VwSen-550261/4/Kü/Rd/Hu

Linz, 06.02.2006

VwSen-550261/4/Kü/Rd/Hu Linz, am 6. Februar 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der "E" E GesmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J B, Mag. M M, K, L, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des K d B B in L betreffend "Stark- und Schwachstrominstallationen für die Bauetappe 2 und 3 für den Um- und Zubau des K d B Bin L" zu Recht erkannt:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl.Nr. 153/2002.

1. Mit Eingabe vom 30.1.2006, beim Oö. Verwaltungssenat persönlich um 15.00 Uhr eingebracht, wurde von der "E" E GesmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen und das Vergabeverfahren vorübergehend auszusetzen, gestellt. Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren sowie der Ersatz des Schriftsatzaufwandes begehrt.

Begründend wurde dabei im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Antragstellerin am Vergabeverfahren betreffend Stark- und Schwachstrominstallationen beteiligt und fristgerecht ein ausschreibungskonformes und vollständiges Angebot gelegt habe.

Die Zuschlagserteilung erfolge nach dem Billigstbieterprinzip. Nach dem Ergebnis der Angebotsöffnung am 22.12.2005 habe die Antragstellerin mit dem Angebotsgesamtpreis von 2.980.488,85 Euro (netto) bzw 3.576.586,62 Euro (brutto) das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt. Die zweitgereihte E W AG mit ihrem Angebotsgesamtspreis von 3.354.434,12 Euro (netto) bzw 4.025.320,94 Euro (brutto) sei um ca. 374.000 Euro (=12 %) über jenem der Antragstellerin gelegen.

Mit Fax vom 16.1.2006, gesendet am 19.1.2006, sei die Antragstellerin vom Ziviltechnikerbüro DI S als Vertreter des Auftraggebers davon verständigt worden, dass ihr Angebot aufgrund näher angeführter Mängel ausgeschieden werden müsse. Zwischen Antragstellerin und dem Ziviltechnikerbüro DI S habe von 9.1. bis 13.1.2006 ein Schriftverkehr zur Anfragenbeantwortung/Aufklärung stattgefunden, wobei zu bemerken sei, dass sich diese Anfragen auf keinen, der in der Ausscheidungsmitteilung angeführten, offenen Mangel bezogen haben.

Von Architekt DI G H als weiterem Vertreter des Auftraggebers sei der Antragstellerin mit Fax vom 18.1.2006, gesendet am 19.1.2006, mitgeteilt worden, dass am 1.2.2006 beabsichtigt sei, den Zuschlag der E W AG zu erteilen. Zwischen Angebotsöffnung am 22.12.2005 und der Mitteilung der Ausscheidung bzw. der Zuschlagsentscheidung am 19.1.2006 sei die Antragstellerin zu keinem Aufklärungsgespräch bzw. zur Erörterung eingeladen worden sei. Mit der Entscheidung, die Antragstellerin auszuscheiden, verstoße der Auftraggeber mehrfach gegen die Bestimmungen des BVergG. Die Mängel im Angebot der Antragstellerin hätten nicht zu einer gesetzeskonformen, rechtsgültigen Ausscheidung führen können, zumal diese jedenfalls aufklärbar und/oder behebbar gewesen wären, der Auftraggeber oder seine Vertreter dies aber entgegen § 94 Abs.1 BVergG pflicht- und rechtswidrig nicht verlangt haben.

Der Antragstellerin drohe durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die E W AG ein nicht unerheblicher Schaden. Der aus Auftragserteilung und Ausführung erwartete Gewinn würde sich auf 131.710 Euro und die Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren auf 9.465 Euro belaufen. Zudem sei die Antragstellerin im Vertrauen auf ihre Billigstbieterstellung und dem erwarteten Zuschlag aus Kapazitätsgründen gehalten gewesen, andere Aufträge nicht sofort anzunehmen. Die Auslastung für den in Frage kommenden Zeitraum sei sohin mangels Ersatzaufträgen nicht sichergestellt. Überdies drohe auch der Verlust eines Referenzprojektes.

Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates und zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages führte die Antragstellerin weiters aus, dass nach § 7 Abs.1 Z2 BVergG öffentliche Auftraggeber auch Einrichtungen seien, die zum besonderen Zweck gegründet wurden, im Alleingemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind und überwiegend von Auftraggebern gemäß Z1 (in concreto vom Land Oberösterreich) .... finanziert werden. Diese Voraussetzung liege in Ansehung des auftraggebenden K d B B vor. Der Betrieb diene evident dem Allgemeininteresse und werde vom Land Oberösterreich, namentlich aus Mitteln des Oö. Krankenanstaltenfonds finanziert; überdies bestehe nach dem Oö. Krankenanstaltengesetz eine Betriebsabgangsdeckung.

Nach der Entscheidung des EuGH vom 12.12.2002, Rs 470/99, sei bei der Beurteilung der Frage, ob ein Auftraggeber ein öffentlicher Auftraggeber iSd EU-Vergaberichtlinien sei, nicht formalistisch auf den historischen Gründungszweck abzustellen, sondern vielmehr darauf, ob in objektiv feststellbarer Weise die Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art übernommen wurde; nach der sogenannten "Infektionstheorie" genüge es, dass eine Einrichtung hinsichtlich eines Teilbereiches als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei. Daher erfülle der Betreiber einer Krankenanstalt - unabhängig von einem historischen Gründungszweck - das Kriterium "Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nicht gewerblicher Art" und sei in Ansehung des weiteren Kriteriums der Finanzierung und/oder Aufsicht bzw Leitung durch einen öffentlichen Auftraggeber selbst als öffentlicher Auftraggeber anzusehen (M. Stempkowski in RPA 2003, 46, mwN). Neben der maßgeblichen Finanzierung durch das Land Oberösterreich sei, bezogen auf die Vollziehungskompetenz des Gesundheitswesens, auch eine Aufsicht des Landes Oberösterreich über den Auftraggeber zu beachten. Die Einordnung des K d B B als öffentlicher Auftraggeber korrespondiere mit der Vollzugs- bzw Nachprüfungskompetenz des Landes Oberösterreich, und zwar mit der Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Selbst wenn man nur eine privatrechtliche Verpflichtung zur Einhaltung des Vergaberechts nach § 8 Abs.1 BVergG annehmen würde, so wäre die Verweigerung eines wirksamen Rechtsschutzes mit den Zielen der in dieser Bestimmung umgesetzten Bau-RL 93/37/EWG nicht in Einklang zu bringen. Der Oö. Verwaltungssenat sei daher jedenfalls zur Nachprüfung des Vergabeverfahrens zu verpflichten und auch zuständig.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde seitens der Antragstellerin noch vorgebracht, dass ihr aufgrund der oben dargestellten Ausführungen ein nicht unerheblicher Schaden drohe. Eine Hintanhaltung der Schädigung könne nur durch Unterlassung der beabsichtigten Zuschlagserteilung und Neufassung der Zuschlagsentscheidung bzw durch Neudurchführung des Verfahrens zur Prüfung der Angebote erfolgen.

Die geringfügige Verzögerung der Vergabe wiege jedenfalls geringer als die Schädigung der dargestellten Interessen der Antragstellerin. Es würden auch keine öffentlichen Interessen der beantragten einstweiligen Verfügung entgegen stehen. Im Übrigen habe ein öffentlicher Auftraggeber bei Erstellung des Zeitplans die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen, sodass solche Verzögerungen nicht ins Gewicht fallen.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat den K d B B in L als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt, welcher in seiner Stellungnahme vom 1.2.2006 auf die mangelnde Zuständigkeit der Nachprüfungsbehörde hingewiesen hat. Der Auftraggeber sei kein öffentlicher Auftraggeber iSd Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, weil der K d B B keinesfalls vom Land allein oder überwiegend finanziert würde und auch nicht die Leitung der Aufsicht des Landes unterliege sowie die Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane nicht aus Mitgliedern gebildet würden, die vom Land ernannt worden seien.

Darüber hinaus sei der Orden keinesfalls zu dem in § 7 BVergG 2002 angeführten besonderen Zweck gegründet worden. Der Zweck des Ordens sei im Kirchenrecht eindeutig festgelegt. Es wäre daher verfehlt, den besonderen Zweck der Gründung iSd Vergaberechts darin zu sehen, dass der Orden im Allgemeininteresse liegende Aufgaben iSd Vergaberegimes zu erfüllen habe bzw. zu diesem Zweck gegründet worden sei. Auch bewege sich der Betrieb des Krankenhauses darüber hinaus in einem, wie zahlreiche nicht von Orden, Gemeinden und Ländern betriebene Krankenanstalten zeigen würden, durchaus wettbewerblich geprägten Umfeld. Aber auch hinsichtlich des Krankenhausumbaues liege keine rechtsverbindliche Finanzierungszusage des Landes vor. Der Auftraggeber würde auch keinesfalls überwiegend von Land, Gemeinden odgl. finanziert, auch nicht für das gegenständliche Bauvorhaben. Nach der Judikatur des EuGH seien nur Leistungen bei der Beurteilung des Maßstabes der überwiegenden Finanzierung zu berücksichtigen, die als Finanzhilfe ohne spezifische Gegenleistung für die Tätigkeit der betreffenden Einrichtung gewährt würden (EuGH 3.10.2000, C-380/98). Die im gegenständlichen Fall aus dem Oö. Krankenanstaltenfonds an den K als Krankenhausbetreiber ausschließlich als Gegenleistung für im Krankenhausbetrieb erbrachte Leistungen geleisteten Zahlungen würden nach ständiger Rechtsprechung unabhängig von deren Höhe von vornherein keine öffentliche Finanzierung iSd Richtlinien darstellen. Darüber hinaus würde auch der Krankenhausbetrieb nicht überwiegend iSd von "zu mehr als der Hälfte" von öffentlichen Auftraggebern finanziert. Der K stehe auch keinesfalls unter Leitung oder Aufsicht des Landes. Nachprüfungsinstanzen hätten daher zu Recht entschieden, dass Orden, auch wenn sie Krankenhäuser betreiben würden, nicht dem Vergaberegime unterliegen und auch nicht einer Nachprüfung durch eine Verwaltungsbehörde zugänglich seien.

In der Sache selbst wurde im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin ua aus Gründen des Nichtanbietens einer LV-Position, Eintragens von unrealistischen Beträgen in den unterschiedlichen Ausschreibungspositionen, Fehlens von Typenbezeichnungen zwingend auszuscheiden gewesen wäre.

Zu den Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung bzw. der Interessensabwägung wurde ausgeführt, dass dem Interesse auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Interesse des Auftraggebers an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegenüberstehe und für den Auftraggeber als Betreiber des bereits bestehenden Krankenhauses dringendster zeitlicher Handlungsbedarf für die Ausführungsleistung des Gewerks Stark- und Schwachstrom bestehe. Durch eine Verzögerung würde es zu einem Baustillstand und zu einer erheblichen Verzögerung der Realisierung des Kooperationshauses der B B L und des Krankenhauses der B S in L, welches unmittelbar angrenzt, kommen. Durch die nicht termingerechte Fertigstellung wäre die Inbetriebnahme des Kooperationsbaus und damit die Patientenversorgung gefährdet. Eine Verzögerung der Fertigstellung der bereits vor dem Abschluss stehenden Arbeiten würde zu kaum lösbaren Umstellungsschwierigkeiten, abgesehen von unübersehbaren Mehrkosten führen.

Da der Kooperationsbau B B und B S ineinander verzahnt ist, ist der Auftraggeber auch an diese Termine gebunden und muss die gesamte Umstellung in einem gemeinsam durchgeführt werden. Es ist daher unmöglich, dass ein Teil der Stark- und Schwachstrominstallationen hinausgeschoben wird, zumal die einzelnen Professionisten aufeinander abgestimmt sind. Es müssen teilweise Stationen verlegt werden, die terminlich mit den Umbauarbeiten des Krankenhauses der B S verbunden sind. Ein Hinauszögern würde auch teilweise dazu führen, dass Operationssäle nicht entsprechend versorgt wären und nicht zur Verfügung stünden. Ebenso würden beispielsweise Sicherheitssysteme für den Patientenbetrieb (Herzalarm, Durchsagen und dergleichen) gestört.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Die Verständigung der Antragstellerin von der Zuschlagsentscheidung vom 18.1.2006 ist ihr per Fax am 19.1.2006 12.10 Uhr zugegangen. Hiemit begann auch die 14tätige Einbringungsfrist für einen Nachprüfungsantrag und den Antrag auf einstweilige Verfügung gemäß § 9 Oö. VNPG iVm § 100 Abs.2 BVergG 2002. Der Antrag wurde rechtzeitig eingebracht.

3.2. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (Oö. VNPG) regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (B-VergG) unterliegt, getroffen wurden.

Nach § 1 Abs.2 Oö. VNPG sind öffentliche Auftraggeber bzw öffentliche Auftraggeberinnen iSd Landesgesetzes

1. das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände;

.........

6. andere Rechtsträger, hinsichtlich derer die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens nicht dem Bund vorbehalten ist, die

a) vom Land alleine oder überwiegend finanziert werden,

b) hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Landes unterliegen oder

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VNPG obliegt die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 dem unabhängigen Verwaltungssenat.

In Umsetzung des Art.1 der Baukoordinierungsrichtlinie, RL 93/37/EWG idF RL 97/92/EG, zählen zu den öffentlichen Auftraggebern Einrichtungen des öffentlichen Rechts und gelten als solche jene Einrichtungen, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, die Rechtspersönlichkeit besitzen und die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

Der K d B B besitzt Rechtspersönlichkeit und ergibt sich der Zweck des Ordens aus dem Kodex Iuris Canonici. Ordenszweck ist grundsätzlich nicht die Gründung und Führung eines Krankenhauses, sondern es ist die Führung des Krankenhauses nur ein Ausdruck der Erfüllung der Ordenspflicht bzw. eine von mehreren Möglichkeiten, den Ordenszweck zu erfüllen. Allerdings ist nach der jüngsten Judikatur des EuGH von einer Einrichtung des öffentlichen Rechts auch dann auszugehen, wenn erst nachträglich im Allgemeininteresse liegende Aufgaben von der Einrichtung übernommen werden und diese Aufgaben staatliche Aufgaben sind, die anstelle der öffentlichen Hand nun von der Einrichtung übernommen werden. Insbesondere liegt dies dann vor, wenn hiezu eine gesetzliche Ermächtigung und Verpflichtung besteht (Rs C-470/99).

Zudem führt der Auftraggeber aus, dass im Hinblick auf zahlreiche nicht von Orden, Gemeinden und Ländern betriebene Krankenanstalten von einem durchaus wettbewerblich geprägten Umfeld auszugehen ist. Dieses Wettbewerbsumfeld ist allerdings durch die Finanzierung aus dem Oö. Krankenanstaltenfonds und die sich daraus ergebenden reglementierten Gebührenersätze zu relativieren.

Den Bestimmungen des Oö. VNPG folgend erscheint es - vorbehaltlich einer vertieften Überprüfung, welche im eigentlichen Nachprüfungsverfahren durchzuführen sein wird - theoretisch möglich, dass vom K d B B die Eigenschaft eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne des § 1 Abs. 2 Z6 Oö. VNPG erfüllt wird. Da sich dieser Umstand im zeitlich knapp bemessenen Provisorialverfahren nicht mit der für eine rechtskonforme Entscheidung notwendigen Sicherheit ermitteln ließ, wurde von der vom Auftraggeber geforderten Zurückweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgesehen und vielmehr die in § 11 Abs. 3 Oö. VNPG geforderte Interessensabwägung durchgeführt.

3.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat gemäß § 11 Abs.3 Oö. VNPG vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen.

Zur alten Rechtslage der sinngemäß gleichlautenden Regelung des BVergG 1997 führt Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, S. 86, aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Es hat daher der K d B B als Auftraggeber über sein selbstverständlich vorliegendes Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens auf einen besonders dringenden zeitlichen Handlungsbedarf für die Ausführungsleistung des Gewerks Stark- und Schwachstrom hingewiesen. So ist es erforderlich eine unterbrechungsfreie Stromversorgung zu gewährleisten, insbesondere für den OP-Bereich aber auch für die gesamte Patienten- und Anlagenversorgung. Es betrifft dies insbesondere die zusätzliche Sicherheitsstromversorgung (ZSV). Die bestehende ZSV-Anlage entspricht nicht vollständig der Norm und wurde bereits von der Behörde der Auftrag erteilt, diese unverzüglich umzuändern bzw. anzupassen. Diese Arbeiten sind teilweise Gegenstand der gegenständlichen Ausschreibung. Durch die Verzögerung würde es zu einem Baustillstand und zu einer erheblichen Verzögerung der Realisierung der Kooperationsbaues der B B und des Krankenhauses der B S in L, welches unmittelbar angrenzt, kommen. Es wird nämlich durch den Verzug der Fertigstellung der Arbeiten nicht nur ein geregelter Operationsbetrieb schwer aufrechtzuerhalten sein sondern sind auch geplante Verlegungen von Stationen hievon betroffen.

Dass aber ein störungsfreier Weiterbetrieb beider genannter Krankenhäuser im besonderen Interesse der Allgemeinheit liegt und daher besondere Interessen der Daseinsvorsorge im Fall der Verzögerung der Arbeiten gefährdet würden, steht sohin zweifelsfrei fest. Es musste daher aus diesem Blickwinkel ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens angenommen und von einer einstweiligen Verfügung Abstand genommen werden.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt