durch Ablauf der Präklusionsfristen saniert, weshalb sie vielmehr auch noch nach Ablauf der Präklusionsfristen mit einem Nachprüfungsantrag angefochten werden können.

 

Überdies wurde von der Antragstellerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt sowie der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren, für den Fall des Obsiegens, begehrt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin vor, dass die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages als überdurchschnittlich gut zu bewerten wären, weshalb bei der Interessensabwägung vor Erlassung der einstweiligen Verfügung deshalb der Verlust der Chance auf Teilnahme an einem neu auszuschreibenden vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und daher letztlich auch auf Zuschlagserlangung entsprechend zu berücksichtigen seien.

 

Dem gegenüber werde das Fehlen eines besonderen öffentlichen Interesses seitens der Auftraggeberin angeführt, zumal das Vergabeverfahren lediglich für maximal zwei Monate blockiert wäre und keine besonderen Risken oder unwiederbringliche Schäden der Auftraggeberin durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung entstehen würde. Ein allenfalls dadurch entstehender Termindruck sei ausschließlich von der Auftraggeberin verschuldet worden und sei daher nach Rechtsprechung des EuGH unbeachtlich.

 

Dass nicht die geringste Eile für die Zuschlagserteilung bestehe, werde auch dadurch dokumentiert, dass das Vergabeverfahren durch eine europaweite Bekanntmachung bereits am 20.12.2004 eingeleitet, die Angebotsfrist hingegen äußerst kurz - und zwar mit 21.1.2005 - festgelegt, die Zuschlagsentscheidung jedoch erst am 21.6.2005 - also mehr als ein halbes Jahr später - mitgeteilt wurde.

 

Es liegen somit keine Gründe vor, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die L K- und V-GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 7.7.2005, beim Oö. Verwaltungssenat am 8.7.2005 um 9.20 Uhr persönlich abgegeben, wurde beantragt, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Folge zu geben bzw den Antrag als unzulässig zurück bzw abzuweisen.

Begründend führte die Auftraggeberin hiezu aus, dass der von der Antragstellerin behauptete Schaden nicht bescheinigt wurde und daher nach der Judikatur zu der Bestimmung des § 389 EO eine einstweilige Verfügung nicht erlassen werden könne (vgl. OGH 4 OB 100/88). Die Auftraggeberin habe ein eminent hohes Interesse daran, dass die Defibrillatoren zeitgerecht zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Erweiterung zur Verfügung stehen, da bei nicht rechtzeitiger Inbetriebnahme der Defibrillatoren lebensgefährliche Situationen entstehen könnten. Dies vor allem deshalb, da die Anlieferung und Montage in den ersten Lose ab KW 37/2005 geplant sei und durch den gegenständlichen Einspruch Behinderungen bei der Abwicklung und Einregulierung des Hauses und somit auch die rechtzeitige Fertigstellung gefährdet sei.

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Die L K- und V-GmbH ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z2 BVergG bzw. des § 1 Abs.2 Z4 Oö. VNPG.

 

Dem von der L K- und V-GmbH den potentiellen Bietern zur Verfügung gestellten Angebotsschreiben ist zu entnehmen, dass das Vergabeverfahren betreffend "Erweiterungen Landeskrankenhaus S" mit dem Angebotsgegenstand "Defibrillatoren" im Oberschwellenbereich ausgeschrieben wurde, weshalb die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden sind. Die gegenständliche Vergabe unterliegt somit dem Oö. VNPG.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich betrifft, zwei Monate nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

 

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

 

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht,
1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl.
B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

Es darf zwar nicht - wie die Auftraggeberin sehr allgemein gehalten vorgebracht hat - außer Acht gelassen werden, dass Defibrillatoren im Notfall Menschenleben retten können, doch hat die Auftraggeberin selbst die Anschaffung als keine vordringliche Leistungserbringung angesehen, da sich der Beschaffungsvorgang an sich bereits über mehrere Jahre (Bekanntmachung zu demselben Auftrag erfolgte bereits im Jahre 2003) hingezogen hat. Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates könne im Notfall auf im Krankenhaus vorhandene Einrichtungen zurückgegriffen werden. Zudem ist erfahrungsgemäß das Krankenhauspersonal in lebensrettenden Maßnahmen ausreichend geschult und fähig im Notfall ihr Know-how und ihre Professionalität entsprechend einzusetzen. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass durch eine kurzfristige Verzögerung bei der Anschaffung der Defibrillatoren der Krankenhausbetrieb nicht beeinträchtigt ist und daher eine aktuelle Gefährdung von Leib und Leben nicht zu erwarten ist.

Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkrete mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9). Es hat daher die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann.

Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Klempt

 
 

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