VwSen-590028/2/SR/Ri

Linz, 23.03.2004

VwSen-590028/2/SR/Ri Linz, am 23. März 2004

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung der S H, vertreten durch RA Mag. A W, Fstraße, S, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. Oktober 2003, GZ 101-5/19-330165442, wegen der Untersagung der erwerbsmäßigen Zucht von Heimtieren (Schäferhunden), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. Oktober 2003, GZ 101-5/19-330165442, wurde der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) die erwerbsmäßige Zucht von Heimtieren (Schäferhunden) untersagt.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der veterinärmedizinische Amtssachverständige Dr. V bei Ortsaugenscheinen am 26., 27. und 30 Juni 2003 festgestellt habe, dass die Bw eine gewerbsmäßige Hundezucht betreibe. Mit Schreiben vom 8. August 2003, GZ.: 100-3-330165442 sei die Bw aufgefordert worden, die Hundezucht gemäß § 8a Oö. Tierschutzgesetz anzuzeigen. Im Schreiben vom 17. August habe die Bw im Wesentlichen die gewerbliche Ausübung und die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Meldepflicht bestritten. Nach telefonischer Mitteilung der Rechtsansicht der Oberbehörde (Gewerbsmäßigkeit sei gegeben, wenn jemand den deckenden Rüden auswähle; Welpen mit Stammbaum hätten einen entsprechenden Preis; auf die Erzielung eines Gewinns in finanzrechtlicher Hinsicht sei dabei nicht abzustellen) hätte die Bw der Behörde mit Schreiben vom 27. August 2003 die Hundezucht gemeldet. Auf Grund des Ergebnisses des Ortsaugenscheins am 22.Oktober 2003 sei die erwerbsmäßige Zucht im Hinblick auf § 8a Abs. 3 Z.1 bis 3 Oö. Tierschutzgesetz zu untersagen gewesen. Eine Bewilligung mit Auflagen gemäß § 8a Abs. 4 leg.cit sei mangels Erstattung von Vorschlägen durch die Bw ebenfalls nicht möglich.

1.2. Gegen diesen ihrem Vertreter am 24. Oktober 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 7. November 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Behörde erster Instanz mittels FAX eingebrachte Berufung.

Darin bringt die Bw u.a. vor, dass sich die erkennende Behörde auf § 8a Oö. Tierschutzgesetz berufe, der die Anzeige einer erwerbsmäßigen Zucht vorsehe.

Nach Hinweisen auf mehrere einschlägige Entscheidungen des VwGH bezeichnet die Bw ihre Zucht als nicht erwerbs- bzw. gewerbsmäßig, sondern als ihre Freizeitbeschäftigung. Der Aufwand für die Zucht sei nicht kostendeckend. Ein Einkommen erziele sie ausschließlich aus dem Dienstverhältnis zum Land Oberösterreich. Da sie keine gewerbsmäßige Zucht im Sinne des Oö. Tierschutzgesetzes betreibe, habe die Behörde bereits durch die Aufforderung, die Anzeige über die Hundezucht zu übermitteln, rechtswidrig gehandelt. Der weitere Begründungsteil der Berufung richtet sich gegen den Vorwurf der nicht artgerechten Verwahrung und der angeblichen Verwendung eines elektrisierenden Dressurgerätes.

Erschließbar wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu GZ.: 101-5/19-330165442; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.1. Auf Grund der Aktenlage steht folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

Infolge einer Anzeige gegen die Bw wegen "illegaler Betreibung einer Hundezuchtanlage, unerträglichem Lärm durch die Hundezuchtanlage, Tierquälerei und Geruchsbelästigung" erstellte der Amtstierarzt Dr. R F am 1. Juli 2003 ein veterinärmedizinisches Amtssachverständigengutachten und führte darin aus, dass weder eine Geruchsbelästigung noch eine Lärmbelästigung wahrgenommen worden sei. Die Zwinger würden jedoch nicht den Anforderungen des § 19 der außerlandwirtschaftlichen Tierhaltung entsprochen haben. Bei der Kontrolle und Befundaufnahme habe die Bw ihm gegenüber angegeben, einmal im Jahr Hunde zu züchten und er habe die Bw aufgefordert, die Zucht von Heim- und Wildtieren beim nächsten Mal bei der zuständigen Behörde anzuzeigen.

Im Aktenvermerk vom 8. August 2003 hielt die Behörde erster Instanz fest, dass beabsichtigt sei, die Bw zum Legen einer Meldung gemäß § 8a Oö. Tierschutzgesetz aufzufordern, damit in diesem Verfahren der Bw Auflagen vorgeschrieben werden könnten.

Mit Schreiben vom 8. August 2003 wurde die Bw zur Anzeige ihrer Hundezucht aufgefordert und auf die Verpflichtung gemäß § 8a Oö. Tierschutzgesetz hingewiesen.

Auf Grund dieser Aufforderung zeigte die Bw mit Schreiben vom 17. August 2003 der Behörde erster Instanz die nicht erwerbsmäßige Hundezucht an. In der Sachverhaltsdarstellung führte sie aus, dass sie seit 1986 Mitglied im Österreichischen Verein für Deutsche Schäferhunde sei. Vom Österreichischen Kynologenverband (ÖKV) und von der Federation Cynoloqique International (FCI) sei ihr die Züchterkarte ausgestellt und der Zuchtstättenname "vom Delta Force" international geschützt worden. In über 15 Jahren Züchtertätigkeit habe sie insgesamt 172 Deutsche Schäferhunde ins österreichische Hundezuchtbuch eintragen lassen. Ausdrücklich möchte sie festgehalten haben, das diese Zucht ausschließlich als Hobby betrieben würde und mit einer erwerbsmäßigen Zucht in keiner Weise in Einklang zu bringen sei. Die Zucht sei nachweislich nicht kostendeckend und würde mehr Aufwand erfordern. Zurzeit halte sie 5 Deutsche Schäferhunde. Neben der Zuchthündin müsse sie für 4 Hunde, die nicht an den Mann/Frau zu bringen seien, aufkommen, wobei diese täglich Haltungskosten verursachen würden. Weil die Bw aus ihrer Sicht und Sachlage keinerlei Erwerbsmäßigkeit in ihrer Hundezucht feststellen könne, habe sie auch keine Anzeige gemäß § 8a Oö. Tierschutzgesetz erstattet.

Im Aktenvermerk vom 26. August 2003 hielt die Behörde erster Instanz fest, dass die Hundezucht für die Bw nicht erwerbsmäßig, sondern nur Hobby sei und sie die Zucht nicht melde. Beim telefonischen Hinweis, dass die Meldung sinnvoll sei, gab die Bw an, dass sie das Strafverfahren abwarten wolle.

Im weiteren Aktenvermerk (vermutlich auch vom 26. August 2003) hielt die Behörde erster Instanz nach Rücksprache mit Hofrat H ("Land Oberösterreich, Oberbehörde") fest, dass für die Zucht die Auswahl des deckenden Rüden entscheidend sei und Welpen mit Stammbaum auch einen entsprechenden Preis hätten (beispielsweise: VwGH 93/02/0094; UVS VwSen-230138/21/Gf vom 8.11.93). Das Gesprächsergebnis sei der Bw telefonisch mitgeteilt worden.

Daraufhin teilte die Bw der Behörde erster Instanz am 28. August 2003 schriftlich mit, dass sie seit 15 Jahren Deutsche Schäferhunde züchte und das derzeitige Zuchtpotential eine Zuchthündin betrage.

Beim Lokalaugenschein am 2. Oktober 2003 wurde das Anwesen der Bw einer Kontrolle wegen "illegaler Betreibung einer Hundezuchtanlage, unerträglichen Lärm durch die Hundezuchtanlage, Tierquälerei und Geruchsbelästigung" unterzogen. Bei der Kontrolle waren neben dem Amtstierarzt Dr. R F, der Behördenvertreter Mag. S, Frau K und Frau Mag. H anwesend.

Auf Grund dieser Kontrolle erstattete der Amtstierarzt das Gutachten vom 23. Oktober 2003. Unter "Amtstierärztlicher Stellungnahme" führte er aus, dass bei der Kontrolle nur gering bis mittelgradiger Uringeruch und keine Lärmbelästigung wahrgenommen worden sei. Die Baulichkeiten, die Platzierung des Zuchtabteils, der Lichteinfall im Keller, die derzeitige Anzahl der Hunde, die allgemeinen Umstände (Beschäftigung der Bw) und das Auffinden von tierquälerischen Utensilien würden gegen die Ermöglichung der Hundezucht sprechen.

Mit Fax vom 22. Oktober 2003 gab RA Mag. A W die Vertretung der Bw bekannt und ersuchte um vollständige Kopien der Akten 100-3-330165442 und 101-6/3-47-330161558.

Auf der zweiten Seite der Vertretungsanzeige vermerkte die Behörde erster Instanz handschriftlich in einem AV, dass die Übermittlung von Kopien im AVG nicht vorgesehen sei, Akteneinsicht jederzeit bei der Behörde genommen und/oder die Übermittlung (der Akten) an eine andere BH zur Akteneinsicht angeboten werden könne.

Ohne der Partei die Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen, fertigte die Behörde erster Instanz den angefochtenen Untersagungsbescheid am 23. Oktober 2003 aus.

3.2. Unstrittig steht die Zucht von Heimtieren fest. Eine erwerbsmäßige Zucht von Deutschen Schäferhunden lässt sich aus der Aktenlage nicht ableiten. Die Behörde erster Instanz hat die "gewerbsmäßige Hundezucht" u.a. aus den Feststellungen des Amtstierarztes, die dieser auf Grund der Ortsaugenscheine am 26., 27. und 30. Juni 2003 getroffen hat, abgeleitet. Dem zitierten veterinärmedizinischen Amtssachverständigengutachten lassen sich aber keine Feststellungen betreffend einer "gewerbsmäßigen Hundezucht" entnehmen. Auch aus der Wiedergabe der eingeholten Rechtsmeinung der Oberbehörde und der anschließend erfolgten telefonischen Mitteilung dieser Rechtsansicht an die Bw lässt sich im konkreten Fall nichts gewinnen, was für eine erwerbsmäßige Hundezucht der Bw spricht.

Die Behörde erster Instanz hat keine Feststellungen getätigt, die auch nur ansatzweise Rückschlüsse auf eine erwerbsmäßige Hundezucht zulassen würden. Von der Bw wurde mehrmals und eindringlich vorgebracht, dass sie die Hundezucht "hobbymäßig" betreibe und die Züchtung nachweislich nicht kostendeckend sei. Von der Behörde erster Instanz wurde das grundsätzlich schlüssige Vorbringen nicht hinterfragt, sondern eine allgemeine Rechtsansicht der Oberbehörde eingeholt. Zutreffend ist zwar, dass der deckende Rüde für die Zucht entscheidend ist, inwieweit jedoch die Bw derartige Rüden für ihre Zucht verwendet und wie sich dies ausgabe- und einnahmeseitig ausgewirkt hat, wurde nicht ermittelt. Wie die Behörde erster Instanz beim vorliegenden Sachverhalt zur Feststellung einer erwerbsmäßigen Hundezucht gelangen konnte, kann nicht nachvollzogen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß den Begriffsbestimmungen des § 1 Abs. 3 Z. 1 Oö. Tierschutzgesetz 1995, LGBl. Nr. 118/1995, zuletzt geändert durch LGBl. 84/2002 (im Folgenden: Oö. Tierschutzgesetz), sind unter Heimtieren Tiere zu verstehen, die der Mensch, insbesondere in seinem Haushalt, zu seiner eigenen Freude und als Gefährten hält oder die für diesen Zweck bestimmt sind oder gezüchtet werden, sofern sie nicht für die in Z. 2 und 3 angeführten Zwecke gezüchtet oder gehalten werden.

Gemäß § 8a Abs. 1 leg.cit. ist die erwerbsmäßige Zucht von Heim- und Wildtieren vor Beginn der Tätigkeit der Behörde schriftlich anzuzeigen. Gemäß Abs. 2 hat die Anzeige Angaben über entsprechende Kenntnisse des Züchters sowie die Anzahl der für die Zucht bestimmten Tiere zu enthalten; hinsichtlich der Anzeige gilt § 11 Abs. 4 sinngemäß.

Gemäß § 8a Abs. 3 leg.cit. hat die Behörde innerhalb von acht Wochen ab Einlangen der vollständigen und ordnungsgemäß beigelegten Anzeige die Tätigkeit zu untersagen, wenn nicht sichergestellt ist, dass eine den Bestimmungen dieses Landesgesetzes entsprechende Tierhaltung gewährleistet ist und im Hinblick auf die geplante Tätigkeit und die dabei erforderlichen Maßnahmen ausreichend qualifiziertes Personal zur Verfügung steht.

4.2.1. Entsprechend dem Ausschussbericht (AB 1130/2001, GP XXV - gemischter Ausschuss) sollen mit § 8a Oö. Tierschutzgesetz Haltungsvorschriften für die Zucht von Heim- und Wildtieren normiert werden. Diese Bestimmung dient der Umsetzung der Art. 5 und 8 des Heimtierübereinkommens.

4.2.2. Der Nationalrat hat das "Europäische Übereinkommen zum Schutz von Heimtieren (BGBl. III Nr. 137/2000) genehmigt und beschlossen, dass der Staatsvertrag gemäß Art. 50 Abs. 2 B-VG durch die Erlassung von Gesetzen zu erfüllen ist. Das Übereinkommen ist gemäß Art. 18 Abs. 2 für Österreich mit 1. März 2000 in Kraft getreten.

Gemäß den Begriffsbestimmungen in Kapitel I, Artikel I, Abs. 3 des Übereinkommens bezeichnet der Ausdruck "gewerbsmäßige Zucht und Haltung" die überwiegend auf Gewinnerzielung gerichtete Zucht oder Haltung in größerem Umfang.

Kapitel II legt die Grundsätze für die Haltung von Heimtieren fest.

Gemäß Art. 5 (Zucht) ist, wer ein Heimtier zur Zucht auswählt, gehalten, die anatomischen, physiologischen und ethologischen Merkmale zu berücksichtigen, die Gesundheit und Wohlbefinden der Nachkommenschaft oder des weiblichen Elternteils gefährden könnten.

Gemäß Art. 8 (Handel, gewerbsmäßige Zucht und Haltung, Tierheime) hat, wer zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Übereinkommens mit Heimtieren handelt oder sie gewerbsmäßig züchtet oder hält oder ein Tierheim betreibt, dies der zuständigen Behörde innerhalb eines von jeder Vertragspartei festzusetzenden Zeitraums mitzuteilen.

4.3. Wie dem Ausschussbericht zu entnehmen ist, sollten mit § 8a Oö. Tierschutzgesetz die einschlägigen Artikel des "Europäischen Übereinkommen zum Schutz von Heimtieren" umgesetzt werden. § 8a Oö. Tierschutzgesetz sieht lediglich bei erwerbsmäßiger Zucht von Heim- und Wildtieren eine Anzeigeverpflichtung vor. Da das Oö. Tierschutzgesetz keine Begriffsbestimmung für "erwerbsmäßige Zucht" kennt, ist Art. I, § 1 Abs. 3 des Europäischen Übereinkommens zum Schutz von Heimtieren zur Auslegung heranzuziehen.

Im gegenständlichen Fall ergibt sich daher für die Bw eine Anzeigeverpflichtung nur für den Fall, dass sie eine überwiegend auf Gewinnerzielung gerichtete Zucht in größerem Umfang betreibt.

Dem von der Behörde erster Instanz ermittelten Sachverhalt lässt sich ein überwiegend auf Gewinnerzielung gerichtetes Zuchtverhalten nicht entnehmen. Ebensowenig kann den Ausführungen der Bw eine Gewinnorientierung noch ein derzeitiges Zuchtvorhaben in größerem Umfang entnommen werden. Die Bw war daher nicht verpflichtet, die Zucht der Deutschen Schäferhunde der Behörde erster Instanz zu melden.

Erst nach mehrfachen behördlichen Aufforderungen und nach Vorhalt einer Rechtsmeinung der Oberbehörde hat die Bw eine Mitteilung an die Behörde erster Instanz verfasst, die nicht als Anzeige im Sinne des § 8a Oö. Tierschutzgesetz interpretiert werden kann. Mangels Vorliegens einer Anzeige gemäß § 8a leg.cit. war die Behörde erster Instanz nicht berechtigt, die der Anzeige zugrunde liegende Tätigkeit - Zucht von Heimtieren - gemäß § 8a Abs. 3 leg.cit. zu untersagen.

Selbst wenn man diese Mitteilung als Anzeige gemäß § 8a Oö. Tierschutzgesetz ansehen würde, hätte die Behörde erster Instanz auf Grund des im Verfahren hervorgekommenen Sachverhaltes ermitteln müssen, ob im Gegensatz zum Vorbringen der Bw im vorausgegangenen Verwaltungsverfahren eine erwerbsmäßige Zucht vorliegt. Die Behörde erster Instanz hat eine derartige Sachverhaltsermittlung nicht vorgenommen. Mangels entsprechender Feststellungen konnte auch durch die Einholung der Rechtsmeinung der Oberbehörde eine erwerbsmäßige Zucht nicht begründet werden. In der im AV vom 26. August 2003 zitierten Entscheidung (93/02/0094 vom 29.9.1993) führt der VwGH aus, dass "der belangten Behörde nicht beigepflichtet werden könne, dass bereits auf Grund der Erzielung von Einnahmen und deren Verwendung für Veranstaltungszwecke Erwerbsmäßigkeit anzunehmen wäre. Das Gesetz würde auf die Erwerbsabsicht abstellen. ...... Die Intentionen des Veranstalters gingen nicht dahin, durch die Veranstaltung einen Ertrag oder einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern durch Kostenbeiträge die vorhergesehene, im Interesse des ideellen Vereinszwecks aber in Kauf genommene Minderung des Vereinsvermögens in Grenzen zu halten. Erwerbsabsicht konnte unter solchen Umständen nicht unterstellt werden".

4.4. Da sich die Behörde erster Instanz mit dem im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringen der Bw nicht auseinandergesetzt und keine Ermittlungen geführt und keine nachvollziehbaren Feststellungen dahingehend getroffen hat, ob die Bw eine erwerbsmäßige Zucht betreibt, war sie schon mangels einer vollständigen und ordnungsgemäß belegten Anzeige nicht berechtigt, die Tätigkeit der Bw - die sich auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes als nicht erwerbsmäßig darstellt - gemäß § 8a Abs. 3 Oö. Tierschutzgesetz zu untersagen.

Der angefochtene Bescheid war spruchgemäß aufzuheben.

In einem allfällig weiterzuführenden Verfahren hat die Behörde erster Instanz jedenfalls zu prüfen, ob im Sinne des Oö. Tierschutzgesetzes, den hiezu verfassten Erläuterungen (siehe AB1130/2001, GP XXV) und des Europäischen Übereinkommens zum Schutz von Heimtieren eine erwerbsmäßige Zucht von Heimtieren vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider