VwSen-550268/3/Kü/Rd/Hu

Linz, 13.04.2006

VwSen-550268/3/Kü/Rd/Hu Linz, am 13. April 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der G W - Z GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte OEG S & H-M, S, W, vom 10. April 2006 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des W U K betreffend das Vorhaben "Einreich- und Detailprojektierung der Rückhaltebecken S und S", zu Recht erkannt:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl.Nr. 153/2002.

1. Mit Eingabe vom 10. April 2006 wurde von der G W - Z GmbH (im Folgenden Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde dargelegt, dass die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.1.2006, eingelangt am 25.1.2006, vom Auftraggeber zur Beteiligung am Vergabeverfahren "Einreich- und Detailprojektierung der Rückhaltebecken S und S" eingeladen worden sei. Leistungsgegenständlich sei die Erstellung eines verhandlungsreifen Detailprojekts, das auf den Ergebnissen des - von der Antragstellerin erstellten - Vorprojekts "Umfassender Hochwasserschutz U K" aufbauen solle. Die Leistungen hätten in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß BVergG 2002 vergeben werden sollen.

Eine Festlegung, ob die Vergabe im Ober- oder Unterschwellenbereich erfolgen solle, sei nicht getroffen worden; aufgrund der Höhe des Angebots der Antragstellerin gehe diese davon aus, dass eine Vergabe im Unterschwellenbereich vorliege.

Am 6.2.2006 sei vom Auftraggeber der Auftragsgegenstand näher konkretisiert sowie Eignungs- und Auswahlkriterien angegeben worden. Die Antragstellerin sei aufgefordert worden, bis längstens 3.3.2006 ein Angebot zu legen. Dieser Aufforderung sei nachgekommen worden und sei das Angebot mit einem Gesamtpreis von 76.172 Euro (zuzügl. USt) für die Ingenieurleistungen und 119.323,80 Euro (zuzügl. USt) für die Bau- und Laborleistungen gelegt worden.

Am 3.4.2006 habe der Auftraggeber mitgeteilt, dass "nach Prüfung der Angebote und Abhaltung eines Verhandlungsgespräches mit dem Bestbieter = Billigstbieter" beabsichtigt sei, den Zuschlag zu einem Nettogesamtpreis von 90.200 Euro an die Bietergemeinschaft F - DI H erteilen zu wollen. Die Antragstellerin habe um Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots gebeten; weiters sei auch um Übermittlung des Protokolls der Angebotsbewertung ersucht worden. Diesem Ersuchen sei der Auftraggeber bis dato nicht nachgekommen.

Zu den Rechtswidrigkeiten führt die Antragstellerin aus, dass der Auftraggeber die Leistung in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ausgeschrieben habe, ohne dass einer der Ausnahmetatbestände des § 25 Abs. 6 BVergG 2002 gegeben sei.

Weiters sei der Auftraggeber der Verpflichtung die Leistungen eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben nicht nachgekommen. Leistungsumfang und Leistungsinhalt seien derart unklar umschrieben, dass die dem Auftraggeber vorliegenden Angebote nicht vergleichbar seien.

Darüber hinaus sei eine Überwälzung eines unkalkulierbaren Risikos auf die Bieter erfolgt, indem diese ein Detailprojekt vorzulegen hätten, das sämtliche zur Erlangung einer behördlichen Bewilligung notwendigen Pläne, Berechnungen und Schriftstücke zu beinhalten habe und überdies die Kosten für Verhandlungen mit Grundeigentümern, Wasserberechtigten und Dienststellen mit umfassen solle.

Der in der Zuschlagsentscheidung genannte Nettogesamtpreis des in Aussicht genommenen Bieters in Höhe von 90.200 Euro könne nur durch eine unzulässige Teilvergabe oder rechtswidrige Beschränkung des Leistungsinhalts zu Stande gekommen sein oder stelle dieser Preis einen unangemessen niedrigen Preis dar.

Aus der Zuschlagsentscheidung gehe auch hervor, dass der Auftraggeber mit dem in Aussicht genommenen Bieter ein Verhandlungsgespräch geführt habe. Mit der Antragstellerin sei hingegen keine Verhandlungsrunde durchgeführt worden. Ein Verhandeln mit nur einem Bieter sei diskriminierend und geeignet, dem Bieter, mit dem verhandelt werde, einen Wettbewerbsvorteil einzuräumen.

Soweit der Zuschlagsentscheidung zu entnehmen sei, dass dem in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger lediglich auf Grund des Preises zugeschlagen werden solle, wäre dies als Abweichung von den Festlegungen des Auftraggebers in der Ausschreibungsunterlage rechtswidrig.

Der Auftraggeber habe angegeben, dass er nur jene Unternehmen als fachlich geeignet ansehe, die Erfahrungen im Schutzwasserbau nachweisen könnten. Eben diese Projekte würden aber auch als Maßstab für die Ermittlung der Zuschlagsentscheidung herangezogen. Damit verstoße der Auftraggeber gegen das vergaberechtliche Doppelverwertungsverbot.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem gemeinschaftsrechtlich und einfachgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren sowie in ihrem Recht auf Ausschluss nicht geeigneter Bieter als verletzt.

Zum Interesse am Vertragsabschluss führte die Antragstellerin aus, dass sie an der Erteilung des gegenständlichen Auftrags interessiert sei. Bei der gesetzeskonformen Vorgangsweise des Auftraggebers hätte die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin fallen müssen.

Der Schaden wird mit insgesamt 195.495,80 Euro (Angebotspreise für Ingenieurleistungen, Bau- und Laborleistungen), 3.000 Euro (Kosten für die Angebotserstellung) beziffert. Zudem würde auch ein wichtiges Referenzprojekt verloren gehen.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird noch vorgebracht, dass die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür vorliegen, zumal die Zuschlagsentscheidung am 3.4.2006 bekannt gegeben worden sei und zu befürchten sei, dass der Auftraggeber den Zuschlag am 10.4.2006 erteilen werde. Damit wäre das Interesse der Antragstellerin insofern konterkariert, als sie lediglich auf den zivilrechtlichen Schadenersatz verwiesen wäre.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat den W U K als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Der Auftraggeber teilte lediglich mit, dass die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten nicht bestehen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde vom Auftraggeber mit Schreiben vom 23.1.2006, somit vor Inkrafttreten des BVergG 2006 am 1.2.2006, eingeleitet. Gemäß § 345 Abs.2 BVergG 2006 ist das Verfahren nach den materiellrechtlichen Vorschriften des BVergG 2002 zu Ende zu führen. Das Rechtsschutzverfahren unterliegt in Beachtung der RL 2004/18/EG vom 31.3.2004, der Rechtsmittelrichtlinie und des Art. 14b Abs.3 B-VG, zumal vom Landesgesetzgeber bislang keine neue Regelung getroffen wurde, weiterhin den Bestimmungen des Oö. VNPG.

Der W U K ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Dem vom Auftraggeber den potentiellen Bietern zur Verfügung gestellten Angebotsschreiben ist zu entnehmen, dass das Vorhaben "Einreich- und Detailprojektierung der Rückhaltebecken Seilerbach und Spritzenbach" im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ausgeschrieben wurde. In Anlehnung an die Ausführungen der Antragstellerin und die genannten Angebotspreise ist davon auszugehen, dass es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um eine Dienstleistung im Unterschellenbereich handelt und deswegen die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden sind.

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht,
1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Der Auftraggeber hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9). Die Antragstellerin hat denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann.

Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch den Auftraggeber vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen den Auftraggeber eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht, wie bereits dargelegt, von einem Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus, weshalb die Aussetzung der Zuschlagserteilung für einen Monat und nicht wie beantragt für zwei Monate auszusprechen war.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger