VwSen-550238/4/Wim/Rd/Wü

Linz, 10.10.2005

VwSen-550238/4/Wim/Rd/Wü Linz, am 10. Oktober 2005

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der B E A P und R L. M C S, W, vertreten durch Rechtsanwälte S-Ö, B, W, vom 4.10.2005 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde Vorchdorf betreffend die "Sanierung der Altlast 064 'K in V" zu Recht erkannt:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl.Nr. 153/2002.

1. Mit Eingabe vom 4.10.2005 wurde von der B E A P und R L M.C.S. M C S (im Folgenden Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung zu untersagen, gestellt; gleichzeitig wurde auch die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

Begründend wurde dabei vorgebracht, dass die Auftraggeberin ein offenes Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich, konkret die Sanierung der Altlast "K" eingeleitet habe. Die Sanierung umfasse neben der Baustellenbereinigung insbesondere die vollständige Räumung, einschließlich der Vorbehandlung, den Transport und die Entsorgung des Altlastenmaterials.

Nach Pkt 2.2. der Ausschreibungsunterlagen stellen neben dem Preis auch die "Umweltgerechtigkeit der Leistungserbringung" und das "Umsetzungskonzept der Sanierung/Qualitätssicherung" Zuschlagskriterien dar. Nach Pkt 2.8. der Ausschreibungsunterlagen sind Alternativangebote zugelassen, jedoch ohne Festlegung von Mindesterfordernissen.

Mit Schreiben vom 20.9.2005 sei von der Auftraggeberin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag dem Alternativangebot der B B GmbH zu erteilen. Am 30.9.2005 habe die Auftraggeberin auf zweimaligem Ersuchen hin die Gründe für die Nichtberücksichtigung bzw die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt gegeben. Darin sei mitgeteilt worden, dass zunächst eine preisliche Reihung der Angebote erfolgte und das Angebot der Antragstellerin preislich an vierter Stelle gereiht worden sei. Die preislich erst- und drittgereihten Angebote seien ausgeschieden worden. Als Angebot mit dem niedrigsten (Netto-)Gesamtpreis habe das Alternativangebot der B B GmbH 75 Punkte erhalten; die Bewertung der restlichen Zuschlagskriterien habe eine Gesamtpunkteanzahl von 98,50 Punkten ergeben. Das Angebot der Antragstellerin (nach Ausscheidung) als zweitgereihtes (Haupt-)Angebot sei im Hinblick auf das Zuschlagskriterium Preis mit 71,52 Punkten bewertet worden. Eine Bewertung im Hinblick auf die anderen Zuschlagskriterien sei nicht erfolgt, da selbst bei Annahme der Höchstpunktezahl der übrigen Zuschlagskriterien lediglich eine Maximalpunkteanzahl von 92,52 Punkten zu erreichen gewesen wäre.

Die Antragstellerin führt weiters aus, dass ihr ein beträchtlicher finanzieller und sonstiger Schaden drohe, konkret der Verlust der Chance, in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erhalten. Bei Nichtdurchführung des Auftrages würde ihr zudem ein Deckungsbeitrag bzw Gewinn in Höhe von 8.300 Euro entgehen. Darüber hinaus würde auch noch ein Schaden in Form von frustrierten Aufwendungen und bisher aufgelaufenen Teilnahmekosten von ca. 7.500 Euro entstehen und überdies der Verlust eines Referenzprojektes drohen.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf ein rechtskonformes Vergabeverfahren, insbesondere im Recht auf rechtskonforme Bewertung ihres ausschreibungs- und vergaberechtskonformen Angebotes sowie auf Zuschlagserteilung und in ihrem Recht auf Transparenz und Nachprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung verletzt.

Als Rechtswidrigkeit bezeichnet die Antragstellerin das Fehlen der Mindestanforderungen für Alternativangebote sowie das Unterlassen einer vollständigen Angebotsprüfung.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führt die Antragstellerin im Detail weiter aus, dass die Interessenabwägung zu ihren Gunsten auszufallen habe, da nur die Interessen der Antragstellerin bei der Fortführung des Vergabeverfahren bedroht seien. Durch diese vorläufige Maßnahme würden keinerlei berücksichtigungswürdige Interessen der Auftraggeberin geschädigt werden. Es bestehe kein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde Vorchdorf als Auftraggeberin sowie die vergebende Stelle am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Am 6.10.2005 äußerte sich die vergebende Stelle dahingehend, dass der Stattgebung der einstweiligen Verfügung sehr wohl besondere öffentliche Interessen entgegenstehen würden, zumal eine Verzögerung des Sanierungsbeginnes den Verlust von Fördergeldern zur Folge haben könnte und dadurch auch die Schaffung des Hochwasserretentionsraumes für den Fall von Hochwasser im Bereich der Laudach gefährdet sei.

Die Sanierung könne nur bei trockenem Wetter in Angriff genommen und durchgeführt werden. Dies gelte für abzutransportierendes Material auf eine Massenabfalldeponie aber auch für jenes hochkontaminierte Material, das vor dem Abtransport mit Kalk stabilisiert werden muss. Durch die einmonatige Zeitverzögerung müsse davon auszugehen sein, dass witterungsbedingt mit der Sanierung nicht mehr begonnen werden könne. Für die Dringlichkeit spreche auch der Umstand, dass der terminisierte Sanierungsbeginn mit einer Pönale versehen worden sei.

Die Sanierung einer Altlast, die auch eine Maßnahme der präventiven Gesundheitsvorsorge darstellt, sei höher zu gewichten, als bloße finanzielle Erwägungen.

Es werde daher die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Die Marktgemeinde V ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5,923.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z3 BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG und sind somit die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und erfüllt auch die Voraussetzungen nach § 6 Oö. VNPG.

Da der gestellte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung verbunden wurde, liegt ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vor, sodass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 11 Oö. VNPG zulässig ist, zumal es sich bei der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin auch um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 3 Oö. VNPG iVm § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG handelt.

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

Der Oö. Verwaltungssenat verkennt nicht die Notwendigkeit der Sanierung der Altlast 064 "Kitzmantel". Sollte, wie von der Auftraggeberin ins Treffen geführt wurde, die Verzögerung des Sanierungsbeginns von einem Monat tatsächlich so gravierende gesundheitsgefährdende Schädigungen der Öffentlichkeit hervorrufen, stellt sich für den Oö. Verwaltungssenat die Frage, warum seitens der Behörde nicht sofort ohne unnötigen Aufschub (Stichwort: "Gefahr im Verzug") wenigstens Maßnahmen zur Sicherung der Altlast gesetzt wurden, nämlich dahingehend, dass das kontaminierte Erdreich unverzüglich abzutragen sei.

In Anbetracht der Tatsache, dass die Problematik der Altlast "Kitzmantel" seit mehreren Jahren bekannt ist, stellt die Verzögerung des Sanierungsbeginns um einen Monat keine unverhältnismäßige Maßnahme dar.

Sofern die Arbeiten, wie behauptet, tatsächlich so witterungsabhängig sind, hätte die Auftraggeberin den Durchführungsbeginn in den Frühjahr- bzw. spätestens in den Sommermonaten ansetzen müssen. Sollte ein bloß einmonatiger Verzug bereits zu Problemen führen, muss sich die Auftraggeberin bzw. die vergebende Stelle dies mangels ausreichend vorausschauender Planung selbst anlasten.

Gleiches muss auch für das Vorbringen der Auftraggeberin gelten, wonach die Sanierung des Projektes fast zur Gänze aus Fördermitteln von Bund und Land finanziert werde und bei Verzögerung deren Gewährleistung und somit die generelle Durchführung des Vorhabens in Frage gestellt werden könnte. Überdies handelt es sich dabei nur um Mutmaßungen, deren Zutreffen nicht näher belegt wurde.

Der Umkehrschluss, allein aus der Tatsache der Sanierungsbedürftigkeit einer Altlast, ein solches öffentliches Interesse ableiten zu können, das die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausschließt, ist nicht zulässig. Hier muss jedenfalls von einer Einzelfallbeurteilung ausgegangen werden. Auch der Umstand, dass es die vergebende Stelle als ein mögliches Szenario ansieht, die Chromkontaminationen nicht zu beseitigen, spricht gegen die extreme Dringlichkeit.

Auch die Schaffung eines nur zusätzlichen bisher noch nicht bestehenden Hochwasserretentionsraumes für den Fall eines Hochwassers der Laudach, stellt keinen Grund dar, aus dem geschlossen werden kann, dass eine Gefährdung von Leib und Leben aktuell ist.

Es hat daher die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann.

Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten sind bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 31 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Wimmer