VwSen-550220/4/Kl/Pe VwSen550221/3/Kl/Pe

Linz, 16.08.2005

VwSen-550220/4/Kl/Pe
VwSen-550221/3/Kl/Pe Linz, am 16. August 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der A E GmbH & Co KG, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. C C, auf Nachprüfung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich, Landesstraßenverwaltung, über die "Errichtung der VLSA B1 - Wiener Straße/im Südpark im Ortsteil Linz-Pichling" zu Recht erkannt:

Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben und die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 26.7.2005, den Zuschlag an die Best- und Billigstbieter, die Firma V GmbH (Errichtung) und die Firma G GmbH (Instandhaltung) mit einer Gesamt-Auftragssumme von 94.162,93 Euro zu erteilen, für nichtig erklärt.

Das Land Oberösterreich als Auftraggeberin hat der Antragstellerin die entrichteten Gebühren in der Höhe von je 2.500 Euro, gesamt 5.000 Euro, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: §§ 1, 2, 3 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 21, 88 Abs.5 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.

zu II.: § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm § 74 Abs.2 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 8.8.2005 wurde von der A E GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, und auf Zuerkennung der entrichteten Gebühren gestellt.

Als Begründung hiefür wurde vorgebracht, dass der Auftraggeber am 15.6.2005 die Lieferung und Errichtung einer Verkehrslichtsignalanlage an der B1 Wiener Straße/im Südpark Ortsteil Pichling, die Koordinierung in grüner Welle und die nachfolgende Wartung der Anlage im Unterschwellenbereich mit einer Angebotsfrist bis zum 19.7.2005, 9.00 Uhr, ausgeschrieben habe. Dabei finde sich auf Seite 21 der Ausschreibung ein allgemeiner Hinweis, wonach die Vergabe nach den Grundsätzen der technischen und fachlichen Leistungsfähigkeit der Bieter, die Zuverlässigkeit (insbesondere im Hinblick auf die Wartung und Instandhaltung), die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die Befugnis der Leistungserbringung beurteilt werden, wobei im Hinblick auf die sicherheitstechnischen Aspekte beim VLSA-Betrieb die o.a. Reihenfolge angewendet werde. Ein Zuschlagskriterium sei jedoch nicht bekannt gegeben worden. Mit Schreiben vom 12.7.2005 wurde von der Antragstellerin die Auftraggeberin um Aufklärung darüber ersucht, wie die genauen Angaben für die Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung, die für die Erteilung des Auftrages notwendig sind, stehen würden. Bezugnehmend auf das o.a. Schreiben wurde von der Auftraggeberin auf den allgemeinen Hinweis zur Leistungsfähigkeit verwiesen und weiters ausgeführt, dass die im Sinne der in § 67 auf Seite 21 der Ausschreibung angeführten Kriterien (vergaberechtliche Behandlung der Angebote) vor dem Preis gelten. Bei Gleichwertigkeit der Voraussetzungen bei den verschiedenen Anbotlegern würde natürlich der Preis entscheiden. In der Angebotseröffnung am 19.7.2005 wurden folgende Angebote verlesen, und zwar V GmbH (78.469,11 Euro), G GmbH (80.932,05 Euro), A E GmbH & Co KG (89.808,76 Euro) sowie S AG. Mit Schreiben des Auftraggebers vom 26.7.2005, Serv-160.746/S-2005-Wacha, wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, das gegenständliche Vorhaben an die Firma V GmbH (Errichtung) und an die Firma G (Instandhaltung) als Best- und Billigstbieter mit einer Gesamtauftragssumme von 94.162,93 Euro zu vergeben. Dieses der Antragstellerin bekannt gegebene Angebot sei jedoch nicht verlesen worden; ebenso wurde auch die nunmehr in Aussicht genommene Bietergemeinschaft nicht verlesen, was letztendlich dazu zu führen habe, dass nicht verlesene Angebote bzw. Angebote von nicht verlesenen Bietergemeinschaften zurückzuweisen bzw. auszuscheiden seien. Schon der Grundsatz der Gleichbehandlung eines fairen und lauteren Wettbewerbes erfordere, dass ausschließlich jene Angebote einer materiellen Angebotsbewertung zugänglich gemacht werden, die Gegenstand einer Angebotsverlesung sind. Überdies sei hervorzuheben, dass der Zuschlag offenbar an ein Angebot zweier Mitbewerber erteilt werden solle, und zwar an Unternehmen, die im selben Verfahren eigenständige Angebote gelegt haben. Dies sei als sittenwidrige Wettbewerbsabsprache zu beurteilen, weshalb sowohl die einzelnen Angebote der Mitbieter (Fa. V GmbH, Fa. G GmbH und Bietergemeinschaft V GmbH, G GmbH) wegen unzulässiger Wettbewerbsabsprachen auszuscheiden seien. Hinzu komme noch, dass beide Wettbewerber eine Soldiarhaftungserklärung vorzulegen gehabt hätten; eine solche wurde ebenfalls nicht verlesen und dürfte auch der Auftraggeberin nicht vorliegen.

Darüber hinaus führt die Antragstellerin aus, in ihrem Recht

auf Zuschlagserteilung/Erteilung des Auftrages zur Errichtung einer VLSA, Koordinierung grüner Welle und nachfolgende Wartung der Anlage;

darauf, dass ausschließlich die verlesenen Angebote einer materiellen Angebotsprüfung unterzogen und einer Zuschlagsentscheidung zugänglich gemacht werden;

auf Ausscheiden von nicht verlesenen Angeboten, Ausscheiden von Angeboten von Bietern, die auch ein Angebot gemeinsam mit einem Mitbewerber gelegt haben und Ausscheiden eines Angebots einer Bietergemeinschaft, die keine Solidarhaftungserklärung vorgelegt hat;

auf nachvollziehbare Bestbieterermittlung auf Basis bekannt gegebener Zuschlagskriterien und

auf Gleichbehandlung und Durchführung eines fairen Vergabeverfahrens

verletzt worden zu sein.

Zum Schaden wurde in einer eidesstattlichen Erklärung ausgeführt, dass der Antragstellerin Kosten in der Höhe von ca. 6.000 Euro (für die Kalkulation des Angebots, für die Betrauung eines externen Beraters, Einsatz interner Ressourcen, Kosten für Ausschreibungsunterlagen, externe Kosten für Vergabeberatung) entstanden seien. Weiters wurde das Erfüllungsinteresse mit ca. 24.000 Euro beziffert. Überdies wurde der Verlust eines Referenzprojektes angeführt.

Zur einstweiligen Verfügung wurde darüber hinaus noch dargelegt, dass die Antragstellerin ein erhebliches Interesse am Zuschlag habe, welches auch durch die aktive Teilnahme am Vergabeverfahren dokumentiert sei. Das Interesse an der Zuschlagserteilung könne durch den bloßen Schadenersatz nicht aufgehoben werden. Auch bestünde ein großes Interesse an der Auftragserteilung, zumal dadurch ein Referenzprojekt vorgewiesen werden könnte, welches zur Fußfassung im Raum Oberösterreich erheblich beitragen würde.

Dagegen sei kein besonderes öffentliches Interesse erkennbar, das eine sofortige Auftragserteilung erfordere. Zudem stünden auch keine besonderen privaten Interessen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegen.

Überdies wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren sowie die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung begehrt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber am Provisorial- und Nachprüfungsverfahren beteiligt. Eine Stellungnahme zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht eingelangt. Mit Stellungnahme vom 10.8.2005 wurden die angeforderten Unterlagen, nämlich Bekanntmachung, Angaben zum geschätzten Auftragswert, Protokoll über die Angebotseröffnung, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und des Bestbieters, Prüfprotokoll, Nachweis über die Verständigung sämtlicher Bieter von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens vorgelegt, und zum Nachprüfungsantrag ausgeführt, dass die Behauptung, dass eine Bietergemeinschaft bestehen würde, völlig unzutreffend sei, da die Errichtung der gesamten Anlage ausschließlich durch die Firma V GmbH (im Folgenden kurz: präsumtive Zuschlagsempfängerin) erfolgen werde. Die Beauftragung der späteren Wartung bzw. Instandhaltung durch einen Dritten ist grundsätzlich möglich und dann vorgesehen, wenn diese durch jene Firma erfolgt, von der der Bieter das Steuergerät als sicherheitstechnisch höchst relevante Einrichtung bezogen hat. Aufgrund der Bestimmungen des Vergabegesetzes sei es erforderlich die Folgekosten (Instandhaltungskosten) bereits bei der Anbotseröffnung zu berücksichtigen bzw. bekannt zu geben. Dies sei auch geschehen. Zur Bildung der Vergleichssumme seien zehn "Über-Alles"-Instandhaltungs-Durchführungen herangezogen worden. Die Antragstellerin biete ein Steuergerät von der Firma G an. Auch die Antragstellerin habe schriftlich erklärt, die spätere Wartung und Instandhaltung von der Firma G (als Steuergerätehersteller) durchführen zu lassen. Gleiche Vorgangsweise wählte auch die Antragstellerin, die ein Gerät der Firma D anbot und ausdrücklich schriftlich erklärte, die spätere Wartung und Instandhaltung durch die Firma D durchführen zu lassen. Bei der Angebotseröffnung wurde sonach der Preis der Errichtung der Anlage inklusive der Durchführung von zehn Wartungen (ohne MwSt.) vorgelesen, da laut Vergabegesetz auch die Folgekosten zu berücksichtigen sind. Auch habe die Antragstellerin unmittelbar nach der Veröffentlichung der Ausschreibung und vor der Angebotseröffnung eine Anfrage gerichtet, die mit Schreiben vom 13.6.2005 entsprechend beantwortet wurde und in welcher eine Sachverhaltsdarstellung über die Entscheidungskriterien beim Vergabeverfahren abgegeben wurde bzw. die in der Ausschreibung enthaltenen Bedingungen näher erläutert wurden. Zusammenfassend werde daher festgehalten, dass Billigst- und Bestbieter eindeutig die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist. Eine Bietergemeinschaft liegt nicht vor. Die Preise wurden bei der Angebotseröffnung netto verlesen und auf diesen Umstand bei der Verlesung ausdrücklich hingewiesen. Es wurde daher beantragt, den Antrag als unbegründet abzuweisen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die von den Parteien vorgelegten Schriftstücke und Unterlagen.

Da der Sachverhalt ausreichend erklärt ist und bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die bekämpfte Entscheidung für nichtig zu erklären ist, kann eine mündliche Verhandlung entfallen (§ 12 Abs.1 und Abs.2 Z2 Oö. VNPG).

4. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:

4.1. Mit Bekanntgabe in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 13/2005, Seite 15 und 16, wurde die Errichtung der VLSA B1 - Wiener Straße/im Südpark im Ortsteil Pichling, Stadtbereich Linz (Knotenpunkt 655), die Koordinierung mit der bestehenden VLSA sowie die nachfolgende Wartung der Anlage im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Die Angebotsfrist endete am 19.7.2005, die Zuschlagsfrist endet am 19.12.2005.

Eine Anfrage der Antragstellerin vom 12.7.2005 über die genauen Angaben für die Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung (gemäß § 67 Abs.3 BVergG 2002), die für die Erteilung des Auftrages notwendig sind, beantwortete die Auftraggeberin mit Schreiben vom 13.6.2005 (richtig wohl: 13.7.2005): "Die im Sinne der § 67 auf Seite 21 der Ausschreibung angeführten Kriterien (vergaberechtliche Behandlung der Anbote) gelten daher vor dem Preis. Bei Gleichwertigkeit der Voraussetzungen bei den verschiedenen Anbotlegern und dessen Produkte entscheidet natürlich der Preis."

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot vom 18.7.2005 mit einem Gesamtpreis von 89.808,76 Euro, die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit einem Angebot vom 13.7.2005 mit einem Gesamtpreis von 78.469,11 Euro sowie eine weitere Mitbieterin mit einem Gesamtpreis von 80.932,05 Euro. Die Angebotseröffnung erfolgte am 19.7.2005. Verlesen wurden der jeweilige Preis der Errichtung der Anlage inklusive zehn Wartungen ohne MwSt. (Niederschrift vom 19.7.2005).

Dem Aktenvermerk über die Angebotsprüfung vom 26.7.2005 ist zu entnehmen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der weiteren Mitbieterin jeweils vollständig und fehlerfrei ist und alle nach den einschlägigen Vorschriften erforderlichen Prüfzeugnisse vorliegen. Das Angebot der Antragstellerin ist rechnerisch richtig. Es wurde ein Gerät der Firma D aus, welche laut der beigelegten Erklärung auch die spätere Wartung und Störungsbehebung übernehmen soll, angeboten. Bemängelt wurde, dass im Störungsfall die Entfernung ca. 600 km betrage und nicht tragbar wäre. Der Preis für die Wartung des Steuergerätes (Aufgliederung der Fahrtkosten) ist nicht plausibel. Da die Antragstellerin preislich nicht als Auftragnehmer in Frage kommt, wurden zu diesem Punkt keine weiteren Rückfragen angestellt. Es fehlt ein Nachweis nach EN 50293. Weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Grundsätzen des Vergabegesetzes voll entspricht, werden die gegenständlichen Arbeiten zur Errichtung der VLSA an diese Firma vergeben. Die bei der Angebotseröffnung vorgelesene Nettosumme für die Errichtung der VLSA inklusive zehn Instandhaltungsmaßnahmen beträgt inklusive 20 % MwSt. somit 94.162,93 Euro.

Mit Schreiben vom 26.7.2005, versendet mit E-Mail am 25.7.2005, wurde den Bietern die Absicht bekannt gegeben, die Lieferungen und Leitungen für die Errichtung der im Gegenstand angeführten VLSA nach Ablauf der 14-tägigen Stillhaltefrist gemäß § 100 BVergG 2002 an die Best- und Billigstbieter, die Firma V GmbH, (Errichtung) und die Firma G, (Instandhaltung) mit einer Gesamt-Auftragssumme von 94,162,93 Euro zu vergeben.

4.2. Aus den Angebotsunterlagen gehen als Unterlagen des Angebotes die Allgemeinen Vertragsbedingungen, das Leistungsverzeichnis und sonstige Unterlagen (Normen) hervor. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen, B) Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis (Punkt 2.4.) sind Alternativangebote zugelassen. Im Leistungsverzeichnis, Allgemeine technische Vorschreibungen und Bedingungen für die Ausführungen der VLSA, Seite 19, wird die Weitergabe von Aufträgen oder Teilen davon durch den Auftragnehmer unstatthaft erklärt, es sei denn, es handelt sich um gleichzeitig mit ausgeschriebene Nebenleistungen. Sind solche Nebenleistungen in einem getrennten LV-Teil enthalten, behält sich der Auftraggeber eine geteilte Vergabe vor und ist nach dem Ermessen des Auftraggebers entweder eine getrennte Vergabe oder auch eine Vergabe aller Teile an den Anbieter als Hauptauftragnehmer möglich. In diesem Fall muss der Hauptauftragnehmer die für die Nebenleistungen vorgesehenen Subunternehmen dem Auftraggeber schriftlich bekannt geben. Auf Seite 21 der Angebotsunterlagen wird die "vergaberechtliche Behandlung der Anbote" bestimmt, nämlich dass "die Vergaben nach den Grundsätzen

technische und fachliche Leistungsfähigkeit der Bieter,

Zuverlässigkeit (insbesonders im Hinblick auf die Wartung und Instandhaltung),

finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und

Befugnis der Leistungserbringung

beurteilt" werden, wobei die o.a. Reihenfolge angewendet wird.

Auf Seite 55 der Angebotsunterlagen wird der Bieter aufgefordert für den Fall, dass er nicht gleichzeitig Erzeuger der angebotenen Systemeinrichtungen ist, bei der Anbotabgabe eine Erklärung des Steuergeräteherstellers vorzulegen, in welcher dieser bestätigt, dass er die Wartung der Systemeinrichtungen durchführt. Dazu wird auch in den allgemeinen Bestimmungen und Hinweisen über die Instandhaltung (Seite 92, Abs.2 der Angebotsunterlagen) ausgeführt, dass die Wartung der Systemeinrichtungen ausschließlich an den Hersteller dieser Einrichtungen vergeben wird und daher in einem eigenen Teil des LV enthalten ist. Die Vergabe der Wartung der Systemeinrichtungen an andere Bieter ist nur möglich, wenn diese den in Punkt 3.1.1. geforderten Nachweis erbringen.

Es ist daher nach den Angebotsunterlagen eine Gesamtsumme für die Positionsgruppe 1-5 für die Errichtung sowie eine Gesamtsumme für die Positionsgruppe 6 Instandhaltung auszuweisen und die daraus gebildete Gesamtsumme (Vergleichssumme netto) anzugeben.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Das Land Oberösterreich ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 1 Abs.2 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5.923.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z3 Bundesvergabegesetz - BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder der hierzu erlassenen Verordnungen steht und

für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Antragstellerin macht eine Verletzung ihres Rechtes auf Zuschlagserteilung, auf Erteilung des Zuschlages ausschließlich an verlesene Angebote, auf Ausscheidung von nichtverlesenen Angeboten, die auch ein Angebot gemeinsam mit einem Mitbewerber gelegt haben und eines Angebotes einer Bietergemeinschaft, die keine Solidarhaftungserklärung vorgelegt hat, auf nachvollziehbare Bestbieterermittlung auf Basis bekannt gegebener Zuschlagskriterien und auf Gleichbehandlung und Durchführung eines fairen Vergabeverfahrens geltend.

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublitt.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. VNPG), welche gemäß § 9 und Teil II Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. VNPG in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes wurde mit Zuschlagsentscheidung vom 26.7.2005 die Absicht der Zuschlagserteilung "an die Best- und Billigstbieter, Firma V GmbH, (Errichtung) und die Firma G, (Instandhaltung) mit einer Gesamt-Auftragssumme von 94.162,93 Euro" bekannt gegeben. Es steht auch fest, dass ein gemeinschaftlich eingereichtes Angebot der beiden genannten Firmen mit dem genannten Angebotspreis nicht vorliegt. Vielmehr wurde das Angebot mit der genannten Auftragsumme von der erstgenannten Firma allein unterzeichnet und eingebracht. Dieses Angebot mit dem genannten Gesamtpreis wurde bei der Angebotsöffnung verlesen. Es kann daher nur diesem Angebot bzw. dem genannten Unternehmen, der dieses verlesene Angebot eingebracht (rechtsgültig unterzeichnet) hat, der Zuschlag erteilt werden. Ein gemeinsames Angebot der beiden genannten Unternehmen liegt nicht vor und wurde auch nicht verlesen. Es kann daher eine Zuschlagserteilung an beide genannten Unternehmen - wie sie bekannt gegeben wurde - nicht erfolgen. Es ist daher aus dieser Sicht die Zuschlagsentscheidung zugunsten der beiden genannten Unternehmen mangels eines entsprechenden gemeinsamen Angebotes rechtswidrig. Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass die erstgenannte Zuschlagsempfängerin das Angebot zur Gänze, nämlich für Errichtung und Instandhaltung eingebracht hat und daher ihr nur zur Gänze, nämlich Errichtung und Instandhaltung, zugeschlagen werden kann.

5.3. Sollte hingegen der Auftraggeber eine Teilvergabe beabsichtigen - solcherart könnte man die bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung lesen, nämlich dass die Errichtung dem erstgenannten Unternehmen, die Instandhaltung aber dem zweitgenannten Unternehmen zugeschlagen werden soll - so könnte sich der Auftraggeber allenfalls auf die allgemeinen technischen Vorschreibungen und Bedingungen auf Seite 19 der Angebotsunterlagen stützen, zumal für die Instandhaltung ein eigener Leistungsverzeichnungsteil in den Angebotsunterlagen ausgewiesen ist und auch ein gesonderter Gesamtpreis für diesen Teil auszufüllen ist. Gemäß § 66 Abs.5 BVergG sind Ausschreibungen von Teilvergaben so zu gestalten, dass der Bieter Teilangebotspreise bilden kann. Allerdings besteht aber gemäß § 88 Abs.5 Z2 BVergG die Pflicht, auch die Teilgesamtpreise zu verlesen, wenn die Vergabe in Teilen vorgesehen war. Eine Verlesung des Teilgesamtpreises betreffend Instandhaltung ist aber tatsächlich weder hinsichtlich des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin noch hinsichtlich der anderen Angebote erfolgt. Gemäß der ständigen Judikatur des Bundesvergabeamtes aber hindert die Nichtverlesung derart wesentlicher Bestandteile vergaberechtlich die Zuschlagserteilung. Eine Angebotsöffnung ist nicht wiederholbar und sind dabei gemachte Fehler nicht sanierungsfähig. Die Nichtverlesung wesentlicher Angebotsteile stellt daher einen schweren und unbehebbaren Mangel dar. Insbesondere waren auch sämtliche Bieter bei der Angebotsöffnung anwesend und wäre es ihre Pflicht gewesen, im Fall der Nichtverlesung von wesentlichen Teilen ihres Angebotes, diesen Umstand unverzüglich und noch während der Angebotsöffnung zu rügen (vgl. Hahnl, BVergG, nwV, S.455). Es ist daher eine Teilvergabe - sollte sie vom Auftraggeber ins Auge gefasst worden sein - aus diesem Blickwinkel rechtlich nicht möglich. Da nur ein "Gesamt-Angebot" des erstgenannten Unternehmens verlesen wurde, kann auch nur der Gesamtauftrag (Errichtung und Instandhaltung) diesem Unternehmen zugeschlagen werden. Im Übrigen hat auch dieses Unternehmen allein - wie schon oben (Punkt 5.2.) ausgeführt - das Angebot eingereicht. Allerdings hat es - wie von der Auftraggeberin auf Seite 55 der Angebotsunterlagen gefordert - die Wartung durch den Hersteller des Steuergerätes angeboten und auch eine Verpflichtungserklärung des Herstellerunternehmens beigebracht. Da es sich dabei um keine Eigenleistung des anbotlegenden Unternehmens handelt, sondern vielmehr um eine "zugekaufte oder beigeschaffte" Leistung ist dies als Subunternehmerleistung zu werten. Verpflichtet aus dem Angebot und dem durch Zuschlag geschlossenen Vertrag bleibt aber das anbietende Unternehmen bzw. der Hauptauftragnehmer (vgl. Seite 19, Abs.2 der Angebotsunterlagen).

Die aufgezeigten Verstöße gegen Bestimmungen des BVergG und somit Rechtswidrigkeiten der Zuschlagsentscheidung liegen zwar vor, allerdings kann in ihnen ein wesentlicher Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens gemäß § 13 Abs.1 Z2 Oö. VNPG nicht erblickt werden, zumal sich auch bei Nichtvorliegen dieser Rechtswidrigkeiten nichts an der Positionierung des Angebotes der Antragstellerin ändern würde.

5.4. Dem Nachprüfungsantrag kommt aber dennoch Berechtigung zu.

Gemäß § 67 Abs.3 BVergG ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder - sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist, sodass die Festlegungen in der Ausschreibung qualitativ gleichwertige Angebote sicherstellen - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll.

Demnach ist also das Zuschlagsprinzip in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen. Es ist daher dem besonderen Teil der Erläuterungen der RV 2002 zu § 67 zu entnehmen, dass die Ausschreibungsunterlagen im Sinne der Transparenz klar und unmissverständlich angeben müssen, welchem Regelungsregime die konkrete Leistungsvergabe folgt. Den gegenständlichen Ausschreibungs- bzw. Angebotsunterlagen ist eine ausdrückliche Regelung, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll, nicht zu entnehmen. Es fehlt daher eine ausdrückliche Regelung des Zuschlagsprinzipes und liegt daher ein klarer Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.

Der Oö. Verwaltungssenat verkennt nicht, dass die Wahl des Zuschlagsprinzipes zusammen mit der Ausschreibung als nicht gesondert anfechtbare Entscheidung in der Frist gemäß Teil II Z1 der Anlage zu § 9 Oö. VNPG zu bekämpfen ist. Diese Frist ist bereits verstrichen und daher die Bekämpfung der Ausschreibung präkludiert. Dies bedeutet, dass die Ausschreibung unanfechtbar und rechtswirksam (rechtskräftig) geworden ist. Es hat daher der Oö. Verwaltungssenat sämtliche Vorgänge nach der letzten anfechtbaren Entscheidung, also der Ausschreibung, bis zur nunmehr angefochtenen Zuschlagsentscheidung einer Nachprüfung unterziehen. Allerdings sind Aufträge über Leistungen unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben (§ 21 Abs.1 BVergG). Da aber keine Vorgehensweise zur Vergabe des Auftrages (Zuschlagsprinzip) festgelegt wurde, wurde hiemit vom Auftraggeber gegen diese wesentlichen Grundsätze des Vergabeverfahrens, die im gesamten Vergabeverfahren gelten und zu beachten sind, verstoßen. Mangels einer Festlegung ist eine transparente und objektiv nachvollziehbare Auftragsvergabe nicht möglich und daher ein Verstoß gegen die Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter vorliegend. Solche gravierenden Verstöße gegen die Grundsätze des Vergabeverfahrens sind in jeder Stufe des Vergabeverfahrens relevant und aufzugreifen. Sie wurden auch im Rahmen der Beschwerdepunkte geltend gemacht. Weil eine transparente Auftragsvergabe unter Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes mangels eines Zuschlagsprinzipes nicht möglich ist, ist daher die Angebotsauswahl und Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers nicht unter Einhaltung der Vergabegrundsätze gemäß § 21 Abs.1 BVergG erfolgt. Diese Rechtswidrigkeit hat auch einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens. Es war daher mit Nichtigerklärung vorzugehen.

5.5. Wenn hingegen der Auftraggeber vermeint, dass einerseits Alternativangebote auf Seite 6, Punkt 2.4. der Angebotsunterlagen für zulässig erklärt wurden und andererseits auf Seite 21 der Angebotsunterlagen die vergaberechtliche Behandlung der Angebot in vier Punkten dargelegt wurde und daraus Zuschlagskriterien ersichtlich sind, also dass daher zumindest "indirekt" das Prinzip des Zuschlages an das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erschließbar wurde, so ist dieser Auffassung entgegenzuhalten, dass die angeführten Kriterien Eignungskriterien im Sinn des § 52 Abs.1 BVergG und keine Zuschlagskriterien zur Auswahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes darstellen. Gleichwohl sind aber auch diese Kriterien mit der Ausschreibung unanfechtbar geworden (Präklusion) und daher anzuwenden. Allerdings sind diese Kriterien für eine Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes nicht geeignet. Die Festlegung der Kriterien zur Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes steht grundsätzlich im Ermessen des Auftraggebers, die Kriterien müssen jedoch geeignet sein, das dem Auftraggeber zustehende Beurteilungsermessen nach objektiven Gesichtspunkten zu handhaben und dürfen kein willkürliches Auswahlelement enthalten (Rechtssache Beentjes, EuGH vom 20.9.1998, C-31/87). Aus den von der Auftraggeberin getroffenen Festlegungen kann aber eine Auswahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes nach objektiven Gesichtspunkten nicht getroffen werden. Es kann nicht nachvollziehbar dargetan werden, welches Angebot daher das beste ist. Solche Festlegungen widersprechen ebenfalls dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot und ist diese Rechtsverletzung von wesentlichem Einfluss auf die Vergabeentscheidung. Auch fehlt eine Gewichtung im Sinn einer Festlegung eines Verhältnisses der ihnen zuerkannten Bedeutung.

5.6. Sollte hingegen der Auftraggeber vermeinen, das Zuschlagsprinzip des niedrigsten Preises gewählt zu haben, so sind diesbezügliche Festlegungen in der unanfechtbar gewordenen Ausschreibung nicht enthalten. Auch würde eine solche Festlegung der Zulassung von Alternativangeboten widersprechen (§ 69 BVergG). Allein aus dem Umstand, dass aufgrund einer schriftlichen Anfrage der Antragstellerin in einem Antwortschreiben des Auftraggebers vom 13.7.2005 ausgeführt wird, dass bei Gleichwertigkeit "natürlich der Preis entscheidet" kann eine Festlegung des Billigstbieterprinzipes nicht abgeleitet werden, zumal dieses Schreiben nur einem Bieter zugekommen ist, allen übrigen Mitbietern allerdings nicht zur Kenntnis gelangte. Die Auswahl aufgrund des Preises hingegen ist den Angebotsunterlagen bzw. Ausschreibungsunterlagen und auch nicht der Bekanntmachung zu entnehmen. Darüber hinaus wird aber angemerkt, dass die technischen Vorbemerkungen in den Ausschreibungsunterlagen, dass Verkehrslichtsignalanlagen Sicherheitsanlagen sind und an ihre Funktion und Betriebssicherheit erhöhte Anforderungen gestellt werden, gerade nicht standardisierte Leistungen erwarten lassen, die für eine Vergabe nach dem niedrigsten Preis geeignet wären. Vielmehr wären qualitative Kriterien, darunter u.a. auch die vom Auftraggeber besonders hervorgehobenen Folgekosten, die Sicherheit der Versorgung usw., für die Auswahl heranzuziehen (vgl. auch § 74 Abs.5 BVergG). Diese kostenwirksamen Faktoren sind schon bei der Leistungsbeschreibung, also bei der Umschreibung des Leistungsgegenstandes bzw. den Anforderungen an den Leistungsgegenstand zu berücksichtigen. Nicht gemeint aber ist hiemit die tatsächliche Ausschreibung der Erhaltungsarbeiten, Serviceleistungen usw. in einem eigenen Leistungsteil.

5.7. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Grundsätze gemäß § 21 Abs.1 BVergG in jeder Phase des Vergabeverfahrens gelten und daher entsprechende Rechtsverletzungen aufzugreifen waren sowie aufgrund ihres wesentlichen Einflusses auf den Ausgang des Vergabeverfahrens die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären war. Die mit der gegenständlichen Ausschreibung verbundene Verletzung wesentlicher Vergabegrundsätze kann nicht mehr saniert werden, sodass die gegenständliche Ausschreibung zu widerrufen war.

6. Die Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erübrigt sich im Grunde des § 11 Abs.5 Oö. VNPG.

7. Weil der Nachprüfungsantrag Erfolg hatte, war der Antragstellerin gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für die einstweilige Verfügung in Höhe von 2.500 Euro und für den Nachprüfungsantrag in Höhe von 2.500 Euro im Grunde des § 74 Abs.2 AVG zuzusprechen.

8. Für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 44 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung zu VwSen-550220:
Vergabegrundsätze, Transparenz, Zuschlagsprinzip, Zuschlagskriterien; Teilvergabe, Verlesung

Beschlagwortung zu VwSen-550221:
Entscheidung über Nachprüfungsantrag in Wochenfrist, keine EV