VwSen-590044/2/WEI/An

Linz, 28.01.2005

VwSen-590044/2/WEI/An Linz, am 28. Jänner 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der Mag. pharm. U W, S, B, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 29. Juli 2004, Zl. SanRB 01-2-2003, betreffend Abweisung des Ansuchens um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort in B, H, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs 4 AVG 1991; §§ 9, 10, 51 Abs 3 Apothekengesetz

1.1. Mit dem bezeichneten Bescheid der belangten Behörde vom 29. Juli 2004 wurde der Antrag der Berufungswerberin (Bwin) vom 6. Mai 2003 auf apothekenrechtliche Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in B mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in der H abgewiesen.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der am 2. August 2004 im Wege der Ersatzzustellung (RSb) zugestellt worden ist, hat die Bwin die mit 12. August 2004 datierte Berufung noch rechtzeitig am 16. August 2004 bei der belangten Behörde überreicht. Die Berufung macht Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb der in Aussicht genommenen neuen öffentlichen Apotheke, in eventu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der belangten Behörde die Erlassung eines neuerlichen Bescheides nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens aufzutragen.

2. Dem angefochtenen Bescheid und der Aktenlage ist im Wesentlichen der folgende S a c h v e r h a l t zu entnehmen:

2.1. Die Bwin nannte in ihrem Gesuch namentlich insgesamt 31 Ärzte, die in der Standortgemeinde einen ständigen Ordinationssitz hätten. Die Entfernung zwischen der in Aussicht genommen Betriebsstätte der beantragten neuen Apotheke und der nächstgelegenen öffentlichen "Stadtapotheke" betrage mehr als 500 m. Nach näherer Beschreibung zur Begrenzung des Standortes bringt die Bwin vor, dass den bestehenden öffentlichen Apotheken (L, S, N) auch weiterhin mehr als 5.500 zu versorgende Personen verblieben und dass ärztliche Hausapotheken durch ihr Konzessionsansuchen nicht betroffen wären.

Die persönlichen Voraussetzungen hat die Bwin durch vorgelegte Urkunden nachgewiesen. Die belangte Behörde veranlasste die Kundmachung gemäß § 48 Apothekengesetz (im Folgenden ApG) in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 26. Juni 2003, Folge 13/2003.

Im Ermittlungsverfahren erster Instanz haben zum Konzessionsansuchen der Bwin folgende Personen gemäß § 48 Abs 2 Apothekengesetz rechtzeitig Einspruch erhoben:

1. Frau Mag. pharm. E S als Inhaberin der "S " in B, S;
2. Frau Mag. pharm. D R als Inhaberin der Apotheke "Z " in M, O;
3. Mr. A. H und Mag. pharm. S D als Inhaberin der "L " in B, S;
4. Mag. pharm. J. E als Inhaberin der "N" in B, S.

In den Einsprüchen wird neben den Umständen der mangelnden Glaubhaftmachung der Betriebsstätte und des nicht gesetzmäßig umschriebenen Standorts im Wesentlichen gerügt, dass ein Bedarf nach einer weiteren öffentlichen Apotheke in B nicht gegeben sei und dass das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheken unter die gesetzliche Mindestanzahl von 5.500 Personen sinken würde, weshalb das Konzessionsansuchen abzuweisen sei.

Die Gemeinde S teilte mit, dass gegen die Errichtung der neuen Apotheke kein Einwand bestehe. Das Stadtamt B teilte mit Schreiben vom 24. Juni 2003 mit, dass in der Stadt B drei öffentliche Apotheken und die Krankenhausapotheke bestehen. Der östliche Stadtteil sei durch die Situierung der öffentlichen Apotheken schlechter versorgt. Deshalb sei die schon lange angestrebte Apotheke im Stadtteil L zu begrüßen und werde besonders befürwortet.

2.2. In weiterer Folge holte die belangte Behörde gemäß § 10 Abs 7 ApG zur Frage des Bedarfs das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, vom 1. Dezember 2003, Zl. III-5/2/2-382/8/03, ein.

Dieses Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer basiert nach seinem Punkt "II. Methode" primär auf den Karten der statistischen Zählsprengel sowie der "Hauptübersicht: Übersicht über politische Bezirke, Gemeinden, Zählbezirke und Zählsprengel", erstellt und herausgegeben von Statistik Österreich in Zusammenarbeit mit den Ämtern der Landesregierungen. Als Grundkarte (Graudruck) der Kartenblätter diente die vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen herausgegebene "Österreichische Karte I:50.000 (ÖK 50)". Die Einwohnerzahlen entsprächen den Ergebnissen der Großzählung (Volkszählung, Gebäude- und Wohnungszählung, Arbeitsstättenzählung) vom 15. Mai 2001.

Im Punkt "III. Befund" wird zunächst festgestellt, dass sich nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen keine ärztliche Hausapotheke im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte befinde. Zwischen den Betriebsstätten der S und der L sei auf Grund der geringen Entfernung von rund 100 m eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotentials bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich. Derart geringe Entfernungsunterschiede beeinflussen im Regelfall die Entscheidung für die eine oder die andere Apotheke nicht. Deshalb prüfte die Apothekerkammer das Versorgungspotential für beide Apotheken gemeinsam. Zur Begründung dieser Vorgangsweise wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Jänner 1995, Zl. 94/10/0123, verwiesen.

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den Ermittlungsergebnissen der Apothekerkammer den beiden bestehenden öffentlichen Apotheken am Stadtplatz von B weniger als 5.536 ständige Einwohner verbleiben. Hierbei wurden an Zählsprengeln der Gemeinde B berücksichtigt:

• die 1.258 ständigen Einwohner des Zählsprengels 000
• die 1.808 ständigen Einwohner des Zählsprengels 010
• die 919 ständigen Einwohner des Zählsprengels 011
• die 686 ständigen Einwohner des Zählsprengels 012
• die 792 ständigen Einwohner des Zählsprengels 013
• die 73 ständigen Einwohner des Ortsteiles Tal des Zählsprengels 052

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall wären keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten gewesen. Die zurückzulegende Entfernung der zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke wäre bei der Zuteilung ausschlaggebend gewesen.

Wegen Unterschreitung der Versorgungsgrenze von 5.500 bzw 11.000 "ständigen Einwohner" waren im Hinblick auf § 10 Abs 5 ApG weitere Ermittlungen erforderlich. Nach der Volkszählung 2001 hatten laut Statistik Austria 294 Personen ihren Zweitwohnsitz im Versorgungsgebiet.

Zur Frage, in welchem Umfang durch Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, gab die Österreichische Apothekerkammer wegen des unvertretbaren Aufwands bei Einzelbefragungen (Hinweis auf zB VwGH vom 22.04.2002, Zl. 2001/10/0105) die Studie 02/143.868 beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung in Auftrag, die differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrsgebieten die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen und dazu erhoben hat, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen. Die näheren Segmentierungsmerkmale werden im Befund im Einzelnen angeführt. Für die gegenständliche Klassifizierung als Gemeinde bis zu 20.000 Einwohner ergibt sich eine durchschnittliche Nutzungshäufigkeit von 13,1 % pro Jahr. Nach dieser Studie besuchen Zweitwohnungsbesitzer 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke am Zweitwohnsitz, was verglichen mit der Nutzungshäufigkeit eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214 ergebe. Dieser Wert entspreche der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung am Hauptwohnsitz. Dort liege er bei 0,021368 und errechne sich aus durchschnittlich 7,8 Apothekenbesuchen pro Jahr gebrochen durch 365 mögliche Nutzungstage. Daraus folgt, dass die 294 Personen mit Zweitwohnsitz des angeführten Versorgungsgebietes der Gemeinde B zu 13,1 % (= 39 Einwohnergleichwerte) dem Versorgungspotential der beiden bestehenden öffentlichen Apotheken zuzurechnen sind.

Zur Frage der Berücksichtigung des Fremdenverkehrs verweist die Apothekerkammer auf die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes, dass Fremdennächtigungen bei der Bedarfsprüfung grundsätzlich nicht heranzuziehen seien. Ausgenommen seien Fälle in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handle. Bei der Gemeinde B mit einer Gesamteinwohnerzahl von 16.337 und einer Jahresnächtigungszahl von 35.953 (Quelle: Statistik Austria: "Tourismus in Österreich im Jahre 2002") könne nicht von einem Fremdenverkehrszentrum gesprochen werden. Daher wurden Fremdennächtigungen nicht berücksichtigt.

