VwSen-550256/11/Kü/Hu

Linz, 10.03.2006

VwSen-550256/11/Kü/Hu Linz, am 10. März 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der H G GmbH, I, L, vertreten durch RA Dr. K H, Z, W, vom 23. Jänner 2006 auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Landes Oberösterreich, vertreten durch Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Gebäude- und Beschaffungsmanagement, Bahnhofsplatz 1, 4021 Linz, im Vergabeverfahren "Gebäudereinigung der Amtsgebäude in Linz und Ansfelden, GZ: GBM-060.026/61-2005" nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Februar 2006 zu Recht erkannt:

1. Dem Nachprüfungsantrag vom 23. Jänner 2006 wird Folge gegeben und die angefochtene Zuschlagsentscheidung des Landes Oberösterreich vom 9. Jänner 2006, den Zuschlag der S T G GmbH, L, zu erteilen, für nichtig erklärt.

 

2. Das Land Oberösterreich wird verpflichtet, der Antragstellerin die entrichteten Gebühren in der Höhe von insgesamt 3.200 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

zu II.: § 18 Oö. VNPG iVm § 74 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz

1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF.

1. Mit Eingabe vom 23. Jänner 2006 wurde von der H G GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für zwei Monate, bei sonstiger Exekution zu untersagen, im Vergabeverfahren auf Basis der angefochtenen Entscheidungen fortzufahren und den Zuschlag über die ausgeschriebenen Leistungen zu erteilen, eingebracht.

Darüber hinaus wurde der Kostenersatz für die entrichteten Pauschalgebühren begehrt.

Begründend wurde ausgeführt, dass das Land Oberösterreich als öffentlicher Auftraggeber die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags betreffend die Gebäudereinigung der Amtsgebäude in Linz und Ansfelden beabsichtige. Vertragsgegenstand des abzuschließenden Dienstleistungsvertrages solle die Unterhaltsreinigung, Fensterreinigung und Grundreinigung der in der Ausschreibung genannten Objekte sein. Die Vergabe erfolge in einem offenen Verfahren nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 und den dazu ergangenen Verordnungen für den Oberschwellenbereich.

In den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sei festgelegt, dass der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäß den Kriterien niedrigster Gesamtangebotspreis pro Jahr (70 %), Effektivität und Transparenz des Organisationsplanes (25 %) und durchschnittlicher niedrigster Regiestundensatz für Sonderreinigungen (5 %) vergeben werden solle.

Zur Ermittlung des Bestbieters solle ein Punktebewertungssystem verwendet werden. Das billigste Angebot erreiche beim Kriterium Preis 70 Punkte. Dazu würden alle anderen Angebotspreise in Relation gesetzt. Analog dazu würde beim Regiestundensatz vorgegangen. Die Effektivität und Transparenz des Organisationsplanes würde von einer fünfköpfigen Kommission bewertet, wobei jedes Mitglied entsprechend dem Gewichtungsfaktor bis zu 25 Punkte vergeben könne. Die höchste und niedrigste Einzelbewertung werde gestrichen, aus dem Rest das arithmetische Mittel gebildet.

Die Ausschreibungsunterlagen würden keine weiteren Angaben zur Bewertung der Effektivität und Transparenz des Organisationsplanes enthalten.

Die Angebotsöffnung habe am 21.11.2005 um 9.30 Uhr stattgefunden. Dabei seien die Gesamtangebotspreise verlesen worden. Regiepreise bzw. der für die Bestbieterermittlung relevante durchschnittlich niedrigste Regiestundensatz für Sonderreinigungen seien nicht verlesen worden.

Mit Schreiben vom 9. Jänner 2006 habe die vergebende Stelle die Zuschlagsentscheidung, wonach der Auftrag der Firma S T G GmbH, M, L, erteilt werden solle, mitgeteilt.

Die Antragstellerin habe die vergebende Stelle mit E-Mail vom 12. Jänner 2006 bzw. 17. Jänner 2006 aufgefordert, Detailinformationen zu dieser Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben, wobei zuletzt ersucht worden sei, den ihr Angebot betreffenden Teil des Bewertungsprotokolles, im Speziellen die Bewertung des Organisationsplanes durch die einzelnen Kommissionsmitglieder zu übermitteln.

Die vergebende Stelle habe im Schreiben vom 16.1.2006 ihre Zuschlagsentscheidung begründet und mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin beim Kriterium Preis 70 Punkte und beim Kriterium Regiestundensatz 3,87 Punkte erhalten habe. Beim Kriterium der Effektivität und Transparenz des Organisationsplanes sei von der fünfköpfigen Kommission bezüglich des Angebotes der S T G GmbH 21,67 Punkte vergeben und an die Antragstellerin 11,67 Punkte vergeben worden. Insgesamt sei das Angebot der Firma S T G GmbH mit 88,99 Punkten vor dem Angebot der Antragstellerin mit 87,33 Punkten gereiht worden.

Mit Schreiben vom 20.1.2006 seien von der vergebenden Stelle die Details der Bewertung hinsichtlich des Organisationsplanes offengelegt worden. Der für die Bewertung relevante durchschnittliche Regiestundensatz für Sonderreinigungen sowie die einzelnen Regiestundensätze der Firma T S GmbH seien weder verlesen noch bekannt gegeben worden.

Angefochten werde die Ausschreibungsunterlage (konkret Punkt 4 Zuschlagsverfahren), die Nichtverlesung der Regiestundensätze sowie des durchschnittlich niedrigsten Regiestundensatzes für Sonderreinigung, die Bestbieterermittlung als nicht gesondert anfechtbare Entscheidung sowie die Zuschlagsentscheidung.

Hinsichtlich des drohenden Schadens führte die Antragstellerin aus, dass sie im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben habe und den Abschluss des Dienstleistungsvertrages anstrebe. Durch die rechtswidrige Vorgehensweise der vergebenden Stelle entfalle für die Antragstellerin die Chance auf den Zuschlag. Dadurch drohe letztlich der Entgang des Auftrages und entstehe damit ein unmittelbarer Schaden für die Antragstellerin. Dieser Schaden setze sich zusammen aus dem entgangenen Gewinn, den frustrierten Kosten für die Angebotserstellung sowie voraussichtlich nicht vollständig kompensierbaren Auslastungsdefiziten. Gemäß einer vorläufigen internen Kalkulation der Antragstellerin belaufe sich der Schaden auf rund 10.218 bis 24.524 Euro (gerechnet auf 21 Monate bzw. 4 Jahre) ohne Angebotserstellungskosten, diese würden sich auf ca. 1.500 Euro belaufen. Zudem würde die Antragstellerin ein wichtiges Referenzprojekt verlieren.

Die Antragstellerin würde sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen, diskriminierungsfreien und transparenten Vergabeverfahrens unter Beachtung der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs verletzt erachten. Insbesondere sei sie in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlags als eigentliche Bestbieterin, im Recht auf ordnungsgemäße Öffnung und Verlesung der Angebote, im Recht auf vergaberechtskonforme Ermittlung des Bestangebotes, vergaberechtskonforme Beendigung des Verfahrens und dem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens aus zwingenden Gründen verletzt.

Zur Begründung der Rechtswidrigkeiten wurde ausgeführt, dass bei der Angebotsöffnung am 21.11.2005 nur der Gesamtangebotspreis verlesen worden sei, nicht jedoch die Regiepreise bzw. der durchschnittlich niedrigste Regiestundensatz für Sonderreinigungen. Um eine Nachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung zu gewährleisten, wäre die Verlesung dieser Angaben notwendig gewesen. Durch die Nichtverlesung mangelt es der Zuschlagsentscheidung an der geforderten Nachvollziehbarkeit.

Das in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Zuschlagskriterium der Effektivität und Transparenz des Organisationsplanes sei insofern vergaberechtswidrig, als es die nötige Transparenz und Nachvollziehbarkeit vermissen lasse. Durch die Anwendung dieses Zuschlagskriteriums sei eine objektive und transparente Bestbieterermittlung geradezu verunmöglicht worden. Die auf diesem Ausschreibungskriterium basierende Angebotsbewertung sei nicht entsprechend dem objektiven Erklärungsgehalt der Ausschreibungsbestimmungen vorgenommen worden. Jeder Fachkundige hätte das Zuschlagskriterium "Organisationsplan" so verstanden, dass gefordert wäre, darzulegen, wann (Zeiteinteilung, Dauer) mit wie vielen Reinigungskräften (Anzahl) gereinigt werden würde. Die vergebende Stelle habe aber offenbar den von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Reinigungsplan bewertet. Ein Reinigungsplan sei aber etwas völlig anderes als ein Organisationsplan. Die Angebotsbewertung der Firma T S GmbH sei daher nicht ausschreibungskonform vorgenommen worden. Die vergebende Stelle habe daher das Zuschlagskriterium in vergaberechtswidriger Weise angewendet. Sie habe auch ihre Punktevergabe nur unzureichend begründet. In eventu werden die Zuschlagskriterien von der vergebenden Stelle so angewandt, dass sie eine nachvollziehbare und transparente Bestbieterermittlung verhindern würden, da Aspekte in die Bewertung einfließen, die vorher nicht bekannt gegeben worden seien.

Aus all diesen Gründen wurde beantragt, die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als öffentlichen Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit der Nichtverlesung der Regiestundensätze würde vom öffentlichen Auftraggeber auf den Wortlaut des § 88 Abs.5 BVergG 2002 verwiesen. Ausgeschrieben worden sei die Unterhalts-, Fenster- und Grundreinigung von insgesamt 11 Amtsgebäuden im Stadtgebiet von Linz und Ansfelden. Dementsprechend sei ein Gesamtpreis zu bilden gewesen, der selbstverständlich auch verlesen worden sei. Da keine Teilvergabe vorgesehen gewesen sei und auch keine Alternativangebote eingebracht worden seien, sei dem Gesetzeswortlaut eindeutig zu entnehmen, dass andere als die angeführten Angaben nicht mehr verlesen werden müssten, sondern vielmehr gar nicht verlesen hätten werden dürfen. Untermauert würde diese Auffassung auch durch das von der Antragstellerin zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (Gz. 2004/04/0100), in dem u.a. ausgesprochen würde, dass es sich bei der Aufzählung in § 88 Abs.5 BVergG 2002 um eine taxative handle.

Auch das Bundesvergabeamt habe in der zitierten Entscheidung Gz. N-4/97-17, ausgesprochen, dass anwesende Bieter bei der Angebotsöffnung die Pflicht treffe, im Fall der Nichtverlesung von wesentlichen Teilen ihres Angebotes diesen Umstand unverzüglich und noch während der Angebotsöffnung zu rügen, um eine Berücksichtigung dieser Angebote sicher zu stellen. Wie aus dem Öffnungsprotokoll eindeutig hervorgehe, sei eine etwaige "mangelnde" Verlesung bei der Angebotsöffnung nicht nur nicht gerügt worden, die anwesenden Bieter bzw. Bietervertreter hätten sogar nach Umfrage bestätigt, dass alle angebotsrelevanten Teile verlesen worden seien.

Selbst wenn der in Frage stehende Regiestundensatz doch verlesen hätte werden müssen und demzufolge nicht in die Angebotsbewertung hätte einfließen dürfen, wäre dadurch für die Antragstellerin nichts gewonnen. Wenn man nämlich die bei diesem Kriterium zu vergebenden Punkte sowohl bei der Antragstellerin als auch bei der festgestellten Bestbieterin abziehe, würde sich der Punkteabstand zwar verringern, es käme aber dennoch nicht zu einer Umreihung.

Was die Bekämpfung des Zuschlagskriteriums "Effektivität und Transparenz des Organisationsplanes" anbelange, erübrige sich ein näheres Eingehen, da die Festlegung der Zuschlagskriterien ein integrierender Bestandteil der gegenständlichen Ausschreibung sei und die Frist zur Anfechtung dieser gemäß § 9 Oö. VNPG in Verbindung mit der Anlage (spätestens 14 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist) zweifellos versäumt worden sei, sodass diesbezüglich Präklusion eingetreten und allfällig vorliegende Mängel der Ausschreibung selbst nicht mehr anfechtbar seien.

Selbstverständlich sei durch die Anwendung auch dieses Kriteriums eine transparente und plausible Bestbieterermittlung gewährleistet, zumal eine kommissionelle Bewertung von Zuschlagskriterien in der einschlägigen Judikatur absolut anerkannt sei.

Wenn die Antragstellerin ausführe, dass jeder Fachkundige das Zuschlagskriterium "Organisationsplan" so verstanden hätte, dass hier anzugeben gewesen wäre, wann mit wie vielen Reinigungskräften gereinigt würde, dann sei das so nicht korrekt. Unter dem Begriff Organisationsplan sei vielmehr eine ausführliche Beschreibung, wie die Dienstleistungserbringung zu organisieren, durchzuführen und zu unterstützen sei (etwa in Form von Angaben über Quantität und Qualität von Mitarbeitern, Unterstützungsmöglichkeiten, Einsatz von Technologie u.v.a.m.) zu verstehen. Ein Organisationsplan hätte also die Darstellung der gesamten Organisation der Reinigungsleistung zu beinhalten und gehe damit weit über die zitierten Angaben der Antragstellerin hinaus.

Abgesehen davon verkenne die Antragstellerin völlig, dass zusätzlich zum gewöhnlich vorauszusetzenden Wissen eines Fachkundigen der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen bereits Mindestanforderungen hinsichtlich des vorzulegenden Organisationsplanes definiert habe. In § 9 Abs.1 lit.a des Leistungsvertrages (S. 18 der Ausschreibungsunterlagen) sei festgehalten, dass der Auftragnehmer zum Angebot eine schriftliche Planung und Organisation inklusive Personaleinsatz der Unterhaltsreinigung je Objekt vorzulegen habe. Dieser Organisationsplan sei so transparent zu gestalten, dass ohne erheblichen Aufwand erkennbar sei, wie die Reinigung organisiert ist bzw. wie sie abläuft und durchgeführt werde. In § 9 Abs.3 des Leistungsvertrages werde unter der Überschrift "Organisation, Reinigungssystem" festgelegt, dass es dem Auftragnehmer frei stehe, ein Kolonnensystem, ein Reviersystem oder ein Mischsystem anzuwenden. Aus Sicht des Auftraggebers wären somit der Begriff und Umfang bzw. die erforderlichen Inhalte eines Organisationsplanes durch die Ausschreibungsunterlagen und das in der Reinigungsbranche gewöhnlich vorauszusetzende Fachwissen eindeutig definiert gewesen.

Abschließend wurde festgehalten, dass sich die Kommissionsmitglieder entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sehr wohl streng an das in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebene Zuschlagsverfahren angehalten hätten. Manche Bieter hätten Organisationspläne vorgelegt, die nicht die geforderten Inhalte aufgewiesen hätten, was einen Niederschlag in einer schlechten Punktebewertung gefunden habe. Aus all diesen Gründen beantragte der Auftraggeber den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung kostenpflichtig abzuweisen.

3. Mit Erkenntnis vom 27. Jänner 2006, VwSen-550257/5, wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 23. März 2006, gemäß § 11 Oö. VNPG untersagt.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates ergibt sich aus § 2 Abs.2 Z1 Oö. VNPG, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2002 und die dazu ergangenen Verordnungen im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig ist.

Gemäß § 67a Abs.1 dritter Satz AVG ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eine Kammer, die aus drei Mitgliedern besteht, berufen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Vergabeverfahrensakt des Auftraggebers und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Februar 2006 und steht aufgrund dessen der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt wie folgt fest:

Mit Vergabebekanntmachung (Versendedatum 28.9.2005) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften sowie der Amtlichen Linzer Zeitung (Folge 20/2005) wurde vom Land Oberösterreich, vertreten durch Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Gebäude- und Beschaffungsmanagement, der Dienstleistungsauftrag "Unterhaltsreinigung, Fensterreinigung und Grundreinigung von Amtsgebäuden in Linz und Ansfelden laut Leistungsverzeichnis" bekannt gemacht. Aufgrund des geschätzten Auftragswertes von 366.000 Euro wurde die Dienstleistung im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Angebotsfrist endete am 21.11.2005 und wurde an diesem Tag auch die Angebotsöffnung durchgeführt. Die Zuschlagsfrist wurde mit drei Monaten ab Ablauf der Angebotsfrist festgelegt. Innerhalb der Angebotsfrist wurden 17 Angebote eingereicht.

In den Ausschreibungsunterlagen ist unter Pkt. 4. (Zuschlagsverfahren) festgelegt, dass die Bewertung der Angebote nach dem Bestbieterprinzip erfolgt. Der Zuschlag wird dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäß folgender Kriterien erteilt:

• niedrigster Gesamtangebotspreis (pro Jahr), Gewichtung 70 %
• Effektivität und Transparenz des Organisationsplanes, Gewichtung 25 %
• durchschnittlicher niedrigster Regiestundensatz für Sonderreinigungen (sh. S.101), Gewichtung 5 %.

Punkt 4. der Ausschreibungsunterlagen lautet weiters:

"Bei jedem Zuschlagskriterium kann eine gewisse Anzahl von Punkten erreicht werden, wobei die maximal erreichbare Punkteanzahl dem prozentuellen Gewichtungsfaktor entspricht, sodass also insgesamt 100 Punkte vergeben werden.

Zur Ermittlung des Bestbieters wird zunächst der niedrigste Angebotspreis als Berechnungsbasis herangezogen. Das billigste Angebot erreicht beim Kriterium Preis 70 Punkte. Dazu werden alle anderen Angebotspreise in Relation gesetzt und erhalten somit ebenfalls eine bestimmte Punkteanzahl nach folgender Berechnungsformel: Punkteanzahl = [1+(1 - preisbewertetes Angebot/preisbilligstes Angebot)]*70.

Analog dazu wird beim Regiestundensatz vorgegangen (maximal 5 Punkte).

Die Effektivität und Transparenz des Organisationsplans wird von einer fünfköpfigen Kommission bewertet, wobei jedes Mitglied entsprechend dem Gewichtungsfaktor bis zu 25 Punkte vergeben kann. Die höchste und die niedrigste Einzelwertung wird gestrichen, aus dem Rest wird das arithmetische Mittel gebildet. Sollte das in diesem Kriterium am besten bewertete Angebot nicht das Maximum von 25 Punkten erreichen, wird ein Korrekturfaktor berechnet: Korrekturfaktor = 25/Punktewert des besten Angebotes. Sodann werden alle Bewertungen mit diesem Faktor multipliziert. Damit wird sichergestellt, dass die Verteilung der Gewichtung zwischen diesem und den übrigen Kriterien (bei denen das beste Angebot in jedem Fall die maximal erreichbare Punkteanzahl erhält) stabil bleibt.

Letztendlich werden sämtliche Punkte addiert, Bestbieter ist derjenige, der die höchste Punkteanzahl erreicht (maximal sind 100 Punkte möglich). "

Im Punkt IV. der Ausschreibungsunterlagen ist ein Leistungsvertrag enthalten, der in § 9 Abs.1 lit.a vorsieht, dass der Auftragnehmer zum Angebot eine schriftliche Planung und Organisation inklusive Personaleinsatz der Unterhaltsreinigung je Objekt vorzulegen hat. Dieser Organisationsplan ist so transparent zu gestalten, dass ohne erheblichen Aufwand erkennbar ist, wie die Reinigung organisiert ist, bzw. wie sie abläuft und durchgeführt wird. In § 9 Abs.3 erster Satz dieses Leistungsvertrages ist festgelegt, dass es dem Auftragnehmer frei steht, ein Kolonnensystem, ein Reviersystem oder ein Mischsystem anzuwenden.

Von der Antragstellerin wurde ein Angebot mit einem Gesamtpreis von 287.969,93 Euro gelegt. Von der S T G GmbH, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde ein Angebot mit einem Gesamtpreis von 331.531,56 Euro gelegt.

Die Angebotseröffnung fand am 21. November 2005 statt und wurde im Protokoll über die Angebotsöffnung festgehalten, dass die anwesenden Bieter bzw. Bietervertreter nach Umfrage bestätigen, dass alle angebotsrelevanten Teile verlesen wurden und nichts mehr vorbringen. Ein Vertreter der Antragstellerin war bei der Angebotsöffnung anwesend.

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2005 wurde die Antragstellerin von der Auftraggeberin aufgefordert, eine Auskunft des Kreditschutzverbandes von 1870 oder einer anderen renommierten Rating-Agentur vorzulegen. Von der Antragstellerin wurde rechtzeitig mit Schreiben vom 6.12.2005 eine Auskunft des Kreditschutzverbandes vorgelegt.

Die Prüfung der Angebote wurde gemäß der Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 9. Jänner 2006 nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 und den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien durchgeführt. Zuerst wurden alle Angebote auf Formrichtigkeit und Vollständigkeit überprüft. Nach Prüfung der rechnerischen Richtigkeit wurden bei Angeboten Rechenfehler festgestellt, die außerhalb der Toleranzgrenze liegen und wurden daher diese Angebote ausgeschieden. Angebote, welche Rechenfehler aufwiesen, die innerhalb der Toleranzgrenze lagen, wurden entsprechend korrigiert. Nachgeforderte Unterlagen wurden von allen Bietern zeitgerecht übermittelt. Nach Durchführung einer Eignungsprüfung wurde bei allen zu beurteilenden Bietern festgestellt, dass die Befugnis, die Zuverlässigkeit und die Leistungsfähigkeit gegeben ist.

Anschließend wurden am 19. Dezember 2005 von einer fünfköpfigen Expertenkommission die Organisationspläne der verbleibenden 11 Angebote unabhängig voneinander bewertet. Geprüft wurde von dieser Expertenkommission die Effektivität und Transparenz des Organisationsplanes. Vor der eigentlichen Bewertung erläuterten zwei Mitglieder der Kommission die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Vorgaben zum Organisationsplan. Anschließend wurden die Ausschreibungsunterlagen aller Bieter gleichzeitig aufgelegt, damit sich die Jury einen Eindruck über die einzelnen Organisationspläne verschaffen konnte. Voneinander unabhängig haben die einzelnen Jurymitglieder sodann die Organisationspläne bewertet und diese Bewertung mit handschriftlichen Randnotizen dokumentiert.

Die Angebotsprüfung hat für die Antragstellerin eine Gesamtpunkteanzahl von 87,33 und für die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine Punkteanzahl von 88,99 ergeben.

Mit Schreiben vom 9. Jänner 2006 wurde den Bietern bekannt gegeben, dass beabsichtigt ist, der Firma S T G GmbH, L, den Zuschlag zu erteilen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (Oö. VNPG) regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG 2002) unterliegt, getroffen wurden.

Das Land Oberösterreich ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von mindestens 211.000 Euro bei Dienstleistungsaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z5 BVergG 2002. Es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 2 Abs.2 Oö. VNPG ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Nach § 3 Abs.1 Oö. VNPG kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. VNPG), welche gemäß § 9 Oö. VNPG iVm Anlage Teil I Z1 des Oö. VNPG in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann. Der begründete Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Frist von 14 Tagen eingebracht und ist daher zulässig.

Nach § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

5.2. Die Antragstellerin bringt vor, dass bei der Angebotsöffnung nur der Gesamtangebotspreis verlesen worden sei, nicht jedoch die Regiepreise bzw. der durchschnittlich niedrigste Regiestundensatz für Sonderreinigungen. Dies verhindere die Nachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung.

Gemäß § 88 Abs.5 BVergG 2002 sind aus den Angeboten - auch Alternativangeboten - folgende Angaben vorzulesen und in der Niederschrift festzuhalten:

1. Name und Geschäftssitz des Bieters;
2. der Gesamtpreis oder der Angebotspreis mit Angabe des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge und, wenn die Vergabe in Teilen oder für die ganze Leistung oder für Teile derselben Varianten vorgesehen waren, auch die Teilgesamtpreise und Teilangebotspreise sowie die Variantenangebotspreise;
3. wesentliche Vorbehalte und Erklärungen der Bieter.

Aus Schreiben der Bieter, mit welchen einzelne Preise oder der Gesamtpreis des Angebotes abgeändert werden, dürfen nur die geänderten einzelnen Einheits- oder Positionspreise sowie der geänderte Gesamtpreis oder Angebotspreis bekannt gegeben werden. Andere Angaben dürfen den Bietern nicht zur Kenntnis gebracht werden. Wenn aufgrund der Vielzahl der Preise ein Verlesen derselben untunlich wäre, so sind den Bietern, die dies beantragen, die Preise binnen zwei Arbeitstagen nachweislich bekannt zu geben.

Entsprechend dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.12.2004, Zl. 2004/04/0100, handelt es sich bei den gemäß § 88 Abs.5 BVergG 2002 bei der Angebotseröffnung zu verlesenden Teilen der Angebote um eine taxative Aufzählung. Dies ergibt sich aus dem vorletzten Satz dieser Bestimmung, wonach andere Angaben den Bietern (bei der Angebotseröffnung) nicht zur Kenntnis gebracht werden dürfen.

Beim Gesamtpreis handelt es sich gemäß § 20 Z24 lit.d BVergG 2002 um die Summe der Positionspreise (Menge x Einheitspreis bzw. Pauschalpreis) unter Berücksichtigung allfälliger Nachlässe und Aufschläge. Der Gesamtpreis ist das Entgelt im Sinne des Umsatzsteuergesetzes 1994 und bildet die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer.

Der Niederschrift über die Angebotsöffnung ist zu entnehmen, dass Name und Sitz des Bieters sowie der Gesamtangebotspreis verlesen wurden. Festzuhalten ist, dass den Angeboten keine wesentlichen Vorbehalte oder Erklärungen der Bieter beigeschlossen waren. Weiters ist dem Protokoll zu entnehmen, dass die anwesenden Bieter bzw. Bietervertreter nach Umfrage bestätigt haben, dass alle angebotsrelevanten Teile verlesen wurden und von diesen nichts weiter vorgebracht wurde. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund dieser Umstände davon aus, dass vom Auftraggeber die Angebotsöffnung und die Verlesung entsprechend den Vorgaben des § 88 Abs.5 BVergG 2002 durchgeführt wurde, weshalb in der von der Antragstellerin geltend gemachten Nichtverlesung der Regiestundensätze kein Verstoß gegen Vergabevorschriften gesehen wird. Das von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zitierte VwGH-Erkenntnis vom 21.12.2004, Zl. 2004/04/0100, ist im gegenständlichen Fall insofern nicht anzuwenden, da in diesem Fall Angaben der Bieter zu den Zuschlagskriterien Leistungsfrist und Verlängerung der Mängelvermutungsfrist nicht verlesen wurden und es sich hierbei um wesentliche Vorbehalte und Erklärungen der Bieter im Sinne des § 88 Abs.5 Z3 BVergG 2002 handelt. Derartige Vorbehalte oder Erklärungen wurden von den Bietern im gegenständlichen Fall allerdings nicht abgegeben.

5.3. Sofern von der Antragstellerin die Ausschreibungsunterlage angefochten wird, ist festzustellen, dass die Nachprüfung der Ausschreibung, welche gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG 2002 eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers darstellt, innerhalb der gesetzlichen Frist von 14 Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist von keinem Bieter beantragt wurde. Nach dem System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen und daran anknüpfenden Präklusionsfristen wird das Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Dies bedeutet aber auch, dass eine rechtswidrige Festlegung eines öffentlichen Auftraggebers - gleich welcher Art - die nicht gemeinsam mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten wird, als saniert und unanfechtbar gilt. Nach Ablauf der Antragsfrist tritt daher Präklusion (Rechtsverlust durch Fristversäumung) ein und etwaige Fehler des Auftraggebers oder der Auftraggeberin werden mit Ablauf der Frist unanfechtbar. Das Zuschlagskriterium Effektivität und Transparenz des Organisationsplanes ist daher bezogen auf das Vorbringen der Antragstellerin nach der fehlenden Transparenz und Nachvollziehbarkeit nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, da dieses Kriterium bereits aufgrund der eingetretenen Präklusion unantastbar geworden ist. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin die rechtskräftigen Zuschlagskriterien bei der Angebotsprüfung gegen sich gelten lassen muss.

5.4. Im gegenständlichen Fall reduziert sich die beantragte Nachprüfung auf die Frage, ob anhand der in den Ausschreibungsunterlagen aufgelisteten Zuschlagskriterien deren Gewichtung und des vorgegebenen Punktevergabesystems zumindest eine im Nachhinein objektiv nachvollziehbare, plausible Bestbieterermittlung unter Zugrundelegung der allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens möglich bleibt (vgl. BVA 23.6.2003, 06N-41/03-15). Der Unabhängige Verwaltungssenat war daher auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Angebotsprüfung und der Bestbieterermittlung, welche der Zuschlagsentscheidung zugrunde liegt, beschränkt.

Zu dieser Frage ist festzuhalten, dass den Ausschreibungsunterlagen dezidiert nicht zu entnehmen ist, was im Detail unter dem Organisationsplan zu verstehen ist. Dem Auftraggeber ist allerdings beizupflichten, dass im § 9 Abs.1 lit.a des abzuschließenden Leistungsvertrages festgehalten ist, dass zum Angebot eine schriftliche Planung und Organisation inklusive Personaleinsatz der Unterhaltsreinigung je Objekt vorzulegen ist, wobei dieser Organisationsplan so transparent zu gestalten ist, dass ohne erheblichen Aufwand erkennbar ist, wie die Reinigung organisiert ist bzw. wie sie abläuft und durchgeführt wird. Weiters ist in § 9 Abs.3 dieses Leistungsvertrages festgehalten, dass es dem Auftraggeber freisteht, ein Kolonnensystem, ein Reviersystem oder ein Mischsystem anzuwenden. Diese Angaben können im weitesten Sinne als Inhalt eines Organisationsplanes angesehen werden und war festgelegt, dass dieser Organisationsplan mit dem Angebot vorzulegen ist. Im Rahmen der Angebotsprüfung wurde von der fünfköpfigen Kommission eine Prüfung der Effektivität und Transparenz des Organisationsplanes durchgeführt. Was der öffentliche Auftraggeber unter den Begriffen Effektivität und Transparenz versteht und wie diese Kriterien im Detail beurteilt werden, lässt sich einerseits aus dem vorgelegten Kommissionsprotokoll nicht entnehmen und konnte auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht geklärt werden. Es wurde lediglich dargelegt, dass die eingelangten Pläne gleichzeitig aufgelegt wurden, damit sich die Jury einen Eindruck über die einzelnen Organisationspläne verschaffen konnte. Von einander unabhängig haben sodann die einzelnen Kommissionsmitglieder die Punkte im ausschreibungsgemäßen Rahmen von 0 bis 25 Punkten vergeben. Es ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat aber objektiv nicht nachvollziehbar, wie die einzelnen Kommissionsmitglieder in diesem vorgegebenen Punkterahmen ihre Bewertungen vorgenommen haben. Aus dem im Kommissionsprotokoll sowie in der mündlichen Verhandlung dargestellten Ablauf der Bewertung sind jedenfalls keine konkreten Gesichtspunkte zu erkennen, die die Kommission bei jedem Bieter in gleicher Weise angewendet hat. Aus dem vorliegenden Prüfungsprotokoll der Kommission ist zu entnehmen, dass von den einzelnen Mitgliedern sehr unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe der vorgelegten Unterlagen angesetzt wurden, ohne dass hier von einer Gleichförmigkeit der Bewertung und Beurteilung gesprochen werden könnte. Aufgrund der bei diesem Bewertungskriterium insgesamt zu vergebenden Punkteanzahl von 25 Punkten ist davon auszugehen, dass - vergleicht man die von der Antragstellerin und die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bei der Angebotsprüfung erreichten Punktezahlen - die Bewertung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlicher Bedeutung ist.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die von der Kommission durchgeführte Bewertung der Effektivität und Transparenz des Organisationsplanes nach objektiven Kriterien nicht nachvollziehbar ist, da aus der gewählten und dargestellten Vorgangsweise bei der Bewertung nicht hervorgeht, ob sämtliche Bieter nach den gleichen objektiven, transparenten und nachvollziehbaren Maßstäben behandelt wurden oder nicht. Da die Beurteilung der Kommission für die Bestbieterermittlung von wesentlicher Bedeutung ist und davon auch die Zuschlagsentscheidung abhängig ist, war diese aufgrund der Nichtbeachtung der Grundsätze des § 21 BVergG 2002 für nichtig zu erklären.

6. Nach § 74 Abs.2 AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Der Kostenersatzanspruch ist so zeitgerecht zu stellen, dass der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Bauschbetrag festgesetzt werden.

Gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

Von der Antragstellerin wurde mit der Eingabe vom 23. Jänner 2006 beantragt, der Auftraggeberin den Ersatz der Pauschalgebühren aufzuerlegen. Aufgrund des Umstandes, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären war, war der Antragstellerin unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6.4.2005, Zl. 2004/04/0091, im Hinblick auf die rechtzeitige Beantragung der Kostenersatz bezüglich der entrichteten Pauschalgebühren zuzusprechen.

7. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in Höhe von 20,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt