VwSen-550233/2/Kl/Pe VwSen550234/4/Kl/Pe

Linz, 21.09.2005

VwSen-550234/4/Kl/Pe Linz, am 21. September 2005

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der L & L V GesmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J K, vom 15.9.2005 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der Auftraggeberin L AG für Energie, Telekommunikation, Verkehr und Kommunale Dienste betreffend das Vorhaben "Erweiterung C L AG, Lieferung und Aufstellung von ca. 550 Stehleuchten mit EVG für direkte und indirekte Beleuchtung" zu Recht erkannt:

1. Die Anträge werden als unzulässig zurückgewiesen.

 

2. Gleichzeitig wird der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren abgewiesen.

zu I.: §§ 1 und 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl.Nr. 153/2002 iVm § 132 Abs.3 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. Nr. 99/2002.

zu II.: § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBL. Nr. 153/2002.

1. Mit Eingabe vom 15.9.2005 wurde von der L & L V GesmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der geleisteten Pauschalgebühren beantragt.

Hiezu wurde von der Antragstellerin begründend vorgebracht, dass die Auftraggeberin die Lieferung und Aufstellung von ca. 450 Stehleuchen mit EVG für direkte und indirekte Beleuchtung, entgegen der Vergabebekanntmachung von ca. 550 Stehleuchten, ausgeschrieben habe. Unter Pos. 31 34 01 0 des Leistungsverzeichnisses (LV) wurden neben den technischen Anforderungen an die Leuchten festgelegt, dass die formale, somit optische Ausführung ähnlich dem Fabrikat "Selux", Type "SX 675 003 455" sein solle. Als Zuschlagskriterien wurden unter Pos. 00 04 des LV der Preis mit einer Gewichtung von 83 %, zusätzliche Jahre der Gewährleistung mit einer Gewichtung von 2 % und das architektonische Gesamtkonzept mit einer Gewichtung von 15 % festgelegt.

Die Antragstellerin ersuchte am 10.7.2005 um Zusendung der Ausschreibungsunterlagen. In der Folge wurde die Antragstellerin am 1.8.2005 eingeladen, ein Angebot entsprechend den Ausschreibungsunterlagen einzureichen. Von der Antragstellerin wurde ein Angebot mit einem Nettopreis von 82.890 Euro und einer Verlängerung der Gewährleistungsfrist um 3 Jahre eingebracht. Die Antragstellerin bot sohin eine Stehleuchte inkl. Leuchtmittel und Aufstellung zu einem Nettopreis von 176,20 Euro an. Von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin wurde eine Stehleuchte ebenfalls inkl. Leuchtmittel und Aufstellung in der Höhe von 253,50 Euro angeboten, sohin wesentlich teurer als jene der Antragstellerin. Die Auftraggeberin teilte der Antragstellerin im Schreiben vom 2.9.2005 mit, dass ihr Angebot auszuscheiden gewesen wäre, weil das angebotene Produkt als optisch nicht gleichwertig zu bewerten gewesen wäre.

Des weiteren führt die Antragstellerin zu der Rechtsverletzung des Abweichens der Auftraggeberin von den Ausschreibungsbedingungen aus, dass unter der Pos. 00 04 02 des LV das Zuschlagskriterium "Architektonisches Gesamtkonzept" mit 15 % gewichtet werde. Unter Pos. 31 34 01 0 des LV werde gefordert, dass die formale Ausführung der angebotenen Produkte ähnlich wie das Leitprodukt Selux, Type SX 675 003 455 sein solle. Unter Pos. 00 01 01 A des LV finde sich die Bestimmung, wonach in dem Fall, dass der Nachweis der Qualitätsgleichwertigkeit nicht erbracht werde, die im LV vom Ausschreiber namentlich angeführten Erzeugnisse zum Angebotspreis zu verwenden seien. Weiters behalte sich die Auftraggeberin vor, auf das Ausführen der beispielhaft angeführten Erzeugnisse zu bestehen, sofern die angebotenen Erzeugnisse das Ändern der Architekten- oder Statikerpläne erfordern.

Bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Architektonisches Gesamtkonzept" habe die Auftraggeberin bei der Prüfung der Angebote zusätzliche, den Bietern nicht bekannt gegebene Bewertungskriterien herangezogen. So wurde das in Rede stehende Zuschlagskriterium in weitere neun Subkriterien, nämlich 1. Beleuchtungsmessung, 2. Variabilität der Gestaltungsmöglichkeiten, 3. Sockel/schlechte Fußbefestigung, 4. Gewicht, 5. Kabelwahl ohne Aufpreis, 6. Verschmutzung, 7. Reinigung, 8. Blendung und 9. Ausführung, aufgegliedert. Die Bewertung der vier zugelassenen Angebote und auch des Leitproduktes sei in den Subkriterien 1. bis 3. sowie 9. anscheinend nach Schulnoten erstellt worden.

Dadurch, dass die Auftraggeberin weitere, in der Bekanntmachung nicht vorhandene Zuschlagskriterien der Bewertung der Angebote zugrunde gelegt habe, habe sie nicht nur gegen das Gebot der Bekanntmachung der Zuschlagskriterien spätestens mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe iSd § 23 BVergG, sondern auch gegen den immanenten Transparenz- und Gleichheitsgrundsatz verstoßen. Die Auftraggeberin habe entgegen diesen Grundsätzen jedenfalls betreffend das Zuschlagskriterium "Architektonisches Gesamtkonzept" eine objektiv nachvollziehbare Bestbieterermittlung unterlassen, woraus schließlich eine nicht überprüfbare Zuschlagsentscheidung resultierte. Auch habe die Auftraggeberin keine Niederschrift über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis iSd § 95 Abs.1 BVergG verfasst, aus denen sich die wesentlichen Umstände für die Zuschlagsentscheidung eruieren ließen.

Die Auftraggeberin habe die gegenständliche Vergabe im Verhandlungsverfahren ausgeschrieben, jedoch sei der Antragstellerin nicht die Möglichkeit der Legung eines letzten und besten Angebotes eingeräumt, sondern das Angebot lediglich mit "nicht genügend" im Sinne von nicht ausschreibungskonform ausgeschieden worden. Richtigerweise hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin davon in Kenntnis setzen müssen, dass sie ihr Angebot als nicht gleichwertig mit der ausgeschriebenen Leistung erachte. In weiterer Folge hätte es zu Verhandlungen darüber kommen müssen, welche technischen und optischen Spezifikationen von der Auftraggeberin gefordert werden, damit die Antragstellerin die Gelegenheit gehabt hätte, ein (nach Meinung der Auftraggeberin) besseres als das bisherige, respektive ein mit den Ausschreibungsunterlagen korrespondierendes Angebot zu legen.

Durch die rechtswidrige Entscheidung der Auftraggeberin drohe der Antragstellerin ein Schaden von ca. 16.900 Euro. Dieser Betrag setzt sich aus Erstellung des Angebotes, Teilnahme am Vergabeverfahren sowie dem entgangenen Gewinn zusammen.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bringt die Antragstellerin vor, dass ihr bei Nichterlassung der einstweiligen Verfügung nur mehr die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen übrig bleibe und sie ein Referenzprojekt verlieren würde.

Demgegenüber würden keinerlei Interessen der Auftraggeberin entgegenstehen. Im Gegenteil liege ein öffentliches Interesse auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel gerade in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die L AG für E, T, V und K D als Auftraggeberin und die M L GmbH als ausschreibende und vergebende Stelle am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

Die Auftraggeberin verweist in ihrer Stellungnahme vom 19.9.2005 auf den Umstand, dass die gegenständliche Ausschreibung im Sektorenbereich erfolgte und daher - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - die Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs.3 BVergG, nämlich von einer Woche, zum Tragen komme. Da der Antragstellerin am 1.9.2005 die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben wurde, habe die Stillhaltefrist mit 8.9.2005 geendet. Der mit 15.9.2005 eingebrachte Antrag sei verfristet und somit unzulässig eingebracht worden. Am 13.9.2005 wurde der Zuschlag an die W L GmbH als Bestbieterin erteilt. Als Beweis hiefür wurde der Bestellschein, datiert mit 13.9.2005, der Stellungnahme angeschlossen. Auch sei nicht die L AG Auftraggeberin, sondern die M L GmbH. Im Übrigen ergingen hinsichtlich der Vorwürfe im Antrag der Antragstellerin nähere Ausführungen. Weiters wurden die Vergabeunterlagen gemäß Aufforderung des Oö. Verwaltungssenates vorgelegt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Die L AG steht zu 100 % im Eigentum der Stadt Linz und ist daher öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z2 BVergG bzw. des § 1 Abs.2 Z4 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 473.000 Euro bei Lieferaufträgen iSd § 10 Abs.1 Z1 BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

