Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550244/2/Kl/Pe

Linz, 08.11.2005

 

 

 

VwSen-550244/2/Kl/Pe Linz, am 8. November 2005

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Feststellungsantrag der L T V VertriebsgesmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J K, vom 24.10.2005 im Vergabeverfahren der Auftraggeberin L AG betreffend Vergabeverfahren "Erweiterung Center L AG, Lieferung und Aufstellung von ca. 550 Stück Stehleuchten mit EVG für direkte und indirekte Beleuchtung", zu Recht erkannt:

 

 

  1. Der Feststellungsantrag wird als unzulässig zurückgewiesen.

     

  2. Gleichzeitig wird der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren abgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: §§ 1 und 8 Abs.3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

zu II.: § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBL. Nr. 153/2002.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 24.10.2005, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 3.11.2005, wurde von der L T V VertriebsgesmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Feststellung, dass im Vergabeverfahren "Erweiterung Center L AG, Lieferung und Aufstellung von ca. 550 Stück Stehleuchten mit EVG für direkte und indirekte Beleuchtung" der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG oder die dazu ergangenen Verordnungen nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, sowie der Antrag auf Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren gestellt.

 

Hiezu wurde von der Antragstellerin begründend vorgebracht, dass die Auftraggeberin die Lieferung und Aufstellung von ca. 450 Stehleuchen mit EVG für direkte und indirekte Beleuchtung, entgegen der Vergabebekanntmachung von ca. 550 Stehleuchten, ausgeschrieben habe. Unter Pos. 31 34 01 0 des Leistungsverzeichnisses (LV) wurden neben den technischen Anforderungen an die Leuchten festgelegt, dass die formale, somit optische Ausführung ähnlich dem Fabrikat "Selux", Type "SX 675 003 455" sein solle. Als Zuschlagskriterien wurden unter Pos. 00 04 des LV der Preis mit einer Gewichtung von 83 %, zusätzliche Jahre der Gewährleistung mit einer Gewichtung von 2 % und das architektonische Gesamtkonzept mit einer Gewichtung von 15 % festgelegt.

Die Antragstellerin ersuchte am 10.7.2005 um Zusendung der Ausschreibungsunterlagen. In der Folge wurde die Antragstellerin am 1.8.2005 eingeladen, ein Angebot entsprechend den Ausschreibungsunterlagen einzureichen. Von der Antragstellerin wurde ein Angebot mit einem Nettopreis von 82.890 Euro und einer Verlängerung der Gewährleistungsfrist um drei Jahre eingebracht. Die Antragstellerin bot sohin eine Stehleuchte inkl. Leuchtmittel und Aufstellung zu einem Nettopreis von 176,20 Euro an. Von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin wurde eine Stehleuchte ebenfalls inkl. Leuchtmittel und Aufstellung in der Höhe von 253,50 Euro angeboten, sohin wesentlich teurer als jene der Antragstellerin. Die Auftraggeberin teilte der Antragstellerin im Schreiben vom 2.9.2005 mit, dass ihr Angebot auszuscheiden gewesen wäre, weil das angebotene Produkt als optisch nicht gleichwertig zu bewerten gewesen wäre.

 

Des weiteren führt die Antragstellerin zu der Rechtsverletzung des Abweichens der Auftraggeberin von den Ausschreibungsbedingungen aus, dass unter der Pos. 00 04 02 des LV das Zuschlagskriterium "Architektonisches Gesamtkonzept" mit 15 % gewichtet werde. Unter Pos. 31 34 01 0 des LV werde gefordert, dass die formale Ausführung der angebotenen Produkte ähnlich wie das Leitprodukt Selux, Type SX 675 003 455 sein solle. Unter Pos. 00 01 01 A des LV finde sich die Bestimmung, wonach in dem Fall, dass der Nachweis der Qualitätsgleichwertigkeit nicht erbracht werde, die im LV vom Ausschreiber namentlich angeführten Erzeugnisse zum Angebotspreis zu verwenden seien. Weiters behalte sich die Auftraggeberin vor, auf das Ausführen der beispielhaft angeführten Erzeugnisse zu bestehen, sofern die angebotenen Erzeugnisse das Ändern der Architekten- oder Statikerpläne erfordern.

Bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Architektonisches Gesamtkonzept" habe die Auftraggeberin bei der Prüfung der Angebote zusätzliche, den Bietern nicht bekannt gegebene Bewertungskriterien herangezogen. So wurde das in Rede stehende Zuschlagskriterium in weitere neun Subkriterien, nämlich 1. Beleuchtungsmessung, 2. Variabilität der Gestaltungsmöglichkeiten, 3. Sockel/schlechte Fußbefestigung, 4. Gewicht, 5. Kabelwahl ohne Aufpreis, 6. Verschmutzung, 7. Reinigung, 8. Blendung und 9. Ausführung, aufgegliedert. Die Bewertung der vier zugelassenen Angebote und auch des Leitproduktes sei in den Subkriterien 1. bis 3. sowie 9. anscheinend nach Schulnoten erstellt worden.

 

Dadurch, dass die Auftraggeberin weitere, in der Bekanntmachung nicht vorhandene Zuschlagskriterien der Bewertung der Angebote zugrunde gelegt habe, habe sie nicht nur gegen das Gebot der Bekanntmachung der Zuschlagskriterien spätestens mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe iSd § 23 BVergG, sondern auch gegen den immanenten Transparenz- und Gleichheitsgrundsatz verstoßen. Die Auftraggeberin habe entgegen diesen Grundsätzen jedenfalls betreffend das Zuschlagskriterium "Architektonisches Gesamtkonzept" eine objektiv nachvollziehbare Bestbieterermittlung unterlassen, woraus schließlich eine nicht überprüfbare Zuschlagsentscheidung resultierte. Auch habe die Auftraggeberin keine Niederschrift über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis iSd § 95 Abs.1 BVergG verfasst, aus denen sich die wesentlichen Umstände für die Zuschlagsentscheidung eruieren ließen.

 

Die Auftraggeberin habe die gegenständliche Vergabe im Verhandlungsverfahren ausgeschrieben, jedoch sei der Antragstellerin nicht die Möglichkeit der Legung eines letzten und besten Angebotes eingeräumt, sondern das Angebot lediglich mit "nicht genügend" im Sinne von nicht ausschreibungskonform ausgeschieden worden. Richtigerweise hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin davon in Kenntnis setzen müssen, dass sie ihr Angebot als nicht gleichwertig mit der ausgeschriebenen Leistung erachte. In weiterer Folge hätte es zu Verhandlungen darüber kommen müssen, welche technischen und optischen Spezifikationen von der Auftraggeberin gefordert werden, damit die Antragstellerin die Gelegenheit gehabt hätte, ein (nach Meinung der Auftraggeberin) besseres als das bisherige, respektive ein mit den Ausschreibungsunterlagen korrespondierendes Angebot zu legen.

 

Die Antragstellerin erachte sich daher in ihren Bieterrechten namentlich in ihrem Recht auf vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung verletzt. Die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten des Abweichens der Auftraggeberin von den Ausschreibungsbedingungen, der Unterlassung einer objektiv nachvollziehbaren Bestbieterermittlung und der Unterlassung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens waren auch von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens, weil die Antragstellerin, wäre ihr Angebot nicht in rechtswidriger Weise ausgeschieden worden, als Bestbieterin jedenfalls den Zuschlag erhalten hätte müssen.

 

Durch die dargestellten von der Auftraggeberin verschuldeten Rechtsverstöße sei der Antragstellerin ein Schaden für die Erstellung des Angebotes und die Teilnahme am Vergabeverfahren in Höhe von 2.500 Euro und ein Schaden aus entgangenem Gewinn wegen Nichtzustandekommens des Leistungsvertrages in Höhe von zumindest 14.400 Euro entstanden.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat in die von der Auftraggeberin mitgesandten Unterlagen Einsicht genommen. Weiters hat der Oö. Verwaltungssenat die Bezugsakten zu VwSen-550233 und VwSen-550234 beigeschafft und eingesehen.

 

Mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 21.9.2005, VwSen-550233/2 und VwSen-55234/4/Kl/Pe, wurde ein Antrag der nunmehrigen Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Grunde der §§ 1 und 2 Oö. VNPG iVm § 132 Abs.3 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) als unzulässig zurückgewiesen, weil die Zuschlagsentscheidung vom 1.9.2005 zwar in der Anfechtungsfrist gemäß der Anlage Teil II Z4 zu § 9 Oö. VNPG aber nach der nach Ablauf der Stillhaltefrist gemäß § 130 Abs.3 BVergG erfolgten Zuschlagserteilung angefochten wurde. Der Zuschlag an die Bestbieterin W L GmbH wurde mit Bestellschein vom 13.9.2005 erteilt, der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wurde am 15.9.2005 eingebracht.

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Die L AG steht zu 100 % im Eigentum der Stadt L und ist daher öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z2 BVergG bzw. des § 1 Abs.2 Z4 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 473.000 Euro bei Lieferaufträgen iSd § 10 Abs.1 Z1 BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt dem Oö. VNPG; es sind die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Zur Eigenschaft als Auftraggeberin wird im Übrigen auf das bereits zitierte Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 21.9.2005, VwSen-550234/4/Kl/Pe, hingewiesen.

 

3.2. Mit dem gegenständlichen Antrag wurde die Feststellung des Vorliegens der behaupteten Rechtsverstöße nach Zuschlagserteilung begehrt.

 

Gemäß § 8 Abs.2 Oö. VNPG ist ein Nachprüfungsantrag nach erfolgter Zuschlagserteilung in der Frist von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Zuschlages zu stellen.

 

Die Antragstellerin hat mit Zustellung des vorher zitierten Erkenntnisses am 23.9.2005 Kenntnis von der Zuschlagserteilung erlangt. Der Feststellungsantrag ist daher rechtzeitig eingebracht. Der Antrag erfüllt auch die Voraussetzungen gemäß § 8 Abs.1 Oö. VNPG.

 

3.3. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VNPG ist nach Zuschlagserteilung der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG oder die dazu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

 

Gemäß § 8 Abs.3 Oö. VNPG ist ein Antrag gemäß § 2 Abs.3 unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 3 geltend gemacht hätte werden können.

 

Der gegenständliche Feststellungsantrag enthält gleichlautende Sachverhalts- und Rechtsdarstellungen wie der Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung im Verfahren zu VwSen-550234. Durch den Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung wurde zwar die Antragsfrist von 14 Tagen ab Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung gemäß der Anlage Teil II Z4 zu § 9 Oö. VNPG eingehalten, allerdings wurde der Zuschlag innerhalb dieser Anfechtungsfrist, aber nach Ablauf der gemäß § 132 Abs.3 BVergG im Sektorenbereich im Unterschwellenbereich geregelten Stillhaltefrist von einer Woche ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erteilt.

 

Es hätte daher die Antragstellerin bereits innerhalb der einwöchigen Stillhaltefrist einen Antrag auf Nichtigerklärung stellen können und so den behaupteten Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 3 Oö. VNPG geltend machen können.

 

Wie nämlich der Kommentar zu der inhaltlich gleichlautenden Regelung des § 168 Abs.3 BVergG ausführt, wird "in § 168 Abs.3 nunmehr auch die Subsidiarität des Feststellungsverfahrens explizit festgelegt. In den Fällen jedoch, in denen eine Zuschlagsentscheidung nicht bekannt zu geben (siehe dazu § 100 Abs.1 und § 132 Abs.1) ist, ist ein Feststellungsverfahren stets möglich." (vgl. Hahnl, BVergG, NwV, S. 691).

 

Es war daher der gegenständliche Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen.

 

4. Im Grunde der Zurückweisung konnte daher eine mündliche Verhandlung gemäß

§ 12 Abs.2 Z1 Oö. VNPG entfallen.

 

5. Weil die Antragstellerin nicht obsiegte, war ihr gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG ein Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren nicht zuzuerkennen.

 

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Klempt

 

 

Beschalgwortung:

Rechtsverstoß, Feststellung, Geltendmachung vor Zuschlagserteilung möglich, kurze Sperrfrist

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 29. Oktober 2008, Zl.: 2005/04/0305-8

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