Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550223/3/Wim/Rd/Sta

Linz, 18.08.2005

 

 

 VwSen-550223/3/Wim/Rd/Sta Linz, am 18. August 2005

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der G B und M GmbH, P, vertreten durch C R-R H, Rechtsanwälte, E, W, vom 11. August 2005 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Gemeinde H betreffend "Abwasserbeseitigungsanlage H, BA 08, Erd-, Baumeister- und Installationsarbeiten für Abwasserbeseitigungsanlage" zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Gemeinde H die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 11. September 2005, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 11.8.2005 wurde von der G B und M GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde dabei vorgebracht, dass die Auftraggeberin unter Punkt B 10 der Ausschreibungsunterlagen zu den Eignungskriterien festgelegt habe, dass der Nachweis der Befugnis für Bieter und in C 14 angeführte Subunternehmer durch Auszug aus dem Berufs- oder Handelsregister, Firmenbuchauszug oder Konzessionsbrief vorzulegen seien. Weiters sei festgelegt worden, dass für ausgeschriebene Teilleistungen, "wo der Bieter keine Konzession besitzt", konzessionierte Subunternehmer namhaft zu machen seien. Der Zuschlag erfolge an das Angebot mit dem niedrigsten Preis. Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt, indem sie ein frist- und formgerechtes Angebot mit einem Nettoangebotspreis von 891.777,53 Euro gelegt habe. Neben der Antragstellerin habe sich ua auch die Arbeitsgemeinschaft T A AG und Baumeister K F mit einem Nettoangebotspreis von 896.334,65 Euro beteiligt. In Beantwortung der Aufforderung der Auftraggeberin wurde von der Antragstellerin ein Verzeichnis über die ausgefüllten Bieterlücken sowie ein Firmenbuchauszug der V T E E angeschlossen, aus dem die Befugnisse des Unternehmens hervorgehen würden, und wurde weiters dargelegt, dass für die Pumpwerke ein Gesamtangebot der V T E E vorliege und diese als reine Lieferleistungen kalkuliert worden seien.

Die Auftraggeberin habe weiters bemängelt, dass im Angebot von der Antragstellerin kein Subunternehmer angeführt worden sei. Die Antragstellerin habe daraufhin bekannt gegeben, dass sie über eine Baumeisterkonzession verfüge, welche im gegenständlichen Leistungsumfang für die Errichtung der Pumpwerke ausreichen würde. Zudem würde die Antragstellerin keine Befugnis betreffend die elektrische und maschinelle Ausrüstung der Pumpwerke benötigen, da die Pumpwerke und die dazugehörigen elektrischen Schaltkästen fix fertig vormontiert bei einem Lieferanten, nämlich der V T E E zugekauft werden würden. Ergänzend hiezu wurde ein Gutachten einer Rechtsanwaltskanzlei sowie eine gutachtliche Stellungnahme der Wirtschaftskammer Österreich vorlegt, die dokumentieren sollen, dass Vor- und Vollendungsarbeiten iSd § 32 Abs.1Z1 GewO dann als geringfügig erachtet werden, wenn diese 3-10 % der Auftragsumme nicht überschreiten würden. Die Antragstellerin wurde nochmals unter Fristsetzung zum Nachweis der Gewerbeberechtigung für Elektrotechnik sowie (erstmals) für Gas- und Sanitärtechnik (Installationstechnik) für die Leistungsgruppen 26 und 27 aufgefordert.

Von der Antragstellerin wurden Firmenbuchauszüge, Auszüge aus dem Gewerberegister bzw Konzessionsurkunden, als Nachweis dafür vorgelegt, dass die mit ihr verbundene R-M GmbH über die notwendigen Befugnisse verfügen würde. Zudem wurde noch ein Schreiben der Wirtschaftskammer Österreich (Geschäftsstelle Bau) vorgelegt, worin diese darauf hinweist, dass § 32 Abs.1 Z1 GewO die Vornahme von allen gewerblichen Tätigkeiten als Vor- und Vollendungsarbeiten zulässt, und dabei nicht unterscheidet, ob diese in den Vorbehaltsbereich eines reglementierten Gewerbes fallen.

Trotz dieser Ausführungen sei die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Arbeitsgemeinschaft ergangen. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 3.8.2005 wurden der Antragstellerin die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mitgeteilt.

 

Weiters führte die Antragstellerin aus, dass sie sich ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages, auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens, auf Nicht-Ausscheidung ihres Angebotes, auf Nichterteilung des Zuschlages zu Gunsten des Angebotes der Arbeitsgemeinschaft in eventu auf Widerruf des Vergabeverfahrens, Ausscheiden sämtlicher Angebote und neuerliche Teilnahme an einem rechtsrichtigen Vergabeverfahren verletzt erachte.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung bringt die Antragstellerin vor, dass der Zuschlag gemäß den Ausschreibungsunterlagen dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen wäre, sohin die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin gefällt hätte werden müssen.

Die Auftraggeberin gehe offenbar davon aus, dass das von der Antragstellerin abgegebene Angebot mit einem nicht behebbaren Mangel behaftet und daher auszuscheiden gewesen sei. Die Richtigkeit der Zuschlagsentscheidung hänge aber in jedem Fall von der Frage ab, ob eine Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin, dh das Ausscheiden ihres Angebotes gerechtfertigt gewesen sei oder gewesen wäre.

Die Antragstellerin verfüge über eine Gewerbeberechtigung für Baumeister, weshalb sie - entgegen der Ansicht der Auftraggeberin - auch eine Befugnis zur Ausführung sämtlicher in der Ausschreibung geforderter Leistungen besitze. Wenn die Auftraggeberin nunmehr vorhält, dass für die Leistungen in der Hauptgruppe 26 eine Befugnis für Elektroinstallationen und in der Hauptgruppe 27 eine Befugnis für Gas- und Sanitärtechnik Voraussetzung sei, setze sie sich damit in Widerspruch zu den eigenen Ausschreibungsunterlagen, zumal dort als Gewerbebezeichnung ausschließlich "Baugewerbe" erwähnt sei. Auftragsgegenstand sei die Errichtung von Schmutzwasser- und Regenwasserkanälen, Abwasserdruckleitungen und Abwasserpumpwerken. Sonstige Arbeiten könnten daher lediglich Nebenleistungen zu diesen in den Kernbereich des Baumeistergewerbes fallenden Leistungen sein.

Zudem sei die Auftraggeberin fälschlich davon ausgegangen, dass es sich bei den Leistungen der Hauptgruppe 26 und 27 mit insgesamt 14,5 % der Angebotssumme um einen wesentlichen Leistungsumfang handle, woraus von der Auftraggeberin auf die mangelnde Befugnis der Antragstellerin zur Leistungserbringung rückgeschlossen worden sei.

 

Im Übrigen sei zu Unrecht davon ausgegangen worden, dass die von der Antragstellerin erst nach Angebotsabgabe benannte V T E E Subunternehmerin sei.

Die Antragstellerin stelle die in den Hauptgruppen 26 und 27 verlangten Materialien nicht selbst her, sondern kaufe diese zu. Soweit die verbleibenden Montageleistungen nicht in den Berechtigungsumfang des Baumeister fallen, ergänzen sie die übrigen ausgeschriebenen (vom Berechtigungsumfang des Baumeisters erfassten) Leistungen und dürfen daher von der Antragstellerin im Rahmen ihrer sonstigen Rechte gemäß § 32 Abs.1 Z1 GewO ausgeführt werden.

 

Zum drohenden Schaden und entgangenen Gewinn wurde seitens der Antragstellerin vorgebracht, dass ihr durch Nichterteilung des Zuschlages ein Gewinnverlust von ca. 30.000 Euro erwachsen würde. Die Antragstellerin errichte in der benachbarten Gemeinde E ebenfalls eine Abwasserbeseitigungsanlage mit den im Wesentlichen gleichen Arbeitsschritten, deshalb könne sie auch einen günstigen Angebotspreis anbieten. Bei Nichterhalt des Auftrages würden Kosten für die Stehzeiten des Personals und für Geräte entstehen. Nebenbei würde der Antragstellerin durch frustrierte Kosten der Angebotslegung ein Schaden von ca. 5.000 Euro erwachsen, sowie auch ein Referenzprojekt verloren gehen, welche von den öffentlichen Auftraggebern jedoch gefordert werden.

Zudem begehrt die Antragstellerin die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin aus, dass der Erlassung kein besonderes Interesse der Auftraggeberin entgegenstehen würde, zumal die Fertigstellung des Projektes mit 22.10.2006 veranschlagt worden sei. Die gegenständlichen Bauleistungen seien in einem Zeitraum von 7-8 Monaten durchführbar und liege auch keine Gefährdung von Leib und Leben infolge einer möglichen Verzögerung der Arbeiten vor. Hingegen würden die Interessen der Antragstellerin verletzt werden, da eine bloße Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufzuwiegen vermögen.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Gemeinde H als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Von der Ziviltechniker OEG Dipl.-Ing. E & P als vergebende Stelle wurde am 17.8.2005 eine Stellungnahme bezüglich des Nachprüfungsverfahrens abgegeben, ohne jedoch Gründe bekannt zu geben, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Die Gemeinde H ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5,923.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z3 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

 

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte B E, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

 

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht,
1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl.
B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, die Fertigstellung wurde mit 22.10.2006 projektiert, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9). Es hat daher die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Wimmer

 
 

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