Entgegen dem Vorbringen der L AG, nicht Auftraggeberin zu sein, wurde die Stellungnahme vom 19.9.2005 von der L AG eingebracht. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen ist ersichtlich, dass schon in der Bekanntmachung in der ALZ, Folge 14, Seite 27, die L AG als Auftraggeberin aufscheint, die benannte M L AG hingegen als ausschreibende Stelle bezeichnet wird. Auch das Protokoll über die Angebotsöffnung vom 2.8.2005 weist "L AG - Einkauf" auf. Die Zuschlagsentscheidung vom 1.9.2005 wurde mit dem Briefkopf "L AG - M" erlassen, gezeichnet von der M L GmbH. Das Bestellschreiben vom 13.9.2005 an die W L GmbH erfolgte ebenfalls von der L AG M (Briefkopf). Demnach erfolgt die Rechnungslegung an die M L GmbH, der Zahlungsausgleich durch die L AG.

Gemäß § 20 Z4 BVergG ist Auftraggeberin jede natürliche oder juristische Person, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt. Vergebende Stelle ist jene Organisationseinheit oder jener Bevollmächtigter als Auftraggeber, die bzw. der das Vergabeverfahren durchgeführt (§ 20 Z36 BVergG).

Entsprechend dieser Legaldefinition unter Hinweis insbesondere auf die Bekanntmachung und den Schriftverkehr geht klar die M L GmbH als vergebende Stelle und die L AG als Auftraggeberin hervor.

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig, er ist aber nicht zulässig.

3.2. Mit gegenständlichem Nachprüfungsantrag wurde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 1.9.2005 begehrt. Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.dd BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Die Anfechtungsfrist beträgt gemäß der Anlage Teil II Z4 zu § 9 Oö. VNPG 14 Tage ab Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung (Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG). Diese Frist gilt gemäß der Überschrift zu Teil II der Anlage ausdrücklich auch für den Sektorenbereich, zumal ausdrücklich auf § 10 Abs.2 BVergG hingewiesen wurde. Der Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig eingebracht.

Gemäß § 132 Abs.1 BVergG hat der Auftraggeber den Bietern gleichzeitig, unverzüglich und nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

Gemäß § 132 Abs.3 BVergG darf der Zuschlag im Unterschwellenbereich bei sonstiger Nichtigkeit nicht innerhalb einer Stillhaltefrist von einer Woche ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß Abs.1 erteilt werden.

Wie die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme zu Recht ausführte, endete daher die Stillhaltefrist am 8.9.2005. Mit Schreiben vom 13.9.2005, welches den dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegten Unterlagen angeschlossen wurden, wurde die ausgeschriebene Lieferung bei der präsumtiven Bestbieterin bestellt und daher der Zuschlag erteilt.

Gemäß § 131 Abs.4 BVergG gelten hinsichtlich des Zuschlages im Übrigen die §§ 99, 101 und 102.

Gemäß § 102 Abs.1 BVergG ist der Zuschlag u.a. durch Bestellschein zu erteilen und kommt gemäß § 101 BVergG das Vertragsverhältnis zu dem Zeitpunkt zustande, zu dem der Bieter die schriftliche Verständigung von der Annahme seines Angebotes erhält.

Es wurde daher der Zuschlag rechtmäßig und rechtswirksam erteilt.

Im Grunde des obzit. § 2 Abs.2 Oö. VNPG ist aber eine Nichtigerklärung einer rechtswidrigen Entscheidung sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur bis zur Zuschlagserteilung zulässig bzw. der Unabhängige Verwaltungssenat nur bis zur Zuschlagserteilung zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung und zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen zuständig. In Folge der rechtswirksamen Zuschlagserteilung war daher das angestrebte Begehren unzulässig und musste daher zurückgewiesen werden.

4. Weil die Antragstellerin nicht obsiegte, war ihr gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG ein Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren nicht zu zuerkennen.

5. Im gegenständlichen Verfahren betreffend einstweilige Verfügung und Nachprüfung sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 116 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Sektoren, Stillhaltefrist, Zuschlag rechtmäßig, Antrag rechtzeitig aber unzulässig