VwSen-550259/5/Kl/Rd/Pe

Linz, 02.02.2006

VwSen-550259/5/Kl/Rd/Pe Linz, am 2. Februar 2006

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Vizepräsident Mag. Dr. Steiner, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Mag. Bismaier) über den Antrag der xx Bildungs GmbH, Wien, vertreten durch Rechtsanwalt DDr. W D, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren "Berufsausbildungsassistenz 2006", zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und dem Auftraggeber Land Oberösterreich die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 30. März 2006, untersagt.

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002-

1. Mit Eingabe vom 30. Jänner 2006, beim Oö. Verwaltungssenat persönlich um 12.55 Uhr abgegeben, wurde von der i a B GmbH (im Folgenden Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Gleichzeitig wurde die Zuerkennung der Pauschalgebühren beantragt.

Begründend wurde vorgebracht, dass das gegenständliche Vorhaben nach den Bestimmungen des BVergG im Oberschwellenbereich betreffend Dienstleistung mit Gegenstand Integration benachteiligter Jugendlicher und junger Erwachsener mit persönlichen Vermittlungshindernissen in das Berufsleben durchgeführt werde. Die Angebotsfrist habe am 30.12.2005, 10.00 Uhr geendet. Die Ausschreibungsbedingungen sehen vor, dass ca. 250 bis 300 Personen auf eine Zeit von 18 Monaten zu betreuen sein werden. Der Bestbieter erhalte den Zuschlag und werde über die Preise, Qualität des Schlüsselpersonals und die Referenzen ermittelt. Preise werden mit 50 %, Referenzen und Schlüsselpersonal mit je 25 % angesetzt. Im jeweiligen Zuschlagskriterium verteilte Punkte würden gewichtet und addiert. Sieger sei, wer die höchste Punkteanzahl erreiche. Die Bewertung der im Zuschlagskriterium "Preis" erzielbaren Punkte ergebe sich nach den Pauschalpreisen. Die Verteilung erfolge linear. Das billigste Angebot erhalte das Punktemaximum, ein Anbot, das doppelt so teuer sei, keinen Punkt. In diesem Zusammenhang werde auch bewertet, "inwieweit das Angebot die jeweils geforderten Leistungsspezifikationen, Ergebnisse und Ausschreibungsanforderungen" erfülle. Die Bewertung erfolge durch eine Jury. Bieter haben neben einem Pauschalpreis auch die Preise pro Leistungsteil anzugeben, die zur Nachvollziehbarkeit des Pauschalpreises bzw. zur Überprüfung, ob ein allfälliges Unterangebot vorliege, dienen. Es fänden sich keine Rundungsvorschriften. Die Zusammensetzung der Jury sei in der Ausschreibung nicht offen gelegt worden. Es sei nicht angeführt, anhand welcher Arbeitsunterlagen die Jury entscheidet. Die Ausschreibung verweise auf einen mit dem Land Oberösterreich abzuschließenden Werkvertrag, dieser sei nicht angeschlossen und bildet keinen Teil des Ausschreibungstextes. In den Bestimmungen zum Zuschlagskriterium "Referenzen" findet sich der Hinweis, dass aktuell laufende Projekte als Referenzen zugelassen werden, sofern der aktuelle Projektstatus, beispielsweise durch Angabe bisher aufgewandter Manntage, detailliert nachgewiesen werde.

Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Anbot über 492.760 Euro eingereicht. Insgesamt boten drei Parteien, davon die Oö. H GmbH ein Anbot über 294.400 Euro und als letzter Mitbieter die "J a W" über 880.660 Euro.

Im November 2004 sei bereits einmal von der nämlichen Vergabestelle unter Bezeichnung "Berufsausbildungsassistenz" zur Zl. Wi(Ge)-208541-2004 ein Vergabeverfahren mit gleichartigem Inhalt durchgeführt worden, allerdings nur für ca. 120 Personen mit zwölf Monaten Laufzeit. Damals haben sich ebenfalls die drei auch in diesem Verfahren beteiligten Anbieter beworben, die Antragstellerin habe ein Angebot über 223.000 Euro eingebracht, die Oö. H GmbH über 2,352.000 Euro und die "J a W" über 325.808 Euro. Den Zuschlag habe damals die Antragstellerin erhalten. Es sei ein Werkvertrag abgeschlossen worden. Die fortlaufende Vertragsabrechung dieses Werkvertrages habe ergeben, dass die Antragstellerin mit ihrem Angebot richtig gelegen sei und sich die aufzuwendenden Kosten in etwa im Bereich des seinerzeitigen Anbots 2004 bewegen, derzeit allerdings noch darüber liegen. Gegenwärtig sei der Werkvertrag bis Ende August 2005 abgerechnet. Es ergeben sich pro betreuter Person und Monat gemittelt für drei Quartale Kosten von 192,33 Euro, wobei die Kosten sinken, sodass im Ergebnis zu erwarten sei, dass diese Kosten sich im Rahmen des Anbots bewegen werden.

Das Angebot der Antragstellerin sei am 11.1.2006 in einer Punktetabelle bewertet worden, es fände sich keine eigenständige verbale Begründung, sondern nur ein Deckblatt mit einer Rekapitulation der Bewertungskriterien laut Ausschreibung. Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin mit Telefax vom 16.1.2006 von der Zuschlagsentscheidung verständigt, wonach nicht sie, sondern der Oö. H GmbH der Zuschlag erteilt werden soll. Diese Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 16.1.2006 werde angefochten.

Die Antragstellerin habe am 19.1.2006 die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung des Anbots sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Anbots und Einsicht in die den eigenen Teil betreffende Anbotsprüfung beantragt. Dem Auskunftsbegehren sei schriftlich mit Telefaxantwort vom 23.1.2006 bzw. mündlich am 24.1.1006 entsprochen worden, in dem die schriftliche Auskunft nochmals referiert und geringfügig weitergehende Auskünfte erteilt worden seien. So solle das Schlüsselpersonal der Oö. H GmbH einen höheren Akademikeranteil aufweisen. Der Zuschlag sei noch nicht erteilt worden.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Abschluss des dem Vergabeverfahren folgenden Leistungsvertrages, weil sie durch ihn die schon im Jahr 2005 in einem Vorläuferauftrag begonnene Integration von entsprechenden Jugendlichen, die noch nicht abgeschlossen sei, fortsetzen könne, was einerseits im Interesse der Antragstellerin wegen der damit verbundenen Umsätze, aber auch vor allem im Interesse der Jugendlichen und jungen Erwachsenen sei, da keine Vertrauenspersonen wechseln müssten. Die Antragstellerin würde durch den Auftrag Deckungsbeiträge im Unternehmensgegenstand erzielen, weiters ein Referenzprojekt gewinnen und könnte der angestrebte Umsatz zur Erhaltung und Ausweitung von Arbeitsplätzen im Unternehmen beitragen.

Der Antragstellerin drohe ein Schaden. Bei einem Zuschlag würde die Antragstellerin im Rahmen der Auftragssumme von 492.760 Euro Umsätze erzielen und davon in Höhe von rund 12,5 % Deckungsbeiträge für allgemeine Kosten der Antragstellerin wie Verwaltungskosten der Zentrale, Produktentwicklung, Geschäftsführung etc. erwirtschaften, die andernfalls fehlen würden. Bisher seien außerdem erhebliche Kosten für die Prüfung der Unterlagen und Anbotserstellung von etwa 3.000 Euro entstanden, weiters seien rechtsanwaltliche Kosten in Höhe von ca. 2.000 Euro entstanden. Wird der Auftrag der Antragstellerin nicht erteilt, wären diese Kosten frustriert. Ein Schaden bestünde auch in dem Verlust eines wichtigen Referenzauftrages.

Die Antragstellerin erachte sich durch Nichtberücksichtigung in der Zuschlagsentscheidung verletzt im Recht auf gesetzmäßige Abwicklung eines Vergabeverfahrens, im Recht auf Teilnahme an einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren, im Recht auf Berücksichtigung in der Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung als Bestbieterin, weiters im Recht auf Abschluss des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Leistungsvertrages, eventualiter im Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens.

Das in Aussicht genommene Angebot der Oö. H GmbH sei weder nachvollziehbar noch plausibel. Die Abweichungen der kalkulierten Kosten pro betreuter Person entsprechend den Angeboten 2004 und 2005 seien eklatant und legten ihrerseits der Auftraggeberin zwingend nahe nachzuforschen, warum die Oö. H GmbH 2004 um Kopfkosten von 1.633 Euro, 2005 aber um weniger als ein Zwanzigstel anbieten könne. Es habe sich die Frage nach den Grundlagen der Kalkulation gestellt und indirekt auch, ob das Anbot der Oö. H GmbH alle inhaltlichen Erfordernisse in derselben Qualität wie die Antragstellerin abdecke. Die Auftraggeberin hätte das Angebot der Oö. Hilfswerk GmbH vertieft prüfen müssen, dies sei offenkundig nicht geschehen. Zumindest sei die Antragstellerin davon nicht informiert worden. Wenn in etwa derselbe Leistungsaufwand mit möglicherweise sogar teurerem Personal (Akademikern) abgedeckt werde, könne dies kaufmännisch nicht dazu führen, dass sich ein Preis von etwa 60 % der Antragstellerin als seriöses, nachvollziehbares Ergebnis einstelle. Die Antragstellerin, welche ja konkret eine gleichartige Maßnahme durchführe, könne die anfallenden und zu erwartenden Kosten relativ exakt beurteilen. Klarerweise bleibe immer ein kaufmännischer Spielraum, nicht aber in dieser massiven Höhe, wie sie zwischen den Anboten der Antragstellerin und der Oö. H GmbH liege. Wenn das Schlüsselpersonal der Oö. H GmbH sogar besser qualifiziert sei, sei ergänzend zu hinterfragen, ob alle arbeitsrechtlichen = kollektivvertraglichen Bestimmungen (Stundenlöhne, angemessene Entlohnung) eingehalten werden oder würden, was bei einem derartig niedrigen Preis fraglich sei. Es sei der Leistungsumfang der geplanten Arbeitsstunden zu hinterfragen gewesen, deren Umfang nicht offen gelegt worden sei. Die Annahme von verdeckten Quersubventionen im Bereich der Oö. H GmbH liege auf der Hand. Diese seien nicht hinterfragt worden. Ihre Rechtmäßigkeit stehe nicht fest. Möglicherweise lägen aber auch bloße erhebliche Kalkulationsfehler auf Seiten der Oö. H GmbH vor, welches beispielsweise den Reiseaufwand zu gering veranschlagt habe. Gemäß § 93 Abs.2 BVergG hätte auf die vergleichbaren Erfahrungswerte der Antragstellerin, notabene bei derselben Vergabestelle, hinsichtlich der voraussichtlichen zu erwartenden und angemessenen Kosten zurückgegriffen werden können und müssen, um herauszufinden, ob nicht ein Unterangebot im Sinne der Ausschreibung vorliege. Die Antragstellerin habe bereits eine gleichartige Maßnahme durchgeführt. Die dort anfallenden Kosten seien als idealer Vergleichsparameter heranzuziehen und zu hinterfragen gewesen, warum die Oö. H GmbH um etwa 60 % dieser Kosten anbieten könne und wie dies inhaltlich und wirtschaftlich gerechtfertigt sei.

Eine Kostenreduktion der Antragstellerin von 2004 auf 2005 sei dadurch begründbar, dass schon verwertbare Vorarbeiten geleistet wurden, die intern kostenfrei übernommen werden könnten. Dies gelte aber, soweit erkennbar, für die Oö. H GmbH nicht, weshalb sich die Frage nach der Preisangemessenheit stelle. Es sei vorwerfbar, dass keine vertiefte Angebotsprüfung erfolgt sei. Es bestehe eine Nachforschungspflicht des Auftraggebers. Ein spekulatives oder an sich fehlerhaftes Anbot sei auszuscheiden gewesen und würde einen rechtswidrigen Zuschlag erzeugen. Im Rahmen der Preisangemessenheit habe der Auftraggeber von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonstigen vorliegenden Unterlagen auszugehen. Ergeben sich Zweifel über die Zusammensetzung des Preises, sei eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Auf Angebote, deren Preise ungewöhnlich niedrig und nicht wirtschaftlich nachvollziehbar seien, könne keine rechtmäßige Zuschlagsentscheidung erfolgen.

Eine lediglich auf Zahlen beruhende Vergabeentscheidung ohne verbale Darstellung ihrer Gründe, sei weder mit § 95 Abs.1 noch mit § 99 Abs.2 BVergG vereinbar und stelle keine nachvollziehbare und transparente Bestbieterermittlung dar. Die Auftraggeberin habe genau diese Vorgangsweise eingehalten, die Bestbieterermittlung sei schon aus diesem Grund rechtswidrig.

Der Leistungsumfang der Vergabe sei unpräzise festgelegt. Auf Seite 21 der Ausschreibung sei angeführt, dass rund 250 bis 300 Personen integriert werden sollen. Dies bedeute einen unterschiedlichen Leistungsumfang von 20 %. Es sei aber in keiner Stelle der Ausschreibung definiert, von welcher (vorläufigen) Zahl die Anbieter in ihrer Kalkulation auszugehen haben. Die Antragstellerin sei von 300 Personen ausgegangen. Wenn die in Aussicht genommene Oö. H GmbH von 250 Personen ausgegangen sei, seien die Angebote entsprechend rechnerisch zu korrigieren gewesen, was zu einer Annäherung und anderen Zuschlagsentscheidung führen hätte können.

Die Auftraggeberin hätte ihre Vorgabe eindeutig definieren oder klarstellen müssen, ob und wie im Werkvertrag abgerechnet werde. Beides sei nicht geschehen. Die Auftraggeberin hätte zumindest in ihrer Angebotsbewertung definieren müssen, ob derartige Überlegungen angestellt wurden und wenn ja, zu welchem Ergebnis sie geführt haben. Der Mangel derartiger Begründung führe zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung.

Die Angebotsermittlung sei weiters mangelhaft, weil die Punktevergabe nicht nachvollziehbar und transparent geregelt sei. Dem Angebot der Antragstellerin seien immer nur volle Punkte zugewiesen worden. Der Grund sei nicht erkennbar und ungeregelt. Es gäbe keine Rundungsvorschriften. Dennoch sei ab- oder aufgerundet worden, nach welchen Kriterien sei nicht offen gelegt worden. Maßgebliche Verzerrungen könnten die Folge sein. Die Rechtwidrigkeit bestehe schon in der mangelnden Transparenz der Punkteermittlung.

Wären bei Wegfall oder Präzisierung der Zuschlagskriterien andere Angebote und ein anderes Ergebnis der Ausschreibung zu erreichen gewesen, liege ein relevanter Verfahrensmangel vor.

Im Auskunftsbegehren sei mitgeteilt worden, dass die Punktebewertung aufgrund standardisierter Bewertungsblätter erfolgt sei. Jede Standardisierung stelle eine Verallgemeinerung des Besonderen dar und enthalte Methoden, welche offenbar zu sehr deutlichen Rundungen geführt haben und nicht offen gelegt wurden. Die Verwendung dieser Blätter sei insofern rechtswidrig, weil nicht von vornherein bekannt und transparent.

Nach der Rechtslage sei es nötig, bei der beabsichtigten Verwendung von Subkriterien diese samt deren Bedeutung und Gewichtung bekannt zu geben. Die Verwendung zusätzlicher, nicht bekannt gegebener Subkriterien verstoße gegen das BVergG und das Transparenz- und Gleichheitsgebot. Obwohl hinsichtlich der Anfechtung der Zuschlagskriterien bereits Präklusion eingetreten sei, ergäbe sich aus der Anwendung bei der Bewertung die dargestellte Rechtswidrigkeit. Eine Zuschlagserteilung sei auch aus diesem Punkt rechtswidrig.

Die Ausschreibung sei mangelhaft, weil auf einen abzuschließenden Werkvertrag mit dem Land Oberösterreich verwiesen werde, dieser aber keinen Teil der Ausschreibung bilde und daher unklar sei, wie abgerechnet werde. Insofern liege auch keine zur transparenten Preiskalkulation geeignete Ausschreibung vor, welche daher zwingend zu widerrufen bzw. nicht durch einen Zuschlag zu beenden sei.

Ein Vergabeverfahren, das in der Ausschreibung nicht näher bestimmt, anhand welcher konkreten Vergleichsparameter die Gleichwertigkeit überprüft wird, dürfe nicht durch Vergabe des Auftrages zu Ende geführt werden. Ein Auftraggeber sei verpflichtet, die Ausschreibung zu widerrufen, wenn sich eine Entscheidung bezüglich eines der von ihm festgestellten Zuschlagskriterien im Nachprüfungsverfahren für rechtswidrig erweist. Gleichermaßen dürfe kein Zuschlag an die Oö. H GmbH erfolgen.

Die Ausschreibung sei ungeeignet, die definierten Ziele zu erreichen und enthalte überhaupt keine Kriterien, die objektiv die Überprüfung der Plausibilität der Angebotskalkulation ermöglichen würde. Plausibel könne ein Angebot nur werden, wenn bestimmte Leistungen zu Kosten in Relation gesetzt würden.

Die Ausschreibung formuliere zwar deutliche Ziele, nicht aber konkrete Maßnahmen zur Umsetzung und in keiner Art und Weise Mengenanforderungen der Leistungsinhalte. Dies werde den Anbietern überlassen, die aber nicht gezwungen sind, ihre Leistungsinhalte nachvollziehbar darzustellen. Eine plausible Kalkulation müsse den Personal- und Wareneinsatz darstellen und die dazu kalkulierten Kosten. Dies sei nicht gefordert worden und sei auch nicht erfolgt, weshalb das Angebot der Oö. H GmbH in keiner Weise plausibel sei.

Die Ausschreibung lege keinen Mindeststandard an personeller Ausstattung fest, wodurch überhaupt keine Vergleichbarkeit möglich sei, z.B. hinsichtlich der Personalkosten.

Ein inhaltlicher Vergleich der Angebote hinsichtlich der angebotenen Umsetzung und Methode der Zielerreichung sei nicht vorgesehen. Die bloße Ermittlung von inhaltlich nicht nachvollziehbaren Preisen, von Personalqualifikation und Erfahrung besage keineswegs, dass inhaltlich nur in ihrer Zielsetzung vorgegebene Maßnahmen auch bestmöglich erdacht und geplant seien. Es fehle an einer inhaltlichen Bewertung der Angebote durch fachkundige Personen, wofür auch gewichtete Punkte vergeben hätten werden müssen. Die Zuschlagskriterien hätten insbesondere bei Dienstleistungsaufträgen sicherzustellen, dass der Zuschlag an den Bieter ergeht, bei dem davon ausgegangen werden könne, dass er tatsächlich die beste Leistung erbringe bzw. das beste Verhältnis zwischen Qualität der Leistung und Kosten aufweise. Die vorzusehenden Zuschlagskriterien müssten daher geeignet sein, das qualitativ beste Angebot zu ermitteln. Dies sei nicht der Fall. Die Unmöglichkeit einer objektiven nachvollziehbaren Bestbieterermittlung stelle einen zwingenden Grund dar, der den Auftraggeber zum Widerruf der Ausschreibung verpflichtet hätte, jetzt aber eine rechtmäßige Auftragserteilung unmöglich mache.

Hinsichtlich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bringt die Antragstellerin vor, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages, sohin ein Schaden entstehe, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden könne. Sollte die Auftraggeberin ein besonderes öffentliches Interesse an der unverzüglichen Fortführung des Vergabeverfahrens behaupten, weil der Vertragszeitraum schon mit 1.2.2006 beginne, sei zu bemerken, dass dieser Umstand für die Auftraggeberin keinesfalls überraschend komme, da ihr die Befristung des 2004 geführten Vergabeverfahrens "Berufsausbildungsassistenz Zl. Wi(Ge)-208541/2004" bekannt war.

Auch sei eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch ein mögliches Nachprüfungsverfahren bei der zeitlichen Planung des Auftraggebers zu berücksichtigen und würde die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter im öffentlichen Interesse gelegen sein.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 31.1.2006, Zl. Wi(Ge)-2006-Zs, beantragt der Auftraggeber von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wegen des Überwiegens der nachteiligen Folgen abzusehen.

Als Begründung hiefür bringt der Auftraggeber vor, dass gemäß § 8b Berufsausbildungsgesetz Ausbildungsverhältnisse im Rahmen einer integrativen Berufsausbildung durch die Berufsausbildungsassistenz zu begleiten und zu unterstützen sind. Dabei handle es sich um eine Maßnahme zur Eingliederung von benachteiligten Jugendlichen und jungen Erwachsenen mit persönlichen Vermittlungshindernissen in das Berufsleben. Die Zielgruppe umfasse im Wesentlichen Jugendliche und junge Erwachsene mit sonderpädagogischem Förderbedarf, solche ohne Hauptschulabschluss bzw. mit negativem Abschluss sowie Behinderte. Bei dieser Dienstleistung handle es sich um ein Produkt für das es mehrere Anbieter gebe. Dies zeige auch die Entwicklung in der Vergangenheit. Bis November 2004 sei die Betreuung durch die J a W GmbH erfolgt. Aufgrund einer Ausschreibung im September 2004 habe die Antragstellerin den Zuschlag erhalten, wobei die Übergabe durch die J a W GmbH innerhalb eines Monats erfolgt sei.

Derzeit werden von der Antragstellerin 186 Personen im Rahmen der Berufsausbildungsassistenz betreut. Es erfolge hier eine intensive Betreuung der Jugendlichen bzw. werden Koordinierungsaufgaben mit Eltern, Lehrherrn und Berufsschule wahrgenommen (z.B. werden Inhalte von Nachhilfeerfordernissen mit der jeweiligen Berufsschule abgesprochen und diese bei Bedarf von der Berufsausbildungsassistenz übernommen; wesentlich sei auch die richtige Planung der Ausbildung, das Reflektieren der Lern- und Ausbildungsfortschritte und die kontinuierliche Begleitung und Motivation der Jugendlichen).

Die neue Betreuungsphase sollte gemäß Ausschreibung mit 1.2.2006 beginnen. Eine eventuelle Übergabephase von mindestens einem Monat sei dabei eingeplant worden. Sollte dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben werden, könnte die für 186 Jugendliche und junge Erwachsene unbedingt erforderliche Betreuung für längere Zeit nicht erfolgen. Dies sei vor allem auch deshalb problematisch, da für rund 50 Personen demnächst Prüfungen anstehen und der Prüfungserfolg durch ein Aussetzen der Betreuung gefährdet wäre.

Es bestehe daher sowohl ein Interesse der 186 Personen als auch ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, da mit 31.1.2006 die Betreuung durch die Antragstellerin auslaufe und somit diese Jugendlichen über einen längeren Zeitraum nicht mehr betreut werden.

Im Antrag der Antragstellerin werden rein wirtschaftliche Aspekte vorgebracht . Diese würden im Übrigen in vollständiger Konkurrenz zu den wirtschaftlichen Interessen des vom Auftraggeber ermittelten Bestbieters Oö. H GmbH stehen.

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Das Land Oberösterreich ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 1 Abs.2 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung (zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens) überschreitet den Schwellenwert von mindestens 236.000 Euro bei Dienstleistungsaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z5 Bundesvergabegesetz - BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig.

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich betrifft, zwei Monate nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

Der Oö. Verwaltungssenat verkennt nicht, dass die Ergreifung von Maßnahmen zur Integration von benachteiligten Jugendlichen und jungen Erwachsenen mit persönlichen Vermittlungshindernissen eine notwendige Hilfsmaßnahme darstellt, um eben jenen Personen ein erhöhtes Selbstwertgefühl zu vermitteln, insbesondere um auch im aktiven Berufsleben ihren Beitrag leisten zu können. Wenn der Auftraggeber aber nunmehr vermeint, dass durch die voraussichtliche zweimonatige Verzögerung gravierende Auswirkungen bezüglich anstehender Prüfungen bewirkt würden, ist ihm jedoch entgegenzuhalten, dass durch das ledigliche Fehlen der Koordination zwischen Eltern, Lehrherrn und Berufsschule eine aktuelle Gefährdung von Leib und Leben nicht zu erwarten ist. Vielmehr kann der Prüfungserfolg nicht allein von der Einrichtung der Berufsausbildungsassistenz abhängig gemacht werden, sondern sind in erster Linie die handelnden Personen diesbezüglich gefordert.

Nicht nachvollziehbar ist, warum der Auftraggeber, in dem Wissen, dass genau zum Zeitpunkt des Wechsels der Berufsausbildungsassistenz ein erhöhter Bedarf an Betreuung aufgrund anstehender Prüfungen oder sonstiger zeitbedingter Erfordernisse, nicht für eine zeitgerechtere Ausschreibung Sorge getragen hat, sich aber andererseits auf diese Umstände argumentativ für die begehrte Abweisung des Antrages auf einstweilige Verfügung beruft. Weiters ist dem Auftraggeber entgegenzuhalten, dass er entgegen seiner Ausschreibung die Zuschlagsfrist überschritten hat. Dieser Umstand spricht nicht für eine besondere Dringlichkeit der Vergabe.

Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkrete mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9). Es hat daher die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann.

Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch den Auftraggeber vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5 Oö. VNPG.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

kein überwiegendes Interesse des Antragstellers