VwSen-590114/4/WEI/An

Linz, 24.02.2006

VwSen-590114/4/WEI/An Linz, am 24. Februar 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der Mag. pharm. S