Die Apothekerkammer merkt in ihrem Befund abschließend an, dass der Stadtplatz von B einen Anziehungspunkt für Personen darstellt, die ihren Wohnsitz außerhalb des Versorgungsgebietes der beiden öffentlichen Apotheken und damit näher zu einer anderen öffentlichen Apotheke haben. Es könne allerdings ausgeschlossen werden, dass dies in einem erheblichen Ausmaß der Fall wäre, so dass den beiden Apotheken am Stadtplatz ein Versorgungspotential von je 5.500 Personen verbliebe. Mit zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs 5 ApG könne nicht gerechnet werden. Insgesamt ergebe sich ein Versorgungspotential von 5.575 Personen für die S und die L.

Im Punkt "IV. Gutachten" wird wiederholt, dass sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befindet, weshalb die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neuen Apotheke aus zu versorgenden Personen nicht zu erheben war.

Die beiden am Stadtplatz in B bestehenden öffentlichen Apotheken werden im Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke auf Grund der örtlichen Verhältnisse gemeinsam weniger als 11.000 Personen, nämlich insgesamt nur 5.536 ständige Einwohner und 39 zusätzlich zu versorgende Personen im Sinne des § 10 Abs 5 ApG, weiterhin zu versorgen haben. Die bestehenden öffentlichen Apotheken würden auf Grund ihrer Lage im Zentrum von B noch weiteres Verkehrspublikum anziehen, dies allerdings nicht in einem Ausmaß, um das Mindestversorgungspotential zu erreichen.

2.3. Die belangte Behörde unterzog das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer dem Parteiengehör. Frau Mag. pharm. E S, die Inhaberin der S, brachte die zustimmende Äußerung vom 14. Jänner 2004 ein.

Die Bwin wendete mit Schreiben vom 19. Jänner 2004 gegen das Bedarfsgutachten der Apothekerkammer ein, dass in B örtliche Verhältnisse bestünden, die einer besonderen Berücksichtigung bedürften. Von 11 Ärzten für Allgemeinmedizin hätten 6 ihren Berufssitz in einer Entfernung von maximal 250 m zu den beiden Apotheken, bei den Fachärzten wären es sogar 18 von 22. Die Patienten dieser Ärzte deckten erfahrungsgemäß ihren Heilmittelbedarf in einer der bestehenden öffentlichen Apotheken am Stadtplatz in Braunau, wo sich ein zentraler Knotenpunkt der Citybus-Linien und mit Abstand die meisten Parkplätze befänden. Auf Grund der außergewöhnlichen Konzentration der Fachärzte würden überdurchschnittlich viele Bewohner der umliegenden Gemeinden in das Stadtzentrum von B einpendeln, um dort Ärzte aufzusuchen und ihren Heilmittelbedarf zu decken. Im Interesse einer bestmöglichen Heilmittelversorgung der Bewohner des östlichen Stadtteils von B meinte die Bwin abschließend, dass die Voraussetzungen des § 10 ApG vorlägen.

2.4. Die belangte Behörde stellte mit Schreiben vom 19. Februar 2004 zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich folgende ergänzende Fragen:

1. Wurden bei der Ermittlung der Bedarfszahlen auch die Bewohner im westlichen Gebiet der Gemeinde S berücksichtigt? Im Gutachten sind nur Zählsprengelangaben der Gemeinde B angeführt. Der Umkreis von 4 Straßenkilometern vom Standort der bestehenden Apotheken in B (L, S) dürfte, wenn auch nur geringfügig, so aber doch dichter besiedelte Gebiete im westlichen Teil der Gemeinde S berühren.

Mit Schreiben vom 26. April 2004, Zl. III-5/2/2-254/3/04, erstattete die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, dazu eine ergänzende Stellungnahme, mit der sie das Gutachten vom 1. Dezember 2003 vollinhaltlich aufrecht erhielt. Die Fragen wurden wie folgt beantwortet:

ad 1: Bei der Ermittlung des Versorgungspotentials für die bestehende öffentliche S und L wurden keine Einwohner aus dem Gemeindegebiet S berücksichtigt, da diese Personen im Falle der Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in der H jedenfalls näher zu dieser Apotheke hätten und demnach nicht mehr dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheken in der Innenstadt von B zuzurechnen wären. Zur Veranschaulichung der im Gutachten verwendeten Zählsprengel legen wir einen Planausdruck bei (Anlage I), aus dem die Zählsprengel-Grenzen und auch die zugehörigen Einwohnerdaten ersichtlich sind.

ad 2: Wie bereits im oben angeführten Gutachten erwähnt (siehe IV. Gutachten, Z. 2) geht die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, davon aus, dass die beiden untersuchten Apotheken aufgrund ihrer Lage im Zentrum von B sowie aufgrund der Konzentration von angesiedelten Ärzten für Allgemeinmedizin und Fachärzten zweifellos noch weiteres Verkehrspublikum anziehen. Diese - auch nach der aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht quantifizierbaren - Personen sind nach Ansicht der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, nicht in einem solchen Ausmaß vorhanden, um das geforderte Mindestversorgungspotential im Sinne des Apothekengesetzes erreichen zu können.

2.5. Die belangte Behörde gewährte abermals Parteingehör zum ergänzenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer. Frau Mag. pharm. E S (S) betonte in ihrer Stellungnahme vom 7. Juni 2004, dass die Patienten der Ärzte im Nahbereich der bestehenden Apotheken nicht quantifiziert werden könnten. Ein erheblicher Unterschied in der Verkehrsfrequenz bestünde auch darin, dass der I die Staatsgrenze zur Bundesrepublik Deutschland bildet und so auch eine markante Grenze zu einem unterschiedlichen Gesundheitssystem gezogen sei. Es erfolgten keinerlei Rezepteinlösungen von deutschen Staatsbürgern, die aus welchem Grunde immer über die Grenze nach Österreich einfluten. Konkret bedeute dies, dass die Facharztpraxen geographisch gesehen einen halbierten Einzugsbereich haben und daher die Bedeutsamkeit des Ansprechens eines weiteren Verkehrspublikums weit herabgesetzt sei. Mit Eingabe vom 15. Juni 2004 hat auch Frau Mag pharm. S D (L) eine zustimmende Erklärung zu den Ausführungen der Österreichischen Apothekerkammer abgegeben.

Die Bwin erstattete die Stellungnahme vom 22. Juni 2004. Sie gestand als richtig zu, dass die Einwohner der Gemeinde S näher zur angesuchten Apotheke in der H hätten, gab aber zu bedenken, dass die Gemeindebewohner von S keine andere Wahl hätten, bei Bedarf einen Facharzt im Zentrum von B aufzusuchen. Da dort auch ein Parkplatz gesucht werden müsse und die Linien der öffentlichen Verkehrsmittel enden, sei es äußerst unwahrscheinlich, dass das Stadtzentrum verlassen und eine andere Apotheke aufgesucht werde. Gleiches gelte für Bewohner anderer umliegender Gemeinden. Die Apothekerkammer bleibe eine nähere Begründung ihrer Sichtweise zur Berücksichtigung des Verkehrspublikums nach § 10 Abs 5 ApG schuldig. Die Bwin vertrete nach wie vor die Meinung, dass die Lage der Berufssitze der Ärzte dazu führe, dass den bestehenden Apotheken das gesetzliche Mindestversorgungspotential verbleibe.

2.6. Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde begründend aus, dass nach dem schlüssigen und widerspruchsfreien Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer ein Bedarf nach einer weiteren öffentlichen Apotheke nicht gegeben sei. Zu dem von der Bwin behaupteten Verkehrspublikum im Sinne des § 10 Abs 5 ApG stellt die belangte Behörde fest, dass für das gemeinsame Mindestversorgungspotential der beiden bestehenden Apotheken am Stadtplatz von B 5425 Einwohner fehlen. Der Apothekerkammer sei beizupflichten, dass durch das nicht näher quantifizierbare Verkehrspublikum das geforderte Mindestversorgungspotential nicht erreicht werden könne. Die Bwin habe mit ihrem Vorbringen, gestützt auf die subjektive Sicht der Stadtgemeinde, keinen Bedarf begründen können.

2.7. Die Berufung rügt Mangelhaftigkeit des Verfahrens und meint, dass die Lage der 4 km Polygone bzw deren Überschneidungsbereich nicht aus dem Bescheid hervorginge. Auch Angaben über die Erreichbarkeit der Betriebsstätten und die Entfernungs- und Verkehrsverhältnisse fehlten. Die belangte Behörde habe nur das Gutachten der Apothekerkammer undifferenziert übernommen. Dabei sei auch außer Acht gelassen worden, dass die Gemeinde B nach letzten statistischen Daten 17.258 Einwohner habe.

Die S und L - wenn man der belangten Behörde folge - lediglich über ein gemeinsames Versorgungspotential von 5.575 Einwohnern. Rechne man den gesamten Stadtteil L hinzu, der im Falle einer Konzessionserteilung von der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zu versorgen wäre, erhöhe sich die Zahl auf etwa 7.875. Die dritte öffentliche Apotheke in B, die N, in der S, hätte demnach ein Versorgungspotential von 9.383 Personen, was nicht der Realität entsprechen könne, weil diese Apotheke die kleinste sei.

Die belangte Behörde habe es unterlassen Tatsachen zu erheben, die nach der Judikatur zu einer Erhöhung des Versorgungspotentials führen könnten. Abgesehen von der besonderen Verkehrssituation verfüge die Gemeinde B über ein großes Krankenhaus, mehrere große Schulen, ein großes Internat sowie einige große Industriebetriebe und vor allem in den Sommermonaten über einen regen Tourismus. All diese Tatsachen wären sowohl von der Apothekerkammer als auch von der belangten Behörde außer Acht gelassen worden.

Unter dem Aspekt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung verweist die Bwin abermals auf besondere örtliche Verhältnisse in B auf Grund der Konzentration ärztlicher Berufssitze, die geeignet wären, das Mindestversorgungspotential der beiden Apotheken am Stadtplatz sicherzustellen.

Der Verwaltungsgerichtshof habe in mehreren Entscheidungen, unter anderem zu Apotheken in Einkaufszentren, ausgesprochen, dass lediglich 50 % der zu versorgenden Personen ständige Einwohner sein müssten, die anderen 50 % könnten sich auf Grund der besonderen örtlichen Verhältnisse ergeben. Genau dieser Fall läge auch im gegenständlichen Verfahren vor.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinreichend geklärt erscheint. Wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird, konnte die Berufung die Feststellungen der belangten Behörde weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht erschüttern.

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. § 10 ApG (RGBl Nr. 5/1907, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 5/2004) regelt die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung.

Gemäß § 10 Abs 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Nach § 10 Abs 2 ApG besteht ein Bedarf nicht, wenn

1. sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs 3 ApG sind "zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 1" die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der in Aussicht genommenen öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke zu versorgen sein werden.

Gemäß § 10 Abs 4 ApG sind "zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3" die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Nach § 10 Abs 5 ApG sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne der Absätze 3 und 4 weniger als 5.500 beträgt.

4.2. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl u.A. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 ApG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird.

Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs 4 ApG in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

Da die Zuordnung primär nach dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit an Hand der Straßenentfernungen zu erfolgen hat, kommt es auf empirische Feststellungen, wo die Einwohner bisher ihre Rezepte einlösten, nicht an (vgl VwGH vom 29.6.1998, Zl. 98/100088; VwGH vom 13.11.2000, Zl. 99/10/0259; VwGH vom 12.11.2001, Zl. 2000/10/0108).

Die Prognoseentscheidung über das voraussichtliche Kundenverhalten ist an den in § 10 Abs 4 und 5 ApothekenG normierten objektiven Umständen zu orientieren. Dabei ist auf das objektivierte Kundenverhalten und nicht auf persönliche Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke abzustellen (vgl VwGH vom 26.2.1996, Zl. 95/10/0041; VwGH vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0070).

4.3. In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wird die "Divisionsmethode" als Ermittlungsmethode der weiterhin zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs 2 Z 3 ApG ausnahmsweise zugelassen, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotenzial von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Diese Methode der gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken kann insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen. Relativ geringfügige Entfernungsunterschiede im Verhältnis zur Gesamtdistanz stellen in solchen Fällen bei lebensnaher Betrachtung keinen Umstand dar, der den Ausschlag für eine alleinige Zurechnung geben könnte (vgl VwGH vom 26.4.1999, Zl. 98/10/0426 unter Hinweis auf VwGH vom 6.5.1996, Zl. 95/10/0072; VwGH vom 31.1.2000, Zl. 98/10/0084). Auch in Fällen geringer Entfernung zwischen den beteiligten Apotheken und der weitgehenden Überdeckung der 4-km-Polygone kann die Anwendung der Divisionsmethode bei der Bedarfsermittlung angezeigt sein (vgl VwGH 14.5.2002, Zlen. 2001/10/0181, 0199 [Entfernung 200 m]; VwGH 31.1.2000, Zlen. 98/10/0084, 0087 [Entfernung 400 m]).

4.4. Mit der vorliegenden Berufung wird Mangelhaftigkeit des Verfahrens wegen Nichtdarstellung der genauen Lage der 4-km Polygone der beteiligten Apotheken und des Überschneidungsbereichs und wegen fehlender Angaben zu den Entfernungs- und Verkehrsverhältnissen gerügt.

Die Bwin hat im erstbehördlichen Ermittlungsverfahren gegen die im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zum gemeinsamen Versorgungspotenzial der S und L vorgenommene Zuordnung der ständigen Einwohner der Zählsprengeln 000, 010, 011, 012, 013 zur Gänze und des Ortsteils Tal im Zählsprengel 052 mit 73 Personen keinerlei Einwände erhoben. Diese Zuteilung erfolgte nach dem Gutachten der Apothekerkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend dem Kriterium der leichteren Erreichbarkeit unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse, wobei keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten waren.

Wie aus dem mit ergänzendem Gutachten vom 26. April 2004 vorgelegten Planausdruck mit Zählsprengeln und eingezeichneter Lage der beteiligten Apotheken deutlich erkennbar ist, hat die Österreichische Apothekerkammer die Einwohner der Zählsprengel 010, 011 und 012 zur Gänze den bestehenden Apotheken zugerechnet, obwohl schon augenscheinlich aus der Karte der statistischen Zählsprengel erkennbar ist, dass jeweils ein nicht unerheblicher Teil dieser ständigen Einwohner näher zur angesuchten Betriebsstätte für die neu zu errichtende Apotheke der Bwin hätte. Im Gutachten der Apothekerkammer vom 1. Dezember 2003 wird dazu auf Seite 9 ausdrücklich angeführt, dass drei Viertel der ständigen Einwohner des Zählsprengels 010, die Hälfte der ständigen Einwohner des Zählsprengels 011 und ein Drittel der ständigen Einwohner der Zählsprengel 012 und 013 nach dem Kriterium der Entfernung nicht dem Versorgungspotenzial der beiden untersuchten Apotheken angehören. Eine differenzierte Zuordnung hat sich die Apothekerkammer erspart, zumal auch unter vollständiger Zuschreibung der Zählsprengel das Versorgungspotenzial der bestehenden Apotheken weit unter dem Mindestversorgungspotenzial von 11.000 Personen blieb.

In ihrer Stellungnahme zum ergänzenden Gutachten der Apothekerkammer gestand die Bwin auch als richtig zu, dass die Einwohner der Gemeinde S näher zu der in Aussicht genommenen Apotheke in der H hätten, weshalb sie nach dem Kriterium der leichteren Erreichbarkeit nicht den bestehenden Apotheken in der Innenstadt zuzurechnen waren.

Im Ergebnis hat die Bwin auf Grund der oben dargelegten Gesichtspunkte nur einen im konkreten Zusammenhang irrelevanten Verfahrensmangel gerügt. Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer hat nämlich allein zu Gunsten der Bwin die etwa im Umkreis von 4 Straßenkilometern liegenden ganzen Zählsprengel den beiden bestehenden Apotheken im Stadtzentrum zugerechnet. Bei einer korrekt differenzierenden Vorgangsweise mit einer gedachten örtlichen Trennlinie hätte das Gutachten dem verbleibenden gemeinsamen Versorgungspotenzial der bestehenden Apotheken, für die wegen der geringen Entfernung von 100 m unstrittig die "Divisionsmethode" heranzuziehen ist, deutlich weniger ständige Einwohner der Zählsprengel zurechnen dürfen, so dass das gemeinsame Versorgungspotenzial jedenfalls weit unterhalb der im Gutachten ausgewiesenen 5.575 Personen gelegen wäre. Im Gutachten ist deshalb von einem "überhöhten Maximalwert" die Rede. Demnach konnte sich der gerügte Verfahrensmangel nur zugunsten der Bwin auswirken, weshalb sie dadurch nicht beschwert und ihre Rüge unbeachtlich erscheint.

4.5. Mit der pauschal gehaltenen Verfahrensrüge, dass Tatsachen zur Bedarfsfeststellung in der Frage der "zu versorgenden Personen" im Sinne des § 10 Abs 5 ApG nicht erhoben worden wären, ist die Bwin ebenfalls nicht im Recht. Sie verweist dazu in der Berufung nur ganz allgemein auf den Verkehr am Standort und in der Umgebung, die vorhandenen Krankenanstalten, Heime, Schulen und Erziehungsanstalten, größere gewerbliche und industrielle Betriebe und nicht zuletzt auf den Fremdenverkehr. Konkrete Umstände, die eine Unrichtigkeit des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer indizieren könnten, werden damit in keiner Weise aufgezeigt. Vielmehr handelt es sich dabei durchwegs um ein nicht quantifizierbares Versorgungspotenzial. Bei Krankenanstalten könnten allenfalls ambulant behandelte Personen berücksichtigt werden, weil die stationären aus der Anstaltsapotheke versorgt werden. Besucher einer Krankenanstalt oder eines Geriatriezentrums stellen grundsätzlich kein quantifizierbares Versorgungspotenzial dar (vgl VwSlg 13.202 A/1990; VwGH 29.1.1996, Zl. 95/10/0099). Was den angesprochenen Verkehr betrifft kann man bei B sicher nicht von einem überregionalen Verkehrsknotenpunkt mit entsprechendem Einflutungsverkehr sprechen. Ebenso wenig kann bei B im Hinblick auf die im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer genannte Nächtigungszahl von 35.953 im Jahr 2002 im Verhältnis zur damaligen Einwohnerzahl von 16.337 von einem Fremdenverkehrszentrum gesprochen werden, weshalb Fremdennächtigungen mit Recht nicht berücksichtigt wurden.

Auch der wiederholte Hinweis der Bwin auf besondere örtliche Verhältnisse ist nicht zielführend. Das Bestehen von Autobuslinien bzw die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Verkehrsverbindungen, um den Bedarf an Arzneimitteln bei anderen Apotheken als der näher gelegenen des Konzessionswerbers zu decken, ist ohne Bedeutung (vgl VwGH 11.5.1998, Zl. 98/10/0092). Der Bedarfsfrage ist die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zugrunde zu legen (vgl VwGH 29.11.1993, Zl. 92/10/0110; VwGH 20.12.1993, Zl. 92/10/0359). Auch durch den Hinweis auf besondere Parkmöglichkeiten oder die Wahl anderer (angeblich günstigerer) Wege kann das maßgebliche Kriterium der leichteren Erreichbarkeit an Hand von Straßenentfernungen nicht in Frage gestellt werden (vgl VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0107).

4.6. In der Stellungnahme vom 19. Jänner 2004 hat die Bwin im Hinblick auf § 10 Abs 5 ApG behauptet, dass von 11 Ärzten für Allgemeinmedizin 6 und von den 22 Fachärzten 18 ihren Berufssitz in einer Entfernung von maximal 250 m zu den beiden Apotheken am Stadtplatz von B hätten. Die Erfahrung zeige, dass die Patienten dieser in der Nähe des Stadtplatzes angesiedelten Ärzte ihren Heilmittelbedarf in einer der beiden dort bestehenden öffentlichen Apotheken deckten. In der Berufung wird dazu die Ansicht der Österreichischen Apothekerkammer, wonach das geforderte Mindestversorgungspotenzial durch diese Konzentration von Ärzten nicht erreicht werden könne, als unbegründet kritisiert. Dabei wird auf nicht näher bezeichnete Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zu Apotheken in Einkaufszentren hingewiesen, wonach lediglich 50 % der zu versorgenden Personen ständige Einwohner sein müssten und die anderen 50 % sich auf Grund der besonderen örtlichen Verhältnisse ergeben könnten. Ohne weitere Erläuterung wird behauptet, dass genau dieser Fall gegenständlich vorläge, obwohl nach Ausweis der Aktenlage von einem Einkaufszentrum nie die Rede war.

In der Frage, ob Arztordinationen als Einflutungserreger in Betracht kommen, muss auf die Lage von Ordinationen grundsätzlich nicht Bedacht genommen werden, weil die räumliche Aufteilung des Kundenpotenzials eines Stadtgebietes von einer im Grunde gleichmäßigen Versorgungsdichte durch Ärzte ausgeht (vgl VwGH 23.1.1995, Zl. 94/10/0123).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0073; VwGH 28.6.2004, Zl. 2001/10/0256) liegt es im Falle eines Bezirksortes mit Zentrumsfunktion in ländlicher Umgebung, in dem eine im Verhältnis zur Einwohnerzahl im geschlossenen Siedlungsgebiet der Standortgemeinde sehr hohe Anzahl von Fachärzten den Berufssitz hat, nahe, dass durch die Ärzte eine erheblich ins Gewicht fallende Anzahl von Personen aus der weiteren Umgebung des betreffenden Ortes medizinisch versorgt werden. Wegen des Sachzusammenhanges zwischen Arztbesuch und Arzneimitteleinkauf bestehe Grund zur Annahme, dass es sich bei den - außerhalb des 4-km Umkreises der beteiligten Apotheken wohnenden - Patienten dieser Ärzte um Versorgungspotenzial der beteiligten Apotheken handelt, das bei der Bedarfsfeststellung iSd § 10 Abs 5 ApG zu berücksichtigen ist.

Im gegenständlichen Fall der Stadtgemeinde B geht es nach dem Vorbringen der Bwin um 18 Fachärzte mit Berufssitz in unmittelbarer Nähe der beiden Apotheken am Stadtplatz im Verhältnis zu 17.258 Einwohnern der Stadtgemeinde B. Ausgehend von diesem Vorbringen kann nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats schon nicht von einer sehr hohen Anzahl von Fachärzten in Relation zur Einwohnerzahl gesprochen werden. Außerdem handelt es sich bei B um keinen Bezirksort mit Zentrumsfunktion. Denn die Stadt B wird im Nordenwesten durch den I begrenzt, der bekanntlich die Staatsgrenze zur Bundesrepublik Deutschland darstellt. Wie Frau Mag. pharm. E S, Inhaberin der S, in der Stellungnahme vom 7. Juni 2004 zutreffend vorgebracht hat, bedeutet der I als Staatsgrenze auch eine Grenze zum anders gelagerten Gesundheitssystem der Bundesrepublik Deutschland, wobei Rezepteinlösungen von deutschen Staatsbürgern in Österreich nicht erfolgen. Deshalb trifft auch die Annahme zu, dass die Facharztpraxen in der Grenzstadt B schon geographisch gesehen nur einen halbierten Einzugsbereich haben, weshalb die Bedeutung des Ansprechens weiteren Verkehrspublikums weit herabgesetzt erscheint.

Der Ansicht der Österreichischen Apothekerkammer, wonach die beiden Apotheken im Stadtzentrum von B auf Grund einer gewissen Konzentration von Ärzten im Nahebereich zwar noch weiteres Verkehrspublikum anziehen werden, dieses allerdings nicht quantifizierbar erscheint und auch nicht in einem Ausmaß vorhanden sein kann, um das gesetzliche Mindestversorgungspotenzial zu erreichen, kann daher nicht entgegen getreten werden. Sie erscheint auf Grund der dargelegten Umstände schlüssig und nachvollziehbar. Die Gegenansicht der Bwin, wonach allein aus der Zahl der angesiedelten Arztordinationen etwa 5.500 weitere "zu versorgende Personen" iSd § 10 Abs 5 ApG den beiden Zentrumsapotheken zugerechnet werden könnten, entbehrt einer konkretisierbaren Grundlage und kann nur als unrealistisch bezeichnet werden. Auch wenn die Stadtgemeinde B aus ihrer Sicht eine bessere Versorgung des östlichen Stadtteils L wünscht, vermag dies einen Bedarf iSd §10 ApG nicht zu begründen.

Da das gesetzliche Mindestversorgungspotenzial der beiden Zentrumsapotheken im Fall der Neuerrichtung der von der Bwin angesuchten Apotheke nicht erreicht werden kann, war die Berufung als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren von 43 Euro für die Berufungsschrift (erhöhte Eingabengebühr gemäß § 14 TP 6 Abs 2 Z 1 Gebührengesetz) angefallen.

Dr. W e i ß