Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550260/10/Kü/Hu

Linz, 11.04.2006

 

 

 

VwSen-550260/10/Kü/Hu Linz, am 11. April 2006

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der E-E GmbH, P, W, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J B, Mag. M M, K, L, vom 30. Jänner 2006 auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, geändert am 8. März 2006 auf Feststellung eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG 2002), im Vergabeverfahren des K B B in L betreffend "Stark- und Schwachstrominstallationen für die Bauetappe 2 und 3 für den Um- und Zubau des K B B in L", nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. März 2006 zu Recht erkannt:

 

  1. Der Antrag auf Feststellung, dass im Vergabeverfahren des K B B betreffend "Stark- und Schwachstrominstallationen für die Bauetappe 2 und 3 für den Um- und Zubau des K der B B in L" wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2002 der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, wird abgewiesen.
  2.  

  3. Der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wird abgewiesen.
  4.  

  5. Der Antrag des Auftraggebers auf Feststellung, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2002 und der dazu ergangenen Verordnungen kein echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wird infolge Spruchabschnitt I. abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 4, 14 und 18 Abs. 4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 8, 94 und 98 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG 2002, BGBl. I Nr. 99/2002.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 30.1.2006 wurde von der "E" E GesmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen und das Vergabeverfahren vorübergehend auszusetzen, gestellt. Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren sowie der Ersatz des Schriftsatzaufwandes begehrt.

 

Begründend wurde dabei im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Antragstellerin am Vergabeverfahren betreffend Stark- und Schwachstrominstallationen beteiligt und fristgerecht ein ausschreibungskonformes und vollständiges Angebot gelegt habe.

Die Zuschlagserteilung erfolge nach dem Billigstbieterprinzip. Nach dem Ergebnis der Angebotsöffnung am 22.12.2005 habe die Antragstellerin mit dem Angebotsgesamtpreis von 2.980.488,85 Euro (netto) bzw. 3.576.586,62 Euro (brutto) das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt. Die zweitgereihte E W AG mit ihrem Angebotsgesamtspreis von 3.354.434,12 Euro (netto) bzw. 4.025.320,94 Euro (brutto) sei um ca. 374.000 Euro (= 12 %) über jenem der Antragstellerin gelegen.

 

Mit Fax vom 16.1.2006, gesendet am 19.1.2006, sei die Antragstellerin vom Ziviltechnikerbüro DI S als Vertreter des Auftraggebers davon verständigt worden, dass ihr Angebot aufgrund näher angeführter Mängel ausgeschieden werden müsse. Zwischen Antragstellerin und dem Ziviltechnikerbüro DI S habe von 9.1. bis 13.1.2006 ein Schriftverkehr zur Anfragenbeantwortung/Aufklärung stattgefunden, wobei zu bemerken sei, dass sich diese Anfragen auf keinen in der Ausscheidungsmitteilung angeführten offenen Mangel bezogen haben.

 

Von Architekt DI G H als weiterem Vertreter des Auftraggebers sei der Antragstellerin mit Fax vom 18.1.2006, gesendet am 19.1.2006, mitgeteilt worden, dass am 1.2.2006 beabsichtigt sei, den Zuschlag der E W AG zu erteilen. Zwischen Angebotsöffnung am 22.12.2005 und der Mitteilung der Ausscheidung bzw. der Zuschlagsentscheidung am 19.1.2006 sei die Antragstellerin zu keinem Aufklärungsgespräch bzw. zur Erörterung eingeladen worden sei. Mit der Entscheidung, die Antragstellerin auszuscheiden, verstoße der Auftraggeber mehrfach gegen die Bestimmungen des BVergG. Die Mängel im Angebot der Antragstellerin hätten nicht zu einer gesetzeskonformen, rechtsgültigen Ausscheidung führen können, zumal diese jedenfalls aufklärbar und/oder behebbar gewesen wären, der Auftraggeber oder seine Vertreter dies aber entgegen § 94 Abs.1 BVergG pflicht- und rechtswidrig nicht verlangt haben.

 

In LG 30 Pos. 31.01.030 seien Regiestunden nicht eingepreist gewesen. Diese seien aufgrund eines Fehlers in der EDV-mäßigen Verarbeitung der Ausschreibungsunterlagen nicht angenommen worden. Die fehlende Einpreisung wäre aber gesetzmäßig verbesserbar gewesen. Die Anzahl der Regiestunden mit 1.500 Stunden Elektromonteur sei auftraggeberseitig vorgegeben gewesen. In anderen Positionen, etwa 96.30.030, habe die Antragstellerin den Regiepreis je Stunde Elektromonteur mit 33,50 Euro angegeben und sich diesbezüglich festgelegt. Im Rahmen der nachträglichen Verbesserung der fehlenden Position wäre es daher nicht möglich gewesen manipulativ auf den Positionspreis bzw. den Angebotsgesamtpreis einzuwirken.

 

Auch die Veränderung des Angebotsgesamtpreises wäre gesetzmäßig unbeachtlich. Diese Veränderung im Sinne einer rechnerischen Richtigstellung des Angebotes würde noch innerhalb des 2 % Grenzwertes nach § 94 Abs.4 BVergG liegen. Die Erhöhung des Angebotsgesamtpreises würde auch zu keiner Umreihung der Angebote führen, da selbst bei einem Angebotspreis von 3,030.738,85 Euro (netto) die Antragstellerin mit einer Differenz von noch rund 320.000 Euro unter der zweitgereihten Bieterin E W AG liege.

 

In Ansehung der dargestellten Umstände könnte auch nicht von einem mangelhaften Angebot im Sinne des § 98 Z3 BVergG - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises - gesprochen werden; es liege vielmehr ein nach § 98 Z8 BVergG iVm § 94 Abs.1 und 4 BVergG aufklärbarer bzw. verbesserbarer Mangel vor.

 

Die Ausschreibungsposition 06.91.03A sei in Position 06.91.01E beinhaltet, es liege sohin ein aufklärbarer Mangel vor.

 

Die in den Bieterlückenangaben fehlenden Abmessungen und Typenbezeichnungen - Ergänzungen wurden im Rahmen des Nachprüfungsantrages vorgenommen - seien im Sinne des Gesetzes verbesserungsfähig.

 

Auch die Erneuerung der Durchsageanlage (ELA) in LG 18.55 sei von der Antragstellerin ausschreibungskonform, dh. zulässig in der Bieterlücke anstatt des Leitfabrikates, ein Fabrikat der Marke/Type Siemens, angeboten worden.

 

Es sei wiederholt darauf hingewiesen worden, dass die Antragstellerin in Ansehung keiner der angeführten Positionen bzw. behaupteten Mängel vom Antragsgegner oder deren Vertretern kontaktiert worden sei bzw. ihr die Möglichkeit eingeräumt worden wäre, Aufklärung zu geben oder eine Verbesserung vorzunehmen. Die Ausscheidung mit Verweis auf § 98 Z8 BVergG sei daher zu Unrecht erfolgt.

 

Nach Maßgabe der Vergabebekanntmachung und dem Zuschlagskriterium "niedrigster Preis" sei nicht dem Bestbieter-, sondern dem Billigstbieterprinzip folgend, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis so dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen gewesen. Der Auftraggeber sei für die Dauer des Vergabeverfahrens an das bekannt gemachte Zuschlagskriterium gebunden und könne davon nicht mehr abgehen.

 

Der Antragstellerin drohe durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die E W AG ein nicht unerheblicher Schaden. Der aus Auftragserteilung und Ausführung erwartete Gewinn würde sich auf 131.710 Euro und die Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren auf 9.465 Euro belaufen. Zudem sei die Antragstellerin im Vertrauen auf ihre Billigstbieterstellung und den erwarteten Zuschlag aus Kapazitätsgründen gehalten gewesen, andere Aufträge nicht sofort anzunehmen. Die Auslastung für den in Frage kommenden Zeitraum sei sohin mangels Ersatzaufträgen nicht sichergestellt. Überdies drohe auch der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates und zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages führte die Antragstellerin weiters aus, dass nach § 7 Abs.1 Z2 BVergG öffentliche Auftraggeber auch Einrichtungen seien, die zum besonderen Zweck gegründet worden seien, im Alleingemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art seien und überwiegend von Auftraggebern gemäß Z1 (in concreto vom Land Oberösterreich) .... finanziert würden. Diese Voraussetzung liege in Ansehung des auftraggebenden K B B vor. Der Betrieb diene evident dem Allgemeininteresse und werde vom Land Oberösterreich, namentlich aus Mitteln des Oö. Krankenanstaltenfonds finanziert; überdies bestehe nach dem Oö. Krankenanstaltengesetz eine Betriebsabgangsdeckung.

 

Nach der Entscheidung des EuGH vom 12.12.2002, Rs 470/99, sei bei der Beurteilung der Frage, ob ein Auftraggeber ein öffentlicher Auftraggeber iSd EU-Vergaberichtlinien sei, nicht formalistisch auf den historischen Gründungszweck abzustellen, sondern vielmehr darauf, ob in objektiv feststellbarer Weise die Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art übernommen wurde; nach der sogenannten "Infektionstheorie" genüge es, dass eine Einrichtung hinsichtlich eines Teilbereiches als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei. Daher erfülle der Betreiber einer Krankenanstalt - unabhängig von einem historischen Gründungszweck - das Kriterium "Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nicht gewerblicher Art" und sei in Ansehung des weiteren Kriteriums der Finanzierung und/oder Aufsicht bzw. Leitung durch einen öffentlichen Auftraggeber selbst als öffentlicher Auftraggeber anzusehen (M. Stempkowski in RPA 2003, 46, mwN). Neben der maßgeblichen Finanzierung durch das Land Oberösterreich sei, bezogen auf die Vollziehungskompetenz des Gesundheitswesens, auch eine Aufsicht des Landes Oberösterreich über den Auftraggeber zu beachten. Die Einordnung des K B B als öffentlicher Auftraggeber korrespondiere mit der Vollzugs- bzw. Nachprüfungskompetenz des Landes Oberösterreich, und zwar mit der Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

 

Selbst wenn man nur eine privatrechtliche Verpflichtung zur Einhaltung des Vergaberechts nach § 8 Abs.1 BVergG annehmen würde, so wäre die Verweigerung eines wirksamen Rechtsschutzes mit den Zielen der in dieser Bestimmung umgesetzten Bau-RL 93/37/EWG nicht in Einklang zu bringen. Der Oö. Verwaltungssenat sei daher jedenfalls zur Nachprüfung des Vergabeverfahrens zu verpflichten und auch zuständig.

 

Aufgrund des Umstandes, dass am 8.2.2006 der Auftraggeber den Zuschlag der E W AG erteilte, wurde von der Antragstellerin, nachdem sie Kenntnis vom Zuschlag erlangt hatte, im Rahmen der mündlichen Verhandlung der Nachprüfungsantrag auf einen Feststellungsantrag gemäß § 4 Oö. VNPG umgeändert und zur inhaltlichen Begründung dieses Antrages auf den bereits vorliegenden Schriftsatz verwiesen.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat den K B B als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

 

In der Stellungnahme zum Antragsinhalt wird festgehalten, dass der Auftraggeber kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 1 Abs.2 Z6 Oö. VNPG sei, da dieser keinesfalls vom Land allein oder überwiegend finanziert werde, auch nicht in seiner Leitung der Aufsicht des Landes unterliege und auch dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane nicht aus Mitgliedern gebildet würden, die vom Land ernannt worden seien. Es würde insbesondere darauf verwiesen, dass es nicht darauf ankomme, ob das Bauvorhaben allein oder überwiegend vom Land finanziert werde, sondern ob der Rechtsträger vom Land allein oder überwiegend finanziert würde. Der Gesetzgeber stelle in § 1 Abs.2 Z6 Oö. VNPG ausdrücklich auf den Rechtsträger ab und nicht auf das jeweilige Bauvorhaben. Der K B B sei daher, zumal er unzweifelhaft nicht vom Land allein oder überwiegend finanziert würde, kein Rechtsträger im Sinne des § 1 Abs.2 Z6 Oö. VNPG. Der K würde auch nicht unter § 7 BVergG 2002 fallen. Der Orden sei keinesfalls zu dem im Gesetz angeführten "besonderen Zweck" gegründet worden. Es mangle aber nicht nur an der Gründung zum besonderen Zweck im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sondern auch an der weiteren kumulativ erforderlichen überwiegenden Finanzierung des Rechtsträgers bzw. der Einrichtung gemäß § 7 BVergG 2002. Auch wenn der K für das Bauvorhaben eine Subvention vom Land erhalten würde, würde dadurch der K, also die Einrichtung im Sinne des § 7 BVergG 2002 nicht zu einer überwiegend vom Land finanzierten Einrichtung. Da der K B B auch keinesfalls unter Leitung oder Aufsicht des Landes stehe, sei der K B B keine Einrichtung im Sinne des § 7 BVergG 2002 und somit kein öffentlicher Auftraggeber.

 

Das Oö. VNPG würde darüber hinaus auch keine dem § 8 BVergG 2002 entsprechende Bestimmung enthalten. Dies sei auch verständlich und vom Landesgesetzgeber offensichtlich so gewollt, da durch zivilrechtliche Vertragsverpflichtungen zwischen zwei Parteien nicht die Zuständigkeit einer Nachprüfungsbehörde begründet werden könne. Auch wenn in einem Bauauftrag die zivilrechtliche Verpflichtung aufgenommen werden müsse, die Bestimmungen eines Bundesgesetzes zu beachten, so begründe dies keinesfalls die Zuständigkeit einer Nachprüfungsbehörde, sondern lediglich eine zivilrechtliche Verpflichtung zur Einhaltung der Bestimmungen des auferlegten Bundesgesetzes.

 

In der Sache selbst wurde ausgeführt, dass es nicht den Tatsachen entspreche, dass lediglich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben worden sei. Es handle sich vielmehr um die Ausschreibung nach dem Bestbieterprinzip. Die Ausschreibung sei von der Antragstellerin unbekämpft geblieben. In der LG 30 seien unter Pos. 30.01.030 Regiestunden im angenommenen Umfang von 1.500 eingesetzt. Da es sich um einen Umbau handle, seien zahlreiche Arbeiten im Voraus nicht kalkulierbar und stelle daher in diesem Fall der Regiestundenaufwand einen erheblichen Teil dar. Diese Position sei von der Antragstellerin nicht eingepreist worden. Es helfe auch nichts, wenn die Antragstellerin in der Pos. 96.30.030 für den Elektromonteur einen Preis eingesetzt habe. Bei dieser Position gehe es um die Zusammensetzung eines Pauschalangebots. Diese Position unterliege auch anderen Voraussetzungen. Es würden dort auch andere Vorbemerkungen existieren, sodass diese Kalkulation innerhalb des Pauschalpreises nicht umgelegt werden könne auf Regiestunden, die gesondert für das Gesamtwerk anzubieten gewesen seien. Das Nichtanbieten einer LV-Position sei grundsätzlich ein unbehebbarer Mangel. Ein nachträgliches Anbieten eines nichtangebotenen Teils der ausgeschriebenen Leistung wäre ein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot gemäß § 96 Abs.1 BVergG 2002.

 

Das Fehlen von Angaben sei auch eine Unklarheit des Angebots. Das Fehlen von Angaben zum Angebot, insbesondere wie im gegenständlichen Fall zur Gänze, sei nicht verbesserungsfähig sondern würde vielmehr eine Verbesserung zu einer unzulässigen Veränderung des Angebotes führen. Diesfalls könnte nämlich der Bieter durch eine nachträgliche Ergänzung seines Angebots, seine eigene Position in Kenntnis der Angebotspreise seiner Mitbewerber in unzulässiger Weise nachträglich verbessern. Im gegenständlichen Fall hätte es der Bieter an der Hand durch nachträgliche Verbesserungen in wettbewerbs- und gleichbehandlungswidriger Weise sein Angebot zu beeinflussen.

 

In den Ausschreibungspositionen 06.91.03A habe die Antragstellerin völlig unrealistische Beträge eingesetzt, beispielsweise Lohn 0 Euro, Sonstiges 0,01 Euro, EH-Preis 0,01 Euro, Positionspreis 0,04 Euro. Realistische Preise würden hier bei einem Einheitspreis zwischen 318 Euro und 628 Euro liegen. Das Gleiche gelte für Pos.06.91.03B oder beispielsweise auch 06.91.03D. Hätte die Antragstellerin, wie sie nunmehr versuche darzulegen, Verschiebungen in andere Positionen vorgenommen, so sei dies einerseits unzulässig, andererseits hätte sie dies unzweifelhaft bei ihrem Angebot angeben müssen. Eine nachträgliche Verschiebung in irgendwelche Positionen sei vergaberechtlich unzulässig.

 

Es sei unzulässig, einerseits Abpreisungen vorzunehmen, andererseits an anderer Stelle aufzupreisen, um sich dann wettbewerbsverzerrende Erklärungen im Fall einer Rückfrage vorzubehalten. Im gegenständlichen Fall sei der angebotene Gesamtpreis auch keinesfalls plausibel zusammengesetzt, sodass im Zusammenhang mit den übrigen Ausscheidungstatbeständen auch der Tatbestand der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises gemäß § 98 Z3 BVergG 2002 gegeben sei.

 

Weiters habe die Antragstellerin weder geforderte Abmessungen noch geforderte Typenbezeichnungen in den Bieterlücken angegeben und sei auch deshalb das Angebot unvollständig geblieben.

 

In der LG 18.55 (Erneuerung Durchsageanlage) wurde zwar als Leitfabrikat der Bestand und zwar das Fabrikat Phillips/PKE ausgeschrieben. Die Bieterin habe statt dessen ein Produkt Siemens angeboten, allerdings ohne jeglicher Typenangabe, sodass eine Überprüfung des Angebotes überhaupt unmöglich gewesen sei. Es sei nicht angeführt, wie das von der Antragstellerin angebotene andere Fabrikat mit dem bestehenden Phillips-System verbunden werden könne.

 

Die nunmehr im Nachprüfungsantrag offengelegten Typen bei den Pos. 18.55.03B, z.B. digitaler Leistungsverstärker 2 x 300 W, würden nicht der Ausschreibung entsprechen. Ausgeschrieben seien Leistungsverstärker 4 x 125 W gewesen. In Pos. 18.55.03C seien Verstärker von 18 x 60 W gefordert gewesen. Es sei eine unzulässige Abänderung des Angebotes, wenn diese geforderten Verstärker in einer anderen Position nämlich 2 x 500 W enthalten sein sollen. Es sei unzulässig, die Ausschreibung, die ja einer Planung zugrunde liege, zu verändern. Es wäre dem Bieter durchaus möglich gewesen, dies in Form eines Alternativangebotes neben einem vollständigen Hauptangebot darzulegen.

 

Wenn in der Ausschreibung eine Position wie etwa der Zusammenbau der Verstärkerzentralen ausgeschrieben sei, so sei diese Position auch entsprechend einzupreisen. Wenn dies nicht geschehe, sei im Angebot zumindest der Hinweis aufzunehmen, dass dieser Zusammenbau in einer anderen Position, und zwar auch konkret in welcher, enthalten sein solle. Es gehe aber nicht an, diese Positionen einfach nur mit völlig unrealistischen Preisen wie 0,01 Euro zu bewerten und den Zusammenschluss der Systeme Phillips und Siemens unbeachtet zu lassen.

 

Abschließend wurde daher beantragt, sämtliche Anträge zurück-, in eventu abzuweisen.

 

 

3. Mit Erkenntnis vom 6.2.2006, VwSen-550261/4, wurde der Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aufgrund einer durchgeführten Interessensabwägung abgewiesen.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Vergabeverfahrensakt des Auftraggebers, die vorgelegten Schriftsätze und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8.3.2006.

 

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Mit Vergabebekanntmachung (Versendedatum 23.11.2005) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften sowie Veröffentlichung in der Amtlichen Linzer Zeitung wurde vom K B B als namentlich genannten öffentlichen Auftraggeber, der Bauauftrag "Stark- und Schwachstrominstallationen für die Bauetappe 2 und 3 für den Um- und Zubau K B B in L" öffentlich ausgeschrieben.

 

Dieser Bauauftrag ist Teil der Generalsanierung und Erweiterung des vom K B B als Rechtsträger betriebenen "Allgemeinen öffentlichen Krankenhaus der B B". Zur Finanzierung der Gesamtinvestitionssumme von 77,708.500 Euro wurde vom K B B mit dem Land Oö. ein Subventionsvertrag abgeschlossen, welcher vorsieht, dass das gesamte Bauvorhaben vom Land Oö. zu 95 % der Gesamtinvestitionssumme mit 5 % Selbstbehalt des Rechtsträgers subventioniert wird.

 

Die Leitung des Allgemeinen öffentlichen Krankenhauses der B B besteht gemäß dem Oö. Krankenanstaltengesetz aus der kollegialen Führung, die sich aus dem ärztlichen Direktor, der Pflegedirektorin und dem kaufmännischen Direktor zusammensetzt. Dieses Leitungsgremium ist allein dem Rechtsträgervertreter des Ordens verantwortlich. Dieser vertritt den Orden als Ordensoberer nach außen und ist auch als Rechtsträgervertreter für das Krankenhaus letztverantwortlich.

 

Das Aufsichtsorgan des Ordens ist die Provinzleitung der Österreichischen Ordensprovinz in Wien. Die Bestellung der kollegialen Führung erfolgt durch den Pater Prior nach Genehmigung durch die Ordensleitung in Wien. Die Bestellung des Pater Priors erfolgt durch die Generalleitung des Ordens in Rom für jeweils drei Jahre.

 

Die Ausschreibung des Bauauftrages erfolgte im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich. Die Angebotsfrist endete mit 22.12.2005 und wurde an diesem Tag auch die Angebotsöffnung durchgeführt. Innerhalb der Angebotsfrist wurden acht Angebote eingereicht.

 

In der Vergabebekanntmachung wurde als Zuschlagskriterium der niedrigste Preis genannt.

Gemäß den Ausschreibungsunterlagen, Abschnitt B Allgemeine Vertragsbedingungen, Teil I, Pkt.2.2, soll der Zuschlag an das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen. Die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfolgt über eine Entscheidungsmatrix mit einer Punktebewertung für jedes Kriterium und Gewichtung der Kriterien zueinander im angegebenen Verhältnis. Als konkrete Zuschlagskriterien wurden der Preis mit einer Gewichtung von 90 %, die Versorgungssicherung in der Gewährleistungszeit (Gewichtung 2 %), der Nachweis der Qualität von bereits ähnlich errichteten Referenzanlagen (Gewichtung 4 %), die Verfügbarkeit in der Gewährleistungszeit (Gewichtung 2 %) und die Gewährleistungsfristverlängerung (Gewichtung 2 %) ausgewiesen.

Am Deckblatt der Ausschreibungsunterlagen wurden von den Bietern Erklärungen zu den Eignungs- und Zuschlagskriterien verlangt, welche rechtsgültig zu unterfertigen waren.

Die Antragstellerin legte ein Angebot mit einem Gesamtpreis von 2,980.488,85 Euro, die E W AG ein Angebot mit einem Gesamtpreis von 3,354.434,12 Euro.

 

Im Angebot der Antragstellerin wurden in der LG 30, Pos. 30.01.030, 1.500 Stunden Regieleistungen für einen Elektromonteur mit einem Lohnanteil von 0 Euro ausgepreist. Die Angabe des Positionspreises fehlt zur Gänze.

In der LG 06 Niederspannungsverteilungen wurden die Pos. 06.91.03A bis 06.91.03D mit 0,4 Euro, 0,03 Euro und 0,10 Euro ausgepreist.

Im Angebot der Antragstellerin sind die Bieterlückenangaben nicht vollständig, so fehlen z.B. verschiedene Maßangaben und genaue Typenbezeichnungen.

 

Erklärungen über den fehlenden Positionspreis, die ausgewiesenen geringfügigen Preise sowie die fehlenden Abmessungen und Typenangaben finden sich im Angebot der Antragstellerin nicht.

 

Mit Schreiben vom 12.1.2006 teilte Herr DI M S der Antragstellerin mit, dass für die vertiefte Angebotsprüfung weitere schriftliche Aufklärungen erforderlich sind und forderte schriftliche Unterlagen zur Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin. Die geforderten Unterlagen wurden von der Antragstellerin termingerecht vorgelegt. Sonstige schriftliche Aufklärungen, insbesondere im Hinblick auf die fehlenden Angaben in den Bieterlücken bzw. der geringfügig ausgepreisten Positionen, wurden von der Antragstellerin nicht gefordert.

 

Mit Schreiben vom 16.1.2006 wurde der Antragstellerin von Herrn DI M S im Auftrag des Auftraggebers mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin vom 21.12.2005 gemäß § 98 Z3 und 8 BVergG 2002 ausgeschieden werden musste.

 

Mit Schreiben vom 18.1.2006 teilte Architekt DI G H im Auftrag des Auftraggebers den übrigen Bietern mit, dass der Zuschlag der E W AG, E, erteilt werden soll.

 

Die Antragstellerin erklärt in ihrem Antrag den nichtausgewiesenen Preis in der LG 30 mit einem EDV-Fehler und die geringfügig ausgepriesenen Positionen damit, dass diese Positionen in andere Positionen eingerechnet wurden.

Die fehlenden Abmessungen oder Typenbezeichnungen werden im Nachprüfungsantrag angegeben.

 

Aufgrund des Umstandes, dass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Erkenntnis vom 6.2.2006, VwSen-550261/4, abgewiesen wurde, erteilte der Auftraggeber am 8.2.2006 den Zuschlag an die E W AG, E. Dies wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat und der Antragstellerin am Beginn der mündlichen Verhandlung mitgeteilt.

Von der Antragstellerin wurde daraufhin der vorliegende Nachprüfungsantrag auf einen Feststellungsantrag gemäß § 4 Oö. VNPG umgeändert und zur inhaltlichen Begründung dieses Antrages auf den bereits vorliegenden schriftlichen Antrag verwiesen.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden. Öffentliche Auftraggeber iSd Landesgesetzes sind gemäß § 1 Abs.2 Z6 lit.a leg.cit "andere Rechtsträger, hinsichtlich derer die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens nicht dem Bund vorbehalten ist, die vom Land allein oder überwiegend finanziert werden."

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.e sublit aa B-VG ist die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch in Z1 lit.a bis d und lit.a bis d nicht genannte Rechtsträger, die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Z1 lit.e sublit aa fällt (Finanzierung durch den Bund).

 

Der K B B als Rechtsträger des Allgemeinen Öffentlichen Krankenhauses der Bn Br in L wird gemäß dem mit dem Land Oberösterreich für das gegenständliche Bauvorhaben abgeschlossenen Vertrag zu 95 % der Gesamtinvestitionssumme von 77.708.500 Euro (bei 5 % Selbstbehalt des Rechtsträgers) subventioniert. Die Finanzierung erfolgt daher überwiegend vom Land, weshalb die gegenständliche Vergabeangelegenheit in die Vollzugskompetenz des Landes fällt (vgl. auch § 1 Abs.2 Z6 lit.a Oö. Vergabenachprüfungsgesetz).

 

Entscheidungen eines öffentlichen Auftraggebers unterliegen nur hinsichtlich einer Auftragsvergabe, die dem BVergG 2002 unterliegt, einer Nachprüfung (§ 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz).

Gemäß § 1 BVergG 2002 gilt dieses Bundesgesetz für die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen ..... durch Auftraggeber iSd der §§ 7 und 8 und die Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre.

 

Nach § 8 Abs.1 BVergG 2002 muss, wenn im Oberschwellenbereich öffentliche Auftraggeber einer Einrichtung, die nicht den Bestimmungen des § 7 Abs.1 unterliegt, Bauaufträge iSd Anhang II oder in Verbindung mit solchen Bauaufträgen vergebene Dienstleistungsaufträge zu mehr als 50 v.H. finanzieren oder direkt fördern, in dem Rechtsakt über die Zuerkennung der Finanzierung oder Förderung bestimmt sein, dass die Einrichtung bei der Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträgen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zu beachten hat.

 

Der K B B vergibt einen Bauauftrag gemäß dem Anhang II zum BVergG, nämlich die Errichtung eines Krankenhauses, und wird dieser Bauauftrag von einem öffentlichen Auftraggeber, dem Land Oberösterreich zu mehr als 50 %, konkret zu 95 % finanziert. Auch ist im Subventionsvertrag die Regelung enthalten, wonach der K die Bestimmungen des BVergG zu beachten hat. Der K ist daher Auftraggeber iSd § 8 Abs.1 BVergG, weshalb unter Beachtung des § 1 BVergG 2002 die gegenständliche Auftragsvergabe den Regelungen des BVergG 2002 unterliegt. Es ist daher sowohl von einem öffentlichen Auftraggeber iSd Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes als auch einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 unterliegt, auszugehen und daher gemäß §§1 Abs.1 und 2 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

5.2. Gemäß § 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz obliegt den unabhängigen Verwaltungssenaten die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1. Nach Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG oder die dazu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. In einem solchen Verfahren ist der unabhängige Verwaltungssenat ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin oder des Zuschlagsempfängers bzw. der Zuschlagsempfängerin festzustellen, ob der Antragsteller bzw. die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG und der dazu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Ein Antrag auf Nachprüfung nach erfolgter Zuschlagserteilung ist unzulässig, wenn er nicht spätestens sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Zuschlages gestellt wird. Er ist ferner unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 3 geltend gemacht hätte werden können (§ 8 Abs.2 und 3 leg.cit).

 

Die Antragstellerin erhielt anlässlich der mündlichen Verhandlung am 8.3.2006 Kenntnis von der Zuschlagserteilung am 8.2.2006 und hat daher den vorliegenden Antrag vom 30.1.2006 entsprechend geändert. Der Feststellungsantrag ist daher innerhalb der gesetzlichen Frist gestellt worden. Er ist auch zulässig, zumal die geltend gemachten Rechtwidrigkeiten bereits vor Zuschlagserteilung durch einen Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung rechtzeitig und in zulässiger Weise geltend gemacht wurden. Durch die Abweisung des Antrages auf Erteilung einer einstweiligen Verfügung und darauffolgende Zuschlagserteilung wurde die Antragstellerin unverschuldet ihrer rechtzeitig eingeleiteten Rechtsverfolgungsmöglichkeit beraubt und es ist daher der gegenständlich zu behandelnde Antrag gemäß § 8 Abs.3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zulässig. Der Antrag erfüllt auch sämtliche anderen Antragsvoraussetzungen.

 

5.3. Gemäß § 83 Abs.1 Z4 BVergG 2002 muss jedes Angebot insbesondere die Preise samt allen geforderten Aufgliederungen und den allenfalls notwendigen Erläuterungen enthalten; im Leistungsverzeichnis oder im Kurzleistungsverzeichnis sind die Preise an den hiezu bestimmten Stellen einzutragen; wird für eine Position kein Preis ausgeworfen, so ist dies im Angebot zu erläutern.

 

In Pos. 30.01.030 (Regieleistungen - Elektromonteur) weist die Antragstellerin für 1.500 Stunden einen Lohn von 0 Euro aus und fehlt in der Folge die Auspreisung des Positionsbetrages zur Gänze. Im Angebot selbst werden von der Antragstellerin keine Erläuterungen für das Fehlen dieses Positionspreises vorgenommen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde dazu erklärt, dass es sich hiebei um einen EDV-Fehler handelt. Insgesamt ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Angebot der Antragstellerin aufgrund dieser fehlenden Auspreisung um ein fehlerhaftes Angebot handelt.

 

Gemäß § 98 Z8 BVergG 2002 hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie nicht gleichwertige Alternativangebote, fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, ferner Teil- und Alternativangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, auszuscheiden.

 

Es ist somit zu prüfen, ob es sich bei der im Angebot der Antragstellerin fehlenden Auspreisung um einen behebbaren Mangel handeln kann.

 

Im Erkenntnis vom 25.2.2004, Zl. 2003/04/0186, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass gemäß § 98 Z8 BVergG 2002 unvollständige Angebote bei Vorliegen eines unbehebbaren Mangels auszuscheiden sind. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde.

 

Das Bundesvergabeamt hat in seiner Entscheidung vom 26.1.2005, 13N-127/04-21, unter Berücksichtigung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgesprochen, dass die fehlende Angabe von Preisen in einer Position im Leistungsverzeichnis zweifellos einen unbehebbaren Mangel darstellt, da durch die nachträgliche Einfügung von Preisen die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde.

 

Der Mangel des Fehlens und daher Nichtanbietens einer Leistungsposition könnte nur durch ein nachträgliches Anbieten dieser Leistungsposition behoben werden. Dadurch hätte jedoch der Bieter die Möglichkeit die Gesamtsumme seines Angebotes auf die Angebotspreise der anderen Bieter auszurichten, weshalb die Behebung dieses Mangels die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessern würde und es sich daher um einen unbehebbaren Mangel handelt (BVA vom 22.12.2005, 13N-115/05-22).

 

Die Ausführungen der Antragstellerin, wonach sie sich bereits in der Pos. 96.30.030 mit dem Regiepreis je Stunde für den Elektromonteur von 33,50 Euro festgelegt hat und es daher nicht möglich gewesen wäre, manipulativ auf den Positionspreis bzw. den Gesamtangebotspreis einzuwirken, ändern allerdings nichts daran, dass sich durch die nachträgliche Angabe eines Preises die Wettbewerbsstellung gegenüber anderen Bietern materiell verbessert. Die von der Antragstellerin als Vergleich herangezogene Position betrifft Demontagearbeiten und ist dabei zu erkennen, dass in dieser Leistungsposition Regiestundenpreise für Elektromonteur, Elektrohilfsmonteur und einen Techniker für Schwachstromanlagen auszupreisen sind. Auffällig ist dabei, dass im Angebot der Antragstellerin der Techniker für Schwachstromanlagen mit einem bedeutend höheren Stundensatz als der Elektromonteur angeboten wurde. Die Position der Regiestundenleistungen für einen Spezialtechniker findet sich in der LG 30, bei der es sich grundsätzlich um Installationsarbeiten handelt, nicht. In dieser Leistungsgruppe sind Auspreisungen für Elektromonteur, Elektrohilfsmonteur und Lehrling durchzuführen. Das Fehlen der Regiestunden für einen technischen Spezialisten deutet allerdings darauf hin, dass spezielle Leistungen im Bereich der Installationsarbeiten vom Elektromonteur abzudecken sein werden. Insofern kann nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates nicht ausgeschlossen werden, dass die Regiestundenleistungen des Elektromonteurs in der Pos. 30.01.030 bei einem ursprünglich richtig eingereichten Angebot mit einem höheren Stundensatz als den im nunmehrigen Verfahren genannten ausgewiesen worden wären. Weiters kann man der Antragstellerin entgegenhalten, dass der fehlende Preis für die Regiestunden des Elektromonteurs in Kenntnis der Gesamtangebotspreise der übrigen Bieter nunmehr mit 33,50 Euro angegeben wird, da diese Preisangabe ausreicht, auch bei Änderung des Gesamtpreises keinen Bietersturz herbeizuführen. Mithin ist dieser nachträglich genannte Preis nicht als zwingend anzusehen. Nach Meinung des Oö. Verwaltungssenates ist daher durch die nachträgliche Nennung eines Preises die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin gegenüber ihren Mitbietern materiell verbessert, weshalb der fehlende Positionspreis einen unbehebbaren Mangel darstellt. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch die von der Antragstellerin angeregte analoge Anwendung der 2 % Regel des § 94 Abs.4 BVergG 2002 nicht in Betracht zu ziehen.

 

Die Antragstellerin wurde daher wegen des fehlenden Positionspreises in LG 30 bereits zu Recht gemäß § 98 Z8 BVergG 2002 ausgeschieden, weshalb es sich erübrigt, die weiteren Beschwerdepunkte einer näheren rechtlichen Überprüfung zu unterziehen. Aus den angeführten Erwägungen war daher vom Oö. Verwaltungssenat nicht festzustellen, dass wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2002 der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Dementsprechend war auch der Antrag des Auftraggebers, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte unbegründet und musste daher abgewiesen werden.

 

5.4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 56,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Klempt

 

Beschlagwortung:

fehlende Preisangabe, unbehebbarer Mangel

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