VwSen-550251/10/Kl/Pe

Linz, 09.01.2006

VwSen-550251/10/Kl/Pe Linz, am 9. Jänner 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Nachprüfungsantrag der B S- und P GmbH, H & F Bgesellschaft mbH & Co KG, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH F H & P, im Vergabeverfahren der W- und D S S GmbH betreffend die Ausschreibung "Aufschließung des W S S, Zone E und D; Ausschreibung von Erd-, Baumeister-, Rohrverlegungs- und Brückenbauarbeiten", nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 3.1.2006 zu Recht erkannt:

Der Nachprüfungsantrag vom 15.12.2005, die Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2005 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Gebührenersatz abgewiesen.

§§ 1, 2, 3 und 13 und 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 93 und 98 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. Nr.99/2002.

1. Mit Eingabe vom 14.12.2005, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 15.12.2005, wurde von der B S- und P GmbH, H & F Bgesellschaft mbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2005 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Gleichzeitig wurde auch die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren begehrt.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Auftraggeberin Erd-, Baumeister-, Rohrverlegungs- und Brückenbauarbeiten für die Aufschließung des W S S Zone D und E öffentlich ausgeschrieben habe. In der Ausschreibung sei festgelegt worden, dass die Vergabe nach der Ö-Norm A2050 erfolge. Zudem seien keine Zuschlagskriterien darin genannt worden, weshalb der Zuschlag dem Billigstbieter zu erteilen sei.

Die Antragstellerin habe sich an der Ausschreibung beteiligt und ausschreibungskonform angeboten; das Angebot sei auch in die Bewertung aufgenommen worden. Bei den Straßenbauarbeiten habe die Antragstellerin das mit Abstand billigste und damit auch beste Angebot gelegt. Auch sei das Angebot bei einer Kombination Straße/Brücke noch immer das Beste.

Am 30.11.2005 sei von der S & P Z GesmbH als vergebende Stelle mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag in Kombination mit den Brückenbauarbeiten der Firma A M B GmbH zu erteilen. In der Folge sei von der Antragstellerin um Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes, ersucht worden. Hiezu wurde von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass bei der Vergabe die Kombination Straße/Brücke gewählt worden sei und dabei die A M als Billigstbieterin hervorgegangen sei. Gegen diese Ausführung wurde umgehend widersprochen und der Auftraggeberin mitgeteilt, dass auch bei einer gemeinsamen Vergabe die Antragstellerin Billigstbieterin sei, zumal der Preisunterschied immerhin noch 10 % betragen habe. Im Anschluss daran wurde von der vergebenden Stelle vorgebracht, dass die A M im Zuge der Verhandlungen nach Angebotseröffnung ihren Angebotspreis soweit verbessert habe, dass diese nunmehr Billigstbieterin sei.

Die Zuschlagsentscheidung wurde am 30.11.2005 der Antragstellerin bekannt gegeben, der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist sohin rechtzeitig.

Die angefochtene Entscheidung sei aus folgenden Gründen rechtswidrig:

Die W- und D S S GmbH sei öffentlicher Auftraggeber iSd § 1 Oö. VNPG bzw iSd § 7 BVergG. Die GmbH ist rechtsfähig. Sie sei zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind. Sie diene nämlich der Betriebsansiedlung im Interesse der S S. Die Gründung der Gesellschaft sei aus diesem Grund von der S S organisiert worden. Die Verbindung zur S S sei auch aus der Homepage der Auftraggeberin ersichtlich. Der Gesellschaft sei von der S S Grund und Boden ohne fremdübliches Entgelt zur Verfügung gestellt worden. Die Finanzierung der Gesellschaft erfolge auf diesem Umweg durch die S S. Die S S sei auch in die Leitung und Aufsicht des Unternehmens eingebunden. Der Bürgermeister sei Aufsichtsratvorsitzender. Weitere Aufsichtsratsmitglieder seien entweder Mitglieder des Gemeinderates oder von der Gemeinde namhaft gemacht worden. Einer von zwei Geschäftsführen sei Mag. L, der gleichzeitig Finanzdirektor der S S ist. Auch sei die Auswahl des zweiten Geschäftsführers Mag. O im Einvernehmen mit der S S erfolgt. Dass es neben der indirekten Finanzierung durch billige Zurverfügungstellung von Grund und Boden weitere direkte Finanzierung der Gesellschaft durch die S S gibt, könne nur vermutet werden. Es sei daher die vergebende Stelle ein öffentlicher Auftraggeber.

Für öffentliche Auftraggeber gelte der materielle Teil des Bundesvergabegesetzes. Die ausschreibende Stelle habe sich den Bestimmungen der Ö-Norm A 2050 unterworfen. In jedem Fall gelte ein Verhandlungsverbot. Preisnachlässe, die durch Verhandlungen nach Angebotseröffnung erst gewährt wurden, sind bei der Zuschlagsentscheidung außer Acht zu lassen. Der Zuschlag stehe daher sowohl bei den Straßenbauarbeiten allein als auch bei einer Kombination Straße-Brücke der Antragstellerin zu.

Die Antragstellerin habe ein massives und berechtigtes Interesse am Vertragsabschluss. Durch die angekündigte Zuschlagserteilung an die A M drohe ein gravierender Schaden, der insbesondere die Kosten der Angebotserstellung, den Verdienstentgang sowie die verloren gehende Auslastung umfasse. Auch drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

Darüber hinaus erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages sowie in ihrem Recht auf Vergabe nach den Grundsätzen eines freien und lauteren Wettbewerbes verletzt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die W- und D S S GmbH sowie die vergebende Stelle am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

Im Namen und im Auftrag der Auftraggeberin wurde von der vergebenden Stelle am 19.12.2005 in einer Stellungnahme mitgeteilt, dass die Auftraggeberin beabsichtige, derzeit die Vergabe des Bauvorhabens, speziell den Straßenbau betreffend, nicht durchzuführen, weil für die Errichtung der Straße noch eine Anzahl von rechtlichen Genehmigungen fehlen bzw. die Umwidmung seitens des Landes Oö. sich gegenüber der Annahme der Auftraggeberin noch verzögern würden.

Hätte die Auftraggeberin zu Beginn der Ausschreibung gewusst, dass sich die Umwidmung und die daran hängenden Genehmigungen so lange hinziehen würde, wäre die Ausschreibung für den Straßenbau nicht erfolgt.

Die W- und D S S GmbH ist im Firmenbuch beim LG S unter eingetragen. Sitz der Gesellschaft ist S-G.

Die Gesellschafter sind: S S (49,71 %), R-T M AG (24,86 %), B A AG (12,43 %), L H GmbH (12,43 %), V F (0,57 %). Die S S ist nicht an der Gesellschaft beteiligt.

Auftrag der Gesellschaft sei es, die Erschließung des W und die Ansiedelung von Unternehmen durchzuführen.

Aus der Gesellschaftsstruktur sei ersichtlich, dass es sich bei der W- und D S S GmbH nicht um einen öffentlichen Auftraggeber handelt. Die S S stelle die Grundstücke nicht kostenlos zur Verfügung. Die Finanzierung erfolge über den S und die weiteren Gesellschafter.

Aufsichtsratvorsitzender ist Ing. F als Vertreter des S S. Ing. F ist auch Bürgermeister der S S, aber er vertritt nicht die S S sondern den S S. Mag. L und Mag. O sind die Geschäftsführer der W- und D S S GmbH. Diese sind von der Gesellschaft bestellt und nicht von der S S. Mag. L ist auch Geschäftsführer des S S.

Weiters wird bekannt gegeben, dass die Antragstellerin gemäß Ö-Norm A 2050, Pkt. 7.5., wegen Vorlage eines mangelhaften Anbotes und trotz dreimaliger Aufforderung zur Aufklärung, welche jedoch nicht ordnungsgemäß gegeben wurde, bei den Straßenbauarbeiten auszuscheiden gewesen sei. Eine Vergabe der Brückenbauarbeiten an die Antragstellerin habe deshalb nicht erfolgen können, da diese nach Anbotseröffnung und Anbotsprüfung in der Bieterreihung an vierter Stelle gelegen sei.

Überdies vertrete die Auftraggeberin die Meinung, dass der von der Antragstellerin eingebrachte Antrag nicht fristgerecht gestellt worden sei.

Weiters wurde von der vergebenden Stelle im Nachprüfungsverfahren eine Stellungnahme vom 19.12.2005 abgegeben, wonach die Arbeiten für die Aufschließung S S Zone E und D öffentlich in der Amtlichen Linzer Zeitung (ALZ) und im Amtsblatt der S S jeweils am 23.9.2005 ausgeschrieben wurden. Zusätzlich zum Straßen- und Brückenbau wurde auch der Kanalbau ausgeschrieben, wobei jedoch jedes Gewerk in einem eigenen Leistungsverzeichnis anzubieten war. Aufgrund der Kostenschätzung vom 18.10.2005 wurden für den Straßenbau Parkplätze (ohne Beleuchtung) 815.393 Euro und für den Brückenbau 149.500 Euro geschätzt. Die Kostenschätzung basiert auf Preisen von Aufschließungen in S S Zone A, B und C aus den Jahren 2001 bis 2004, die hochgerechnet wurden. Die kommissionelle Anboteröffnung fand am 27.10.2005 13.00 Uhr statt, an der auch Firmenvertreter teilnahmen, weil das Gewerk Kanalbau nach dem UFG anzubieten und zu behandeln war. Bei den Gewerken Straßen- und Brückenbau wurden die Anbotssummen aus triftigen Gründen ohne Nachlässe vorgesehen, da im Anbotsschreiben Pkt. 1.104 die Anboteröffnung als nicht öffentlich festgelegt wurde. Der Prüf- und Vergabevorschlag bestätigt, dass die Firma A M als Best- und Billigstbieter hervorgegangen ist, weil die antragstellende Bietergemeinschaft aufgrund ihres mangelhaften Angebotes auszuscheiden war. Die Firma A M hat beim Aufklärungsgespräch ohne Aufforderung der Kommission eine Preisverbesserung angeboten. Weiters wurden die angeforderten Unterlagen, nämlich Angaben und Nachweis über die öffentliche Bekanntmachung, Protokoll über die Angebotseröffnung, Schreiben über die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an alle Bieter samt Zustellnachweis, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und des Bestbieters, Prüfprotokoll, Verständigung von der Einbringung eines Nachprüfungsantrages, Verständigung sämtlicher Bieter von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Schriftverkehr mit der Antragstellerin, vorgelegt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Vergabeunterlagen.

Weiters wurde für den 3.1.2006 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Die Antragstellerin und ihr Rechtsvertreter, die Antragsgegnerin und die vergebende Stelle Büro S & P Z GmbH haben teilgenommen. Die weiters als präsumtive Bestbieterin geladene A M B GmbH, hat in der mündlichen Verhandlung keinen Teilnahmeantrag gestellt. Weiters wurden die Zeugen Mag. H L und Ing. W H geladen und einvernommen. Der geladene Zeuge NR Ing. K G hat sich entschuldigt und ist nicht erschienen. Von einer weiteren Ladung wurde Abstand genommen.

3.1. Aufgrund der Unterlagen steht fest, dass laut Bekanntmachung in der ALZ vom 29.9.2005, Folge 20, Seite 32, und im Amtsblatt der S S vom Oktober 2005, die W- und D S S GmbH (Auftraggeberin) einen Bauauftrag im offenen Verfahren, nämlich die Aufschließung des W S S, Zone E und D, Erd-, Baumeister-, Rohrverlegungs- und Brückenbauarbeiten (Straßenbau, Kanalbau und Brückenbau) ausgeschrieben hat. Als vergebende Stelle fungierte das Büro S & P Z GmbH. In der Bekanntmachung behält sich der Auftraggeber das Recht vor, Bauteile einzeln an verschiedene Firmen oder nicht zu vergeben.

Die geschätzten Kosten wurden für den Straßenbau und Parkplätze mit 814.993 Euro und für den Brückenbau mit 149.500 Euro ermittelt und liegen daher im Unterschwellbereich.

Die Angebotseröffnung fand am 27.10.2005 statt. Zwölf Angebote wurden zum Straßenbau, elf Angebote zum Brückenbau gelegt, wobei für den Straßenbau die Antragstellerin mit einem Gesamtpreis von 494.926,42 Euro (ohne MwSt.) und die A M B GmbH mit 567.815,03 Euro (ohne MwSt.) und für den Brückenbau die Antragstellerin mit einem Gesamtpreis von 122.253,95 Euro (ohne MwSt.) und die A M mit einem Gesamtpreis von 114.289,97 Euro (ohne MwSt.) angeboten hat. Mit Begleitschreiben wurde durch die Antragstellerin ein Nachlass von 3 % bei Vergabe aller drei Vorhaben, von 5 % bei Vergabe von Straße und Kanal angeboten. Seitens der A M wurde ein Nachlass von 7 % bei Vergabe aller drei Vorhaben, ein Nachlass von 9 % bei Vergabe von zwei Vorhaben angekündigt.

Im Angebotsschreiben - Straßenbau, Seite 4, gelten als Ausschreibungsgrundlagen, welche alle Fragen in Zusammenhang mit der Vergebung von Bauleistungen für die W- und D S S GmbH als Auftraggeber regeln, die allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen - Tiefbau, Festpreise des M S, Ö-Norm A 2050 und RVS (in der jeweils gültigen Fassung). Es wird im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Angebotseröffnung wurde als nicht öffentlich für den 27.10.2005 13.00 Uhr festgelegt. Die Zuschlagsfrist wurde mit drei Monaten festgelegt und endet am 27.1.2006. Die geforderten Bietererklärungen befinden sich auf den Seiten 31 bis 36 des Angebotsschreibens. Eine Erklärung einer Bietergemeinschaft, für den Fall der Leistungsvergabe, die Leistung als ARGE zu erbringen, ist nicht vorgesehen. Auf Seite 34 ist gefordert, dass dem ausschreibungsgemäßen Angebot das Leistungsverzeichnis und die Kalkulationsformblätter K2, K3, K3a (Anhang 8/1) beizuschließen sind. Alle anderen Unterlagen werden auf Anforderung nachgereicht. Darunter fallen z.B. Kalkulationsformblätter K4, Materialpreis-Indexliste, Kalkulationsformblätter K7 als sachgemäße und vollständige Preisaufgliederung für alle maßgeblichen Positionen im Sinne der Ö-Norm A 2050, Kalkulationsformblätter K7 für alle übrigen. In der Schluss-Erklärung (Seite 35 des Angebotsschreibens) sind die Kalkulationsgrundlagen, darunter die Bruttomittellohnpreise für die verschiedenen Arbeitsbereiche nach den Formblättern K2, K3 und K3a anzugeben.

Das Angebotsschreiben - Brückenbau entspricht diesen Ausführungen.

Ein Zuschlagsprinzip und Zuschlagskriterien wurden weder in der Bekanntmachung noch im Angebotsschreiben festgelegt.

Im Zuge des Angebotsprüfungsverfahrenes wurde schriftliche Aufklärung mit Schreiben vom 2.11.2005 gemäß § 93 BVergG 2002 verlangt und darin festgehalten, dass bei einer Vielzahl von Positionen der Einheitspreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig ist und die Preise betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar sind. Es wurde um Übermittlung einer schriftlichen Aufklärung einschließlich K7-Blättern dieser Einheitspreise bis spätestens 9.11.2005 zu näher angeführten 55 Positionen verlangt. Mit Antwortschreiben der Antragstellerin vom 7.11.2005 wurde bekannt gegeben, dass für die Position 20.102B - 20.1103A es aufgrund der wirtschaftlich günstigen Voraussetzungen (bereits erreichte Abdeckung der allgemeinen Kosten bzw. Bauführungskosten für das Wirtschaftsjahr 05/06) möglich ist, ein äußerst günstiges Angebot zu stellen. Zu den Positionen der Gruppe 03 Abbruch- und Erdarbeiten, 04 Entwässerungsarbeiten, 10 Betonarbeiten, 15 Oberbauarbeiten, ist aufgrund der wirtschaftlichen Vorteile bei Abbau der firmeneigenen Deponie möglich, die notwendigen Rohstoffe sowie die Deponie zur Gänze (siehe auch K-Blätter) preisgünstig bzw. auch vorteilhaft anzubieten. Weiters ist es möglich, die ausgeschriebenen Transporte, Beistellung von Geräten und Regiearbeiten aufgrund ständig eingesetzten firmeneigenen Lkw bzw. firmeneigenen Geräte (sowohl als Gegenfuhre bzw. Leerfrachten - siehe auch K-Blätter) äußerst günstig zu offerieren. Außerdem können lagernde Restbestände von Materialien (z.B. Vlies Pos. 30.702A) - die ansonsten hohe Lagerungskosten darstellen - für dieses Bauvorhaben vorteilhaft angeboten werden. PVC-Rohre und Waren können ebenfalls aus Lagerbeständen (Restmengen) preisgünstig verwendet werden. Saatarbeiten (Pos. 26.0250A usw.) können ebenfalls sehr billig offeriert werden, da auf bestehende Verträge der bodenständigen Landwirtschaft zurückgegriffen werden kann. Weiters wurden Formblätter K7, Seite 1 bis 14, beigeschlossen.

Mit Schreiben vom 11.11.2005 teilte die Auftraggeberseite mit, dass die Preisermittlung der sogenannten K7-Blätter nicht nachvollziehbar sei. Bei allen Positionen erfolgt z.B. bei der Arbeit keine Gliederung nach Polier, Facharbeiter, Hilfsarbeiter usw. Es sind keine Leistungsansätze erkennbar, die jedoch für die Beurteilung der Preise unbedingt erforderlich sind. Der Anteil Diesel ist der Höhe nach nicht nachvollziehbar. Es wurde darauf hingewiesen, dass nach BVergG 2002, § 93 Abs.5, die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar und der Einheitspreis für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wird als für geringwertige Leistungen und gemäß § 76 Abs.3 Z3 die Aufgliederung der Preise (insbesondere der Lohnanteil) aus der Erfahrung erklärbar sein muss. Die gelieferten Unterlagen sind weder nachvollziehbar noch erklärbar. Es wurde um nochmalige Aufklärung bis 14.11.2005 ersucht.

Mit Schreiben vom 14.11.2005 wurden fristgemäß neue K-Blätter vorgelegt.

Mit Schreiben vom 11.11.2005 wurde von der Auftraggeberseite die Antragstellerin zu einem Aufklärungsgespräch am 16.11.2005 eingeladen. Auch weitere Bieter wurden zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen. Laut Protokoll über das Aufklärungsgespräch, an dem der ausgewiesene Bevollmächtigte der Antragstellerin teilgenommen hat, wurden Inhalt und Umfang der Leistungen erörtert und als gewünschter Baubeginn Dezember 2005 vorgesehen. Bei einer Vergabe von Brücke und Straße kann kein Nachlass gewährt werden. Weiters wurde eine Erklärung und nachvollziehbare Einheitspreise wie angefordert zugesagt. Eine Erklärung der Bietergemeinschaft betreffend Leistungserbringung als ARGE wird sofort nachgereicht. Über die Vorteile der K7-Blätter konnte keine Auskunft erteilt werden.

Bei den neuen K7-Blättern geht ebenfalls eine Zergliederung der Arbeit, der Preisvorteile für die Deponie und den Schotterabbau nicht hervor.

Laut Prüfbericht für den Straßenbau vom 30.11.2005 war das Angebot der Antragstellerin gemäß Ö-Norm A 2050 wegen nicht nachvollziehbarer und nicht kostendeckender Kalkulationen auszuscheiden. Dies wurde damit begründet, dass die Preisgestaltung der einzelnen Positionen großteils nicht kostendeckend und nachvollziehbar kalkuliert war. Aus den K7-Blättern konnte keine entsprechende aufklärende Kalkulation herausgefunden werden. Es werden Preisvorteile angegeben, die nur dazu dienen, um die spekulativen extrem niedrigen Preise gemäß Uranbot zu erreichen. Richtige Preiszergliederungen mit Leistungsansätzen fehlen zur Gänze. Auch fehlt die Erklärung, dass die Leistung im Auftragsfall als ARGE erbracht wird und wurde trotz Urgenz beim Aufklärungsgespräch bis dato nicht beigebracht.

Nach Prüfung des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin wurde daher der Vergabevorschlag gemacht, die Straßenbauarbeiten der Aufschließung S S Zone E und D der Firma A M B GmbH mit einem Gesamtpreis von 485.708,98 Euro (ohne MwSt.) zu vergeben.

Hinsichtlich der Brückenbauarbeiten ergab der Prüfbericht, dass nach Angebotsprüfung die Antragstellerin an vierter Stelle zu reihen war und daher nicht mehr zu berücksichtigen war. Es wurde ein Vergabevorschlag zugunsten der Firma A M B GmbH mit einem Gesamtpreis von 97.763,65 Euro (ohne MwSt.) gemacht.

Mit Schreiben vom 30.11.2005 wurde den Bietern die Entscheidung mitgeteilt, den Zuschlag für die Straßenbauarbeiten in Kombination mit den Brückenbauarbeiten der Firma A M B GmbH zu erteilen. Weiters wurde ebenfalls mit Schreiben vom 30.11.2005 mitgeteilt, die Brückenbauarbeiten in Kombination mit den Straßenbauarbeiten der Firma A M B GmbH zu erteilen.

Mit Schreiben vom 1.12.2005 wurde von der Antragstellerin die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes beantragt, welches mit Schreiben der Auftraggeberin vom selben Tage dahingehend beantwortet wurde, dass die Vergabe der Bauarbeiten in Kombination Straße-Brücke gewählt wurde und nach dem stattgefundenen Aufklärungsgespräch sich ergeben hat, dass bei der Kombination Straßenbau-Brückenbau die Firma A M als Billigstbieter hervorging.

Mit Schreiben vom 5.12.2005 gab die Antragstellerin bekannt, nicht nachvollziehen zu können, warum bei der kombinierten Vergabe Straßenbau-Brückenbau die Firma A M als Billigstbieterin hervorgehen soll, zumal die Antragstellerin einen um 64.924,63 Euro günstigeren Gesamtpreis angeboten hat. Mit Schreiben vom 9.12.2005 antwortete daraufhin die Auftraggeberin, dass beim Aufklärungsgespräch vom 16.11.2005 die Firma A M den Anbotspreis verbessert hat, woraus sie als Billigstbieterin hervorgegangen ist.

Mit Schreiben vom 13.12.2005 wies die Antragstellerin auf die Rechtswidrigkeit dieser Vorgehensweise hin, insbesondere dass ein Verstoß nach Ö-Norm A 2050 vorliegt und forderte auf, den Zuschlag ihr zu erteilen. Dies wurde mit 15.12.2005 durch die Auftraggeberin dahingehend beantwortet, dass beim Straßenbau die Angebotsprüfung ergeben hat, dass eine Vielzahl von Einheitspreisen nicht die Angemessenheit gemäß Ö-Norm A 2050 hat, sondern eine spekulative Preisgestaltung aufweisen. Es wurde um Aufklärung und Übermittlung einer Preiszergliederung gebeten. Auch die neuerlich vorgelegten K7-Blätter waren nach wie vor nicht nachvollziehbar und fehlen bei den Positionen z.B. alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten. Es gibt keine Gliederung nach Polier, Facharbeiter, Hilfsarbeiter usw. Auch sind Leistungsansätze nicht erkennbar. Höherwertige Positionen werden billiger angeboten als niederwertige Positionen, z.B. 030605B Abtrag einschließlich Wegschaffen (höherwertig) mit 0,04 Euro, zu Abtrag einschließlich Verführen im Baulos mit 0,08 Euro. Auch das Aufklärungsgespräch konnte keine weiteren Details erbringen. Auch die Bietererklärung wurde nicht vorgelegt. Das Angebot ist so mangelhaft, dass es gemäß Ö-Norm A 2050 Pkt.7.5 (4) auszuscheiden ist.

3.2. Aus den eingeholten und vorgelegten Unterlagen geht weiters hervor, dass die W- und D S Sr GmbH sich aus den Gesellschaftern S S (49,71 %), R-T M AG (24,86 %), B A K AG (12,43 %), L H GmbH (12,43 %) und V "F- und A für A und T - F" (0,57 %) zusammensetzt. Handelsrechtliche Geschäftsführer sind Mag. W O und Mag. H L.

Der S S wurde nach Auflösung der S S und Einbringung des Vermögens in den Fonds durch die S S gegründet zur Förderung der örtlichen Wirtschaft und des Fremdenverkehrs, der Ortserneuerung, der Umwelt, der Kultur, der Wohnraumbeschaffung und von sportlichen und sozialen Einrichtungen. Das Fondvermögen kann erhöht werden durch u.a. Zuwendungen der S S und Zinsen und sonstige Erträgnisse des Fondvermögens. Als Organe des Fonds fungiert als Geschäftsführer der Leiter des Geschäftsbereiches für Finanzen und betriebswirtschaftliche Angelegenheiten des M der S S. Der Geschäftsführung obliegt die Geschäfts- und Vermögensgebarung und die Vertretung des Fonds nach außen. Weiteres Organ ist das Vergabegremium, welches aus sämtlichen Mitgliedern des Stadtsenates der S S besteht.

Der V F hat nach seinen Satzungen als Vereinszweck die Planung, Organisation und Durchführung von wissenschaftlichen Arbeiten und Forschungsprojekten zur Regionalentwicklung sowie Beauftragung solcher Arbeiten mit anschließender Auswertung der Ergebnisse durch den Verein, Planung, Organisation und Durchführung von wissenschaftlichen Informationsveranstaltungen, Thema der Regionalentwicklung usw. Die finanziellen Mittel werden durch Mitgliedsbeiträge und u.a. auch durch Einnahmen aus der Vermögensverwaltung sowie Beteiligungserträgen aufgebracht. Mit Ausnahme der Aufgaben der Hauptversammlung ist der Vereinsvorstand mit der Geschäftsführung betraut, wobei dieser Einzelbereiche einer gesonderten Geschäftsführung besonders betrauten Personen anvertrauen kann. Auch kann der Vorstand dem Präsidium bestimmte Aufgaben zur Vorbereitung, Beratung und allfälligen selbstständigen Entscheidung übertragen. Vorsitzender ist Nationalrat Ing. G, dessen Stellvertreter Bürgermeister Ing. F, Stadtrat M, Gemeinderat A und Gemeinderat P, Kassier Mag. L, dessen Stellvertreter Mag. Dr. G, Schriftführer Gemeinderat G und dessen Stellvertreter Vizebürgermeister B.

Der Gesellschaftsvertrag der W- und D S S GmbH vom 24.10.2000 hat u.a. zum Gegenstand die Errichtung des W-, I- und D S im Bereich des sogenannten S der S S, die Schaffung der dazugehörigen Infrastruktur und wirtschaftlichen Verwertung dieser, die Vermarktung des W-, I- und D S S, die Verwaltung und der Betrieb des W S, die Wahrung innovationsbezogener und technologiepolitischer Interessen der Standortregion in Abstimmung mit den anderen damit betrauten Institutionen, insbesondere in enger Kooperation mit der T T und I C S GmbH. Die Organe der Gesellschaft sind die Geschäftsführer, der Aufsichtsrat und die Generalversammlung. Der Aufsichtsrat setzt sich aus sieben von der Generalversammlung gewählten Mitgliedern zusammen, wobei der S S drei Mitglieder, der F ein Mitglied, die R-T ein Mitglied, die B A ein Mitglied und die L H GmbH ein Mitglied bestellen kann. Seitens des S S wird der Aufsichtsrat zur Zeit durch Bürgermeister Ing. F, Stadtrat M und Gemeinderat A, durch den V F durch Nationalrat Ing. G, durch die R-T durch Mag. S, durch die B A durch Herrn P, sowie durch die L H GmbH durch Herrn M beschickt.

3.3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der Zeuge Mag. H L einvernommen. Dieser ist Finanzdirektor der S S, Geschäftsführer für finanzielle Angelegenheiten des W S, alleiniger Geschäftsführer des S S und Kassier des V F. Zu den Mitgliedern des V F zählen verschiedene Personen der Region S. Dabei handelt es sich nur um Privatpersonen. Der Verein hat 16 Mitglieder, davon sind 10 Mitglieder aktiv, diese sind nämlich die Vorstandsmitglieder, die zweimal jährlich zusammentreffen. Acht Vereinsmitglieder und zugleich Vorstandsmitglieder von zehn Vorstandsmitgliedern gehören dem Gemeinderat der S S an. Die übrigen Vereinsmitglieder sind z.B. Steuerberater, Rechtsanwälte und Techniker aus dem Baubereich, die den Verein unterstützen können. Der Verein finanziert sich aus den Mitgliedsbeiträgen (120 Euro pro Person und Jahr) und aus Mieteinnahmen der Liegenschaft am Sitz in S W. Die Liegenschaft steht im Eigentum der S S und es wurde dem V von der S S ein Baurecht auf 99 Jahre übertragen. Die wesentlichen Finanzierungseinnahmen stammen aus der Nutzung dieses Baurechtes, nämlich der Vermietung der Liegenschaft, zunächst an die T und nunmehr an die Fachhochschule S. Öffentliche Förderungen für bestimmte Projekte des Vereines oder eine Vereinsförderung aus öffentlicher Hand gibt es nicht. Der S S, dessen Geschäftsführer der Zeuge ist, wurde aus den Sparkassenmitteln der S S errichtet. Der W S beschafft sich die Mittel für die Investitionstätigkeit und Vermarktung aus einem Zwischenfinanzierungsvertrag mit der VKB S. Die Refinanzierung erfolgt längerfristig durch die Infrastrukturbeiträge der angesiedelten Unternehmen. Zur Zeit vermarktet der W nur die Grundstücke der S S. Es gibt aber auch andere Liegenschaften der S S, die direkt von der S S zum Zweck der Betriebsansiedlung vermarktet werden. Der W S ist ein spezielles Areal von Liegenschaften der S S, wobei die Infrastruktur durch den W bereitgestellt wird und sohin durch die Bereitstellung der Infrastruktur die anzusiedelnden Unternehmen vorfinanziert werden, wobei diese durch den Infrastrukturbeitrag die Refinanzierung der Investitionen leisten. Die Infrastrukturbeiträge sind so berechnet, dass auch Renditen einkalkuliert sind, weil der GmbH auch Gesellschafter angehören, die eine gewisse Renditeerwartung haben. Auch werden in die Infrastrukturbeiträge Verwertungsrisken einkalkuliert. Sollte die Verwertung besser laufen, werden Überschüsse anfallen. Zur Zeit hat es noch keine effektiven Renditen für die Gesellschafter gegeben. Die Risikoabdeckung erfolgt durch die Gesellschafter anteilsmäßig nach dem Gesellschaftsanteil. Es gibt keine Sonderregelung. Letztlich gibt es eine Ausfallshaftung der S S für das Zwischenfinanzierungsdarlehen bei der VKB S. Im Bereich Steyr verwenden und vermarkten außer dem W S auch verschiedene private Unternehmen ihr Betriebsareal für Betriebsansiedelungen. Liegenschaften der S S werden ausschließlich durch den W S oder durch die S S selbst vermarktet. Dazu gibt es einen Beschluss der S S über die Verwendung der betreffenden Liegenschaften auf dem Areal des W zur Betriebsansiedelung sowie über die Alleinvermarktung des Betriebsansiedlungsgebietes durch den W S. In einem Vertrag zwischen dem W S und der S S ist geregelt, dass der W S zur alleinigen Vermarktung des Betriebsansiedelungsgebietes eingesetzt ist und die S S solche Liegenschaften nur an solche Unternehmen verkauft, die gleichzeitig auch die Infrastrukturvereinbarung mit dem W abschließen. Zur Sicherung des Kredites bei der VKB gibt es die Ausfallshaftung der S S, eine sonstige Besicherung gibt es nicht.

Weiters wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung von der Antragstellerin ausgeführt, dass die Auftraggeberin eine öffentliche Auftraggeberin sei, weil sie durch die S S beherrscht wird, insbesondere durch die Beteiligung des S S und des V F, welche sowohl hinsichtlich der Finanzierung als auch der Bestellung der Organe von der S S beschickt werden. Der Aufsichtsrat des W S besteht aus sieben Mitgliedern, wovon vier Mitglieder durch die S S beschickt werden. Die Finanzierung erfolgt mehrheitlich über die Stadtgemeinde Steyr über die beiden genannten Institutionen. Auch werden öffentliche Förderungsgelder aus EU-Förderung und Co-Finanzierung durch das Land Oberösterreich in Anspruch genommen. Der W S wurde gegründet, um im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben zu erfüllen, nämlich die Errichtung eines W, um den Wirtschaftsstandort S und Interessen der Region zu fördern. Bei der Gründung wurde der S S durch den Bürgermeister der S S und den Finanzdirektor der S S vertreten. Der Finanzdirektor der S S war auch Vertreter des V F. Auch genüge eine indirekte Einflussnahme der S S.

Die Antragstellerin erklärt weiters, dass die Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2005, mit welcher der Straßenbau in Kombination mit Brückenbau vergeben wurde, angefochten wurde, wobei dies so verstanden wurde, dass eine gemeinsame Zuschlagsentscheidung getroffen wurde, die sich auf die Leistungsvergabe Straße und Brücke bezieht. Auch wurde eine weitere Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2005 betreffend Kanalbauarbeiten zugunsten der Firma Z H- und T GmbH getroffen. Diese Zuschlagsentscheidung wurde von der Antragstellerin nicht bekämpft.

Die Auftraggeberin führt zum V F aus, dass dieser im Jahr 1988 gegründet wurde und keinem direkten Einfluss der S S unterliegt. Dies kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass als Vorsitzender ein regionaler Nationalratsabgeordneter gewählt wurde. Auch wurde der Verein schon vor Gründung des W gegründet und war wirtschaftlich tätig. Es erfolgt auch keine unmittelbare Beschickung der Organe durch die S S. Auch eine unmittelbare Finanzierung des W S durch die S S erfolgt nicht, lediglich bei der Gründung wurde das erforderliche Kapital über den S eingebracht. Die Mittelaufbringung erfolgt einerseits durch EU-Förderungen und andererseits durch die Finanzierung am Kapitalmarkt. Der W- und D S erbringt ein attraktives und marktkonformes Angebot zur Ansiedelung von Unternehmen in der Region S, indem Unternehmen ein Angebot an attraktiven Betriebsansiedlungsgrundstücken gemacht wird. Diese Grundstücke liegen im Eigentum der S S und werden dem W gegen Entgelt zur Verfügung gestellt. Der W investiert in diese Grundstücke, indem er die Aufschließung dieser Grundstücke durchführt. Das anzusiedelnde Unternehmen schließt einen Kaufvertrag mit der S S und eine Infrastrukturvereinbarung mit dem W, welche die Leistung eines Nutzungsentgeltes für die vom W getätigten Investitionen und die Zurverfügungstellung der Infrastruktur beinhaltet. Dieses Entgelt ist ein Infrastrukturbeitrag an den W. Diese Beiträge dienen zur Refinanzierung der Investitionen und Kredite. Auch sollen die anzusiedelnden Unternehmen in ihren Innovationen und Forschungen unterstützt werden; hiezu ist eine eigene Gesellschaft, nämlich das T und I S gegründet worden und wird diese Tätigkeit von diesem Zentrum für den W, aber auch für andere Unternehmen ausgeführt. Auch der V F hat zum Ziel und Vereinszweck die Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung der Region, nämlich die Wirtschaftsregion K, S-S und S-L. Die Innovations- und Infrastrukturförderung wird nicht nur vom W S, sondern von weiteren Unternehmen wie z.B. W St. U, W usw. betrieben. Es besteht ein enger Kontakt und Zusammenarbeit mit der T, welche überregional tätig ist und vor allem für die Kommunikation und Vermarktung genützt wird. Es besteht ein Auftrag der S S an den W zur Vermarktung und Vermittlung der Grundstücke an die potentiell anzusiedelnden Unternehmen. Diesen Auftrag hat ausschließlich der W S. Die Refinanzierung soll in einem Zeitraum von ca. 10 Jahren erfolgen, sodass eine schwarze Null herauskommt. Verluste werden durch entsprechende Kreditfinanzierungen zwischenfinanziert. Ein Verkauf eines Grundstückes an ein anzusiedelndes Unternehmen findet aber nur statt, wenn gleichzeitig eine Infrastrukturvereinbarung mit dem W abgeschlossen wird, sodass die Refinanzierung der Investitionen gesichert ist. Darüber gibt es eine vertragliche Vereinbarung zwischen der S S und dem W S und es ist auch im Kaufvertrag über den Grundkauf ein entsprechender Abschluss der Infrastrukturvereinbarung als Vertragsbedingung vorgesehen.

Weiters wurde von der die Vergabe durchführenden Z GmbH S und P der Zeuge Ing. W H einvernommen und führte dieser aus, dass für den Kanalbau eine Förderung über den Wasserwirtschaftsfond in Aussicht stand und daher eine öffentliche Ausschreibung stattfand. Der Ausschreibung und der Vergabe wurde die Ö-Norm A5020 zugrunde gelegt. Es wurden Straßen-, Brücken- und Kanalbau gemeinsam ausgeschrieben und war die Wunschvorstellung des Auftraggebers, an ein Unternehmen zu vergeben. Allerdings wurde laut Bekanntmachung auch eine Vergabe in Teilen vorbehalten. Vergabekriterien wurden nicht festgelegt, sodass der Preis das einzige Vergabekriterium ist. Zum Angebot der Antragstellerin wurde ausgeführt, dass eine nähere Aufklärung verlangt wurde und dazu die K7-Blätter verlangt wurden. Eine nähere Preiszergliederung und Aufklärung wurde aber nicht gegeben. Bei den K7-Blättern wurde eine Preiszergliederung laut Ö-Norm nach Personal-, Material-, Geräte- und Kapitalkosten gefordert. Solche Zergliederung wurde nicht vorgelegt. Über Aufforderung wurden zwar die K7-Blätter verbessert, die darin angeführte Preiszergliederung war aber nicht nachvollziehbar. Es konnte nicht nachvollzogen werden, wie sich ein Abzugsbetrag für Diesel oder Lkw ergibt. Auch hinsichtlich der angeführten Vorteile, z.B. Deponie oder Randleisten, war nicht nachvollziehbar, wo der Vorteil z.B. beim angeführten Schotter liegt. Auch kann beim Unterbeton der Vorteil nicht nachvollzogen werden. Das selbe gilt für Randleisten. Auch im durchgeführten Aufklärungsgespräch am 16.11.2005 wurde eine Aufklärung hinsichtlich der Deponierung nicht gegeben, weil nicht ausgeführt wurde, wo deponiert wird. Als Beispiel wurde der Vorteil Deponie auf den verbesserten K7-Blättern auf S. 6 angeführt, wonach zunächst für den Aushub ein Lohnanteil von 18,7 Euro und ein Transportanteil von 2,43 Euro angegeben wurde. Der angegebene Vorteil für Deponie bei Lohn in Höhe von 18,15 Euro und Sonstigem in der Höhe von 2,38 Euro war bei der Überprüfung nicht nachvollziehbar. Auch beim Aufklärungsgespräch wurde nicht näher ausgeführt, worin dieser Vorteil liegt und wo tatsächlich deponiert werden soll. Auch wurde beim Aufklärungsgespräch vom Vertreter der Antragstellerin dezidiert ausgeführt, dass er dazu nichts sagen kann.

Als weiteres Beispiel wird die Position 30618A "Kofferaushub" angeführt und auf den von der Antragstellerin angegebenen Vorteil Deponie und Schotter hingewiesen. Der Schotter war zwar vorhanden, aber seine unmittelbare Weiterverarbeitung nicht geeignet. Als weiteres Beispiel wird auf die Position 30702A "Vlies" hingewiesen, wo ebenfalls als Vorteile Deponie und Schotter angeführt wurden. Bei der Auspreisung von Vlies ist dieser Vorteil überhaupt nicht nachvollziehbar. Auch auf S. 9 der K7-Blätter bei Position 30708 "Dammkörperschütten", welche nur aus Arbeit besteht, kann ein angegebener Preisvorteil aus Deponie und Schottergrube bei dieser Position nicht nachvollzogen werden. Hinsichtlich der Lohnaufgliederung wurden in den K7-Blättern zunächst nur Arbeit angeführt, ohne nähere Zergliederung und auch nach Aufforderung zur Verbesserung die geforderte Zergliederung nicht durchgeführt. Beim Aufklärungsgespräch am 16.11.2005 wurde der Auftrag zur Abgabe einer Bietererklärung der Leistungserbringung als ARGE erteilt. Weitere Aufträge wurden nicht erteilt. Beim Aufklärungsgespräch wurde noch über die Deponie gesprochen, wozu aber keine Angaben gemacht wurden. Weitere Aufklärungen wurden nicht gefordert. Es wurde mitgeteilt, dass die neuerlich vorgelegten K7-Blätter nicht ausreichend sind. Die Antragstellerin wurde gefragt, ob sie bei Vergabe von allen drei Gewerken einen Nachlass geben kann und wurde von der Antragstellerin ein Nachlass von 5 % angekündigt. Im Aufklärungsgespräch vom 16.11.2005 wurde auch mit anderen Bietern eine Aufklärung durchgeführt und auch von der präsumtiven Bestbieterin zu einzelnen Positionen eine Aufklärung verlangt, weil diese sehr knapp kalkuliert waren. Die Aufklärung wurde detailliert gegeben. Die präsumtive Bestbieterin hat einen weiteren Nachlass angeboten. Auch andere Mitbewerber haben einen Nachlass angeboten, dieser war aber nicht entscheidungsrelevant. Durch den weiteren Preisnachlass wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin zur Bestbieterin. Mit dem Vergabevorschlag im Prüfbericht wurde auch vorgeschlagen, die Antragstellerin auszuscheiden. Dieser Prüfbericht stammt vom 30.11.2005. Es hat eine Kontaktnahme mit der Auftraggeberseite, nämlich mit den beiden Geschäftsführern des W gegeben, bei welcher die Ausscheidung der Antragstellerin und die Zuschlagserteilung an die A M vorgeschlagen wurde. Hiemit war die Geschäftsführung einverstanden. Daraufhin wurde die Verständigung über die Zuschlagsentscheidung den Bietern zugesandt.

Die Antragstellerseite führt dazu zum Vorteil Deponie aus, dass dieser Vorteil an die Auftraggeberseite übermittelt wird, woraus sich dieser Vorteil zusammensetzt, kann nicht angegeben werden. Es muss nicht ausgeführt werden, wo die Deponie ist. Hinsichtlich der Preiszergliederung zur Arbeit wird auf die vorgelegten K3-Blätter verwiesen und ist eine nähere Ausführung nicht erforderlich.

Schließlich wurde U S von der antragstellenden Bietergemeinschaft als Zeuge befragt und gab dieser an, dass beim Aufklärungsgespräch hinsichtlich der Deponie ein Vorteil weitergegeben wurde, allerdings nicht gesagt wurde, wo die Deponie liegt. Hinsichtlich des Schotters führt der Zeuge nunmehr an, dass dieser vorhanden ist, ins Detail über die Qualität des Schotters wurde nicht gegangen. Es gab bereits die Gewissheit einer günstigen Schottergewinnung und wollte er diesen Schotter deponieren, um ihn dann entsprechend aufzubereiten. Hiezu braucht er eine schnelle Zusage. Zu einem Nachlass befragt wurde bei Vergabe aller drei Gewerke zusätzlich 2 % angeboten. Bei Vergabe von nur Brücke und Straße wurde kein Nachlass gegeben. Auch wurde auf die Erforderlichkeit einer Bietererklärung der Leistungserbringung als ARGE hingewiesen und dass deswegen ausgeschieden werden könnte. Weitere Details über die K7-Blätter wurden im Aufklärungsgespräch nicht gesprochen. Zu den neu vorgelegten K7-Blättern wurde geäußert, dass diesbezüglich es andere Vorstellungen gegeben habe. Eine Aufforderung zur Verbesserung gab es nicht. Der Zeuge vermeinte den Auftrag zu bekommen. Hinsichtlich des Lohns wurde auf die K3-Blätter, nämlich Berechnung des Mittellohnpreises verwiesen. Einzelne Positionen und Einheitspreise wurden nicht mehr gefragt. Details zum Vorteil Deponie können nicht bekannt gegeben werden, um nicht den Wettbewerbsvorteil zu verlieren. Es kann unter Umständen das Material auch zu Rekultivierungsmaßnahmen verwendet werden und daher ein Preisvorteil erzielt werden. Auch möchte er zum Preisvorteil Schotter die Schotterentnahmestelle nicht erwähnen. Zur Frage, dass höherwertige Positionen mit einem niedrigeren Einheitspreis angeboten wurden als niederwertige Positionen, z.B. Abtrag einschließlich Wegschaffung zu Abtragen einschließlich Verführen im Baulos, führt der Zeuge an, dass z.B. das Material verführt und weiterverkauft hätte werden können, wobei dieser Vorteil weitergegeben werden könnte. Die Erklärung ist im ursprünglichen Antwortschreiben noch nicht verlangt, in den K7-Blättern berücksichtigt.

4. Mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 22. Dezember 2005, VwSen-550252/7/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 15. Jänner 2006, untersagt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Die W- und D S S GmbH ist aufgrund des ermittelten und erwiesenen Sachverhaltes, insbesondere aufgrund des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung, öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z2 lit.c BVergG 2002 zu beurteilen. Zweifelsohne handelt es sich bei der Bereitstellung der Infrastruktur und Vermarktung und Vermittlung von Grundstücken zum Zweck der Betriebsansiedelung um eine Aufgabe, die im staatlichen, an Gemeinwohl orientierten Interesse liegt. Auch hat die Antragstellerin durch vertragliche Vereinbarung mit der S S das alleinige und ausschließliche Recht der Vermittlung und Vermarktung der Liegenschaften im Betriebsansiedlungsgebiet, welches im Eigentum der S S liegt. Wenngleich auch die S S selbst andere Grundstücke an anzusiedelnde Unternehmen vermittelt und vermarktet und auch andere privatwirtschaftliche Unternehmungen in S ihr Betriebsareal zur Ansiedelung von Fremdfirmen vermarkten, so hindert dieser Umstand nicht die Beurteilung, dass eine im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art vorliegt. Abgesehen von dem der Antragstellerin zuerkannten ausschließlichen Recht war nämlich auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin als GmbH zwar nicht den Gewinn von vornherein ausschließt, dass aber die Gewinnerzielungsabsicht bzw. Gewinnerzielung zur Zeit und in unmittelbarer Zukunft nicht gegeben ist, zumal die Refinanzierung der Infrastrukturinvestitionen und des Aufwandes für Vermittlung, Vermarktung und Verwaltung durch die von den anzusiedelnden Unternehmen zu leistenden Infrastrukturbeiträge geradezu nur kostendeckend (auch im Sinne einer Absicherung durch eine Reserve) berechnet sind. Auch ist die Refinanzierung abgesichert durch die Zusicherung und Vereinbarung mit der Stadt Steyr, dass die Liegenschaften nur an Unternehmen verkauft werden, die gleichzeitig auch die Infrastrukturvereinbarung mit der Antragstellerin abschließen. Darüber hinaus war aber auch noch zu berücksichtigen, dass für allfällige Kostenausfälle eine Risikoabdeckung letztlich durch die S S in Form einer Ausfallshaftung (Ausfallsbürgschaft) als Absicherung des Kreditgeschäftes zur Finanzierung der Infrastrukturinvestitionen gegeben ist. Die Antragstellerin als GmbH ist auch rechtsfähig. Sie wird auch überwiegend (mehr als die Hälfte) aus öffentlicher Hand finanziert, indem mit zwei Gesellschaftern, nämlich dem S S mit einem Anteil von 49,71 % und dem V F mit einem Anteil von 0,57 % öffentliches Eigentum vorliegt bzw. öffentliche Mitteln zur Verfügung gestellt werden. Dazu ist zu berücksichtigen, dass der S zur Gänze aus öffentlichen Mittel aus der Auflösung der S S dotiert ist und hinsichtlich seiner Organe durch Gemeindeorgane beschickt und beeinflusst wird. Der V F ist zwar eine juristische Person des Privatrechtes, bringt aber seine Mittel hauptsächlich aus dem ihm von der S S übertragenen Baurecht auf und wird daher zumindest mittelbar aus öffentlicher Hand finanziert und unterstützt. Dieser öffentliche Einfluss spiegelt sich auch in der Mitgliederstruktur und vor allem in der Zusammensetzung des Vereinsvorstandes wider. Der Vereinsvorstand als entscheidendes Organ ist großteils durch Vertreter der S S zusammengesetzt. Aufgrund der überwiegenden Finanzierung (mehr als die Hälfte) waren daher die Voraussetzungen gemäß § 7 Abs.1 Z2 lit.c erfüllt (vgl. Näheres in Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Kommentar, S.282ff).

Der geschätzte Auftragswert überschreitet nicht den Schwellenwert von 5,923.000 Euro gemäß § 9 Abs.1 Z3 BVergG 2002. Es sind daher die Bestimmungen über den Unterschwellenbereich gemäß § 17 Abs.1 BVergG 2002 anzuwenden.

Angefochten wurde die Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2005. Der gegenständliche Antrag wurde am 14.12.2005 um 17.11 Uhr (außerhalb der Amtsstunden) eingebracht und ist daher rechtzeitig. Gemäß § 13 Abs.5 vorletzter Satz AVG beginnt aber die Entscheidungsfrist erst am 15.12.2005 zu laufen. Der Antrag ist auch zulässig.

5.2. Gemäß § 2 Abs.2 und § 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der Oö. Verwaltungssenat hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder den hierzu erlassenen Verordnungen steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 2 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz), welche gemäß § 9 und Teil II Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

5.3. Gemäß § 2 Abs.2 Z2 und § 13 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung auszusprechen, wenn sie im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Als Beschwerdepunkte führte die Antragstellerin aus, dass sie Billigstbieterin sei und daher ihr aufgrund des Preises als einziges Zuschlagskriterium der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre. Auch bei kombinierter Vergabe von Straßen- und Brückenbau wäre sie aufgrund der Angebotssumme Billigstbieterin und ergebe sich ein Preisunterschied zur präsumtiven Bestbieterin in der Höhe von 10 %. Die Verbesserung des Angebotes durch die präsumtive Bestbieterin im Zuge des Aufklärungsgespräches durch weitere Preisnachlässe sei eine unzulässige Preisverhandlung und dürfe nicht berücksichtigt werden.

5.4. Festgehalten wird, dass die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag auf S.2 "die Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2005" angefochten hat und auch auf S.3 von einer angefochtenen Zuschlagsentscheidung ausgeht sowie im Antrag "die Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2005 betreffend Straßenbau und Brücke an die A M für nichtig zu erklären" beantragt. Es war daher von einer angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2005, mit welcher der Straßenbau vergeben wurde und darin angekündigt wurde, dass der Straßenbau in Kombination mit Brücke vergeben wird, auszugehen. Der Brückenbau wurde dann entsprechend den Unterlagen gesondert mit Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2005 vergeben, wobei auch bei dieser Zuschlagsentscheidung auf die Kombination mit dem Straßenbau hingewiesen wurde. Auch der Kanalbau wurde gesondert mit Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2005 vergeben. Weil in der Bekanntmachung ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Vergabe in Teilen hingewiesen wurde und die Ausschreibungsunterlagen auch getrennt nach Teilen, nämlich Straßenbau, Brückenbau und Kanalbau, jeweils mit gesondertem allgemeinen Teil und Leistungsverzeichnis erstellt wurden, war auch im Rahmen der ergangenen Zuschlagsentscheidungen von einer getrennten Zuschlagsabsicht durch den Auftraggeber auszugehen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist aber nicht von einer Absicht einer Gesamtvergabe Straßenbau und Brücke auszugehen, zumal auch keine Gesamtangebotspreise diesbezüglich nach den Ausschreibungsunterlagen zu bilden waren und auch nicht verlesen wurden. Vielmehr wird auf die Bekanntmachung der Vergabe in Teilen hingewiesen.

Festgehalten wird weiters, dass - wie bereits im Sachverhalt festgestellt wurde - auf S.4 der Ausschreibungsunterlagen als Ausschreibungsgrundlagen für alle Fragen im Zusammenhang mit der Vergebung von Bauleistungen die Ö-Norm A2050 zugrundegelegt wurden. Die Ausschreibung wurde nicht angefochten und ist daher durch ungenütztes Verstreichen der Anfechtungsfrist (Präklusion) rechtswirksam und rechtskräftig geworden und für alle Seiten bindend. Die Präklusion gilt auch für die Bestimmungen in der Bekanntmachung.

5.4.1. Gemäß Pkt. 7.3.3. der Ö-Norm A2050 kann sich die Prüfung und Beurteilung auf jene Angebote beschränken, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen. Gemäß 7.3.4. hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen. Im Einzelnen ist zu prüfen, ob den angeführten Grundsätzen entsprochen wurde, die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters, ob das Angebot rechnerisch richtig ist, die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen auszugehen. Erscheint der Angebotspreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig, muss der Auftraggeber schriftlich Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gegebenenfalls vertieft prüfen.

5.4.2. Einer vertieften Angebotsprüfung sind Angebote zu unterziehen, wenn sie aufgrund von Erfahrungswerten a) einen zu hohen oder zu niedrigen Gesamtpreis aufweisen, b) zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen oder c) nach Prüfung gemäß 7.3.4.4. begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen entstehen lassen (7.3.6. der Ö-Norm A2050). Bei der Überprüfung der Preise aller wesentlichen Positionen ist zu prüfen, ob im Preis einer wesentlichen Position alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind. Es ist zu prüfen, ob der Einheitspreis für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen. Es ist zu prüfen, ob die geforderte Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist (7.3.6.1, 7.3.6.2, 7.3.6.3 der Ö-Norm A2050).

Diese Anordnungen entsprechen sinngemäß auch den Bestimmungen der §§ 91 und 93 Bundesvergabegesetz 2002.

5.5. Anhand der Sachverhaltsfeststellungen liegt auf der Hand, dass laut Prüfbericht nach elf Positionen 80 % des Gesamtangebotspreises erreicht wird, was einem Prozentsatz von 8,9 % der Gesamtanzahl der ausgeschriebenen Positionen entspricht. 10 bis 15 % wäre angebracht. Die einzelnen Positionen sind großteils nicht kostendeckend und nachvollziehbar kalkuliert und es wurde daher zwei Mal um schriftliche Aufklärung ersucht und im Anschluss ein Aufklärungsgespräch am 16.11.2005 durchgeführt. Insbesondere wurden in den schriftlichen Ersuchen um Aufklärung konkrete Positionen benannt und es wurden K7-Blätter gefordert. Die erstmalig vorgelegten K7-Blätter enthielten eine Preiszergliederung zu den einzelnen Positionen zunächst nicht, sie waren daher nicht nachvollziehbar. Auch die nochmalige Aufforderung zur Verbesserung gab zwar dann konkretere Aufschlüsse zu den Positionen und verwies auf bestimmte Preisvorteile, aber weder in den K7-Blättern noch in einer schriftlichen Ausführung wurden diese Preisvorteile näher dargestellt (vgl. Sachverhaltsfeststellungen in Punkt 3.3.). Auch hat die mündliche Verhandlung ergeben, dass zu einigen Positionen Preisvorteile, wie z.B. Deponie und Schottergrube, gegeben wurden, die zu der konkreten Position keinen Bezug haben (z.B. Vlies, Pos. 30702A und Pos. 30708). Auch wurde dem Erfordernis einer Preiszergliederung nach Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten nicht ausreichend nachgekommen. Es wurden zwar entsprechende Vorteile dann bei den nochmals vorgelegten K7-Blättern preislich abgezogen, woraus sich dieser Abzug zusammensetzt und eine Erklärung hiefür wurde aber nicht gegeben (z.B. Abzugsbetrag für Diesel oder Lkw). Auch bei der Arbeit wurde eine Verbesserung der K7-Blätter vorgenommen, allerdings ist auch diesen Formblättern ein konkreter Leistungsansatz nicht zu entnehmen (z.B. Differenzierung nach Arbeit, Angaben über die Menge der Stunden). Hierüber geben K3-Blätter keine Auskunft. Auch eventuelle Vorteile wurden nicht ausgeführt. Auch im Aufklärungsgespräch am 16.11.2005 wurde eine diesbezügliche Aufklärung trotz Aufforderung nicht gegeben, insbesondere hat sich der Vertreter der Antragstellerin geweigert, nähere Auskünfte über die von ihm verrechneten Preisvorteile einer Deponie und einer Schottergrube näher darzulegen. Die Bedenken der Auftraggeberseite, dass die nicht näher erläuterten Preisvorteile unter Umständen bei verzögertem Baubeginn nicht mehr vorliegen und nicht mehr eingehalten werden können, widersprechen nicht der Lebenserfahrung und es kann daher der Entscheidung der Auftraggeberseite, mangels der Erteilung der geforderten Aufklärung das Angebot auszuscheiden, nicht entgegen getreten werden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist nämlich eine Bieterin aufgrund der zitierten gesetzlichen Regelungen verpflichtet, entsprechende Aufklärung zu geben. Der Einwand der Antragstellerin, dass sie durch Nennung der konkreten Vorteile ihre Wettbewerbsvorteile verlieren würde, ist nicht gerechtfertigt, zumal das Aufklärungsgespräch nur zwischen Bieterin und Auftraggeberin stattfindet und eine Weitergabe von Daten durch die Auftraggeberin schon aufgrund der gesetzlichen Grundlagen untersagt ist. Auch hinsichtlich der weiteren Ausscheidungsbeispiele kann der Auffassung der Auftraggeberin nicht entgegen getreten werden. So wurde trotz des Vorhaltes, dass höherwertige Leistung für einen geringeren Preis angeboten wurden als geringerwertige Leistungen, keine ausreichende Aufklärung gegeben. Gemäß Pkt. 7.5.1. Abs.6 der Ö-Norm A2050 können nämlich Angebote von Bietern, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt, ausgeschieden werden (vgl. auch § 98 Z5 Bundesvergabegesetz 2002).

Es war daher die Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin rechtmäßig.

Allfällige von der Antragstellerin geltend gemachte Rechtswidrigkeiten waren aber nicht zu prüfen und festzustellen, weil eine Entscheidung eines Auftraggebers nur dann für nichtig zu erklären ist, wenn sie im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Indem die Antragstellerin mangels gegebener Aufklärung und wegen Vorliegens eines Ausscheidungsgrundes für eine Vergabe nicht in Betracht zu ziehen war und rechtmäßig ausgeschieden wurde, waren allfällige Rechtswidrigkeiten im durchgeführten Vergabeverfahren im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin nicht von Einfluss.

Es war daher dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung keine Folge zu geben.

Im Übrigen wurden keine weiteren Kriterien festgelegt, weshalb eine Vergabeentscheidung - nach Ausscheiden von mangelhaften Angeboten - zugunsten des Angebotes mit dem billigsten Preis zu treffen war. Es ist daher der Auftraggeberin nicht entgegen zu treten, wenn sie nach Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin dem Angebot der präsumtiven Bestbieterin als dem Angebot mit dem niedrigsten Preis den Zuschlag erteilen will.

Schließlich wird noch angemerkt, dass hinsichtlich des Leistungsteils Brücke die Antragstellerin ohnehin nicht Billigstbieterin wäre, sondern hinsichtlich des Preises an vierte Stelle gereiht ist.

6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Weil die Antragstellerin nicht obsiegte, war ein Gebührenersatz nicht zuzuerkennen.

7. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 42,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

öffentlicher Auftraggeber, Einfluss durch Finanzierung, auch mittelbar; keine ausreichende Aufklärung, Preiszergliederung, Ausscheiden