Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-550273/4/Kü/Rd/Hu

Linz, 30.05.2006

 

 

 

VwSen-550273/4/Kü/Rd/Hu Linz, am 30. Mai 2006

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der S AG, D, W, vom 24.5.2006 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Stadt Steyr betreffend "Sportanlage Rennbahn, Sanierung Kunstrasen" zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Stadt Steyr die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 24. Juni 2006, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 23.5.2006, eingelangt am 24.5.2006, wurde von der S AG (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren begehrt.

 

Begründend wurde hiezu dargelegt, dass die Auftraggeberin im März 2006 die Sanierung des Kunstrasenplatzes der Sportanlage Rennbahn im offenen Verfahren ausgeschrieben habe.

Am 19.4.2006 sei die Angebotsöffnung erfolgt und habe diese nachstehende Reihung ergeben:

  1. P und H 171.384,53 Euro
  2. Firma S 171.428,28 Euro
  3. S AG 186.011,84 Euro

 

Mit Schreiben vom 17.5.2006 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass der Auftrag an die Firma S BaugesmbH vergeben werden solle; das Anbot der Firma P und H sei offenbar ausgeschieden worden.

Die Antragstellerin sei der Ansicht, dass das Anbot der Firma S mangels Vorliegens eines geeigneten Prüfberichtes auszuscheiden gewesen wäre und sei dieser Umstand am 23.5.2006 der Auftraggeberin mitgeteilt worden.

 

Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates bzw. zur Zulässigkeit des Antrags auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass der Magistrat der Stadt Steyr öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs.1 Z1 BVergG 2006 sei. Bei dem gegenständlichen Auftrag handle es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich. Die Zuschlagsentscheidung sei eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers.

Die Frist zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung betrage laut Oö. Vergabenachprüfungsgesetz 7 Tage ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, die am 17.5.2006 erfolgt sei.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf gesetzmäßige Zuschlagsentscheidung, insbesondere auf Nichtberücksichtigung auszuscheidender Bieter (§ 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006) sowie auf Zuschlagsentscheidung an sie als Bestbieter (§ 130 BVergG 2006) verletzt.

 

Die Verständigung der Auftraggeberin von der Einbringung des Nachprüfungsantrages und der geltend gemachten Rechtswidrigkeiten sei am 24.5.2006 erfolgt. Der Antrag auf Nichtigerklärung sei somit rechtzeitig.

 

Zum Interesse am Vertragsabschluss bzw. am drohenden Schaden führte die Antragstellerin aus, dass durch Abgabe eines ausschreibungskonformen Angebots das Interesse am Vertragsabschluss eindeutig dargelegt sei. Aufgrund der bisherigen Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren seien Angebotserstellungskosten in Höhe von ca. 2.500 Euro aufgelaufen. Bei Zuschlagserteilung an die Firma S würde ein Schaden in dieser Höhe entstehen; hinzu würden der Entgang des unternehmerischen Gewinns, Geschäftsgemeinkosten, Bauzins und Wagnis aus der unmittelbar bevorstehenden Auftragserteilung in Höhe von mindestens 18 % der Angebotssumme (33.482,13 Euro) kommen.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führt die Antragstellerin ins Treffen, dass die Ausschreibung unter Pkt. 41 vorgesehen habe: "Die Eignung des angebotenen Kunststoffrasenbelages gemäß den Richtlinien des Österreichischen Instituts für Schul- und Sportstättenbau (ÖISS) 1040 Wien, Prinz Eugenstraße 12, wird durch einen Prüfbericht (Eignungsbericht) einer akkreditierten Prüf- und Überwachungsstelle nachgewiesen".

 

Aufgrund ihrer Markterfahrung und Kenntnisse der Produkte, Vertriebswege und Hersteller sei die Antragstellerin davon überzeugt, dass die Firma S nur über einen Prüfbericht verfüge, der nicht geeignet sei nachzuweisen, dass der von ihr angebotene Kunststoffrasenbelag den Richtlinien der ÖISS - insbesondere zB den strengen Vorschriften zur Umweltverträglichkeit - entspreche.

 

Die Nichtvorlage eines laut Ausschreibung vorzulegenden Prüfberichtes zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe stelle nur dann einen behebbaren Mangel dar, wenn dieser Prüfbericht bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bestanden habe und bloß nachgereicht werde.

 

Dies sei hier - wie bereits oben dargelegt - nicht der Fall, weil die Firma S zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über gar keinen geeigneten Prüfbericht verfügt habe, sodass ein unbehebbarer Mangel vorliege.

Die Wettbewerbsstellung der Firma S würde sich nämlich gegenüber den übrigen Bietern materiell verbessern, könne sie erst nach Angebotsabgabe einen ausschreibungskonformen Prüfbericht in Auftrag geben und nachträglich vorlegen.

Das Angebot der Firma S wäre daher aus diesem Grund zwingend auszuscheiden gewesen und wäre der Antragstellerin als Bestbieter der Zuschlag zu erteilen gewesen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bringt die Antragstellerin vor, dass der Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung habe und die Auftraggeberin nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag an die Firma S erteilen könne. Damit würde die Chance, den Zuschlag zu erhalten, unwiederbringlich verloren gehen. Der Schaden könne nur durch vorläufige Aussetzung oder Untersagung der Zuschlagserteilung wirksam abgewendet werden.

 

In der Ausschreibung würden sich keine Anhaltspunkte dafür finden, dass der Auftraggeber oder die Öffentlichkeit ein besonderes Interesse daran habe könne, dass die Vergabe nicht bis zum Ende dieses Nachprüfungsverfahrens aufgeschoben werden könne. Mit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens habe ein Auftraggeber immer zu rechnen und die nötige Zeit in seine Planungen einzukalkulieren. Sollte dies nicht geschehen sein, könne das nicht zum Nachteil eines Bieters, dessen Recht nur durch eine einstweilige Verfügung wirksam gesichert werden könne, ausschlagen.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Stadt Steyr als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 29.5.2006 wird die Abweisung der Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie der Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt. Begründend wird hiezu vorgebracht, dass die Stadt Steyr am 17.3.2006 die Sanierung des Kunstrasens der Sportanlage Rennbahn öffentlich ausgeschrieben habe. Bis zur Angebotsöffnung am 19.4.2006 seien 6 Angebote abgegeben worden, der Angebotsöffnung selbst haben Vertreter von 5 anbotslegenden Firmen beigewohnt. Die Ausschreibung sei nach dem im BVergG normierten Billigstbieterprinzip - offenes Verfahren mit vorhergehender Bekanntmachung erfolgt.

Die Firma P & H sei mit 171,384,53 Euro Billigstbieter gewesen. An zweiter und dritter Stelle seien die Firma S (174.428,28 Euro) und die Firma S AG mit 186.011,84 Euro gereiht gewesen.

Da die Fa. P & H die Ausschreibungskriterien nicht erfüllt habe - es sei ein einfasriger anstelle des geforderten zweifasrigen Kunstrasenbelages angeboten worden - sei somit die Fa. S Billigstbieter und die Fa. S AG zweitgereihte.

 

Die im Antragsschreiben der S AG unter Pkt 4 angegebenen Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung werden nicht geteilt. Ähnlich wie im Antrag habe die S AG bereits in einem Schreiben an die Stadt Steyr vom 23.5.2006 argumentiert. In den Vorbemerkungen zu LG 59 der gegenständlichen Ausschreibung sei ausdrücklich festgehalten, dass die Güteprüfung (Kontrollprüfung) am verlegten Belag entsprechend den Richtlinien des Österreichischen Institutes für Schul- und Sportstättenbau (ÖISS) durch eine akkreditierte Prüf- und Überwachungsstelle zu erfolgen habe. Die von der S AG geltend gemachte Vertragsbestimmung zu LG 59, Pos. 41 (Seite 13 der Ausschreibung) sei im Zusammenhang mit den einleitenden Bemerkungen zu sehen. Die Vorlage von Gutachten bereits vor Auftragsvergabe sei zu keiner Zeit vorgesehen gewesen. Die Bieter hätten jedoch nur solche Kunstrasenprodukte anbieten sollen, für die sie nach Verlegung entsprechende Nachweise der geforderten Güte erbringen hätten können.

 

Es wird darauf hingewiesen, dass die S AG einen Kunstrasen mit der Bezeichnung S M angeboten habe. Nach eingehender Überprüfung des gleichzeitig vorgelegten Rasenmusters sei festzuhalten, dass der angebotene Kunstrasen nicht der Ausschreibung entspreche, da er ebenfalls einfasrig ausgeführt sei und damit auszuscheiden gewesen wäre. Für dieses angebotene Produkt sei ein Gutachten der ÖISS vorgelegt worden.

 

In dem mit dem Anbot abgegebenen Begleitschreiben sei seitens der S AG alternativ ein anderer Kunstrasen, nämlich der von der Firma S E erzeugte E V angeboten worden. Dieses Produkt entspreche vollinhaltlich den Ausschreibungsbedingungen, sodass auf das Ausscheiden der Fa. S AG vom Vergabevorgang Abstand genommen worden sei. Allerdings sei für das Produkt E V kein Prüfbericht den Ausschreibungsunterlagen beigelegt worden.

Würde man daher der Argumentation der S AG folgen, hätte das von ihr abgegebene Angebot ebenfalls ausgeschieden werden müssen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde durch die öffentliche Bekanntmachung im März 2006 eingeleitet und unterliegt daher materiellrechtlich den Vorschriften des BVergG 2006. Die Stadt Steyr ist öffentliche Auftraggeberin iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG. Dies hat zur Folge, dass gemäß Art.14b Abs.3 B-VG die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch Gemeinden Landessache ist. Die Bestimmungen des 4. Teils des BVergG 2006 (Rechtsschutz) sind daher im gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Das Rechtsschutzverfahren unterliegt in Beachtung der RL 2004/18/EG vom 31.3.2004, der Rechtsmittelrichtlinie und des Art. 14b Abs.3 B-VG, zumal vom Landesgesetzgeber bislang keine neue Regelung getroffen wurde, weiterhin den Bestimmungen des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl.Nr. 153/2002.

Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5.278.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht,
1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG.

 Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

 4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Kühberger

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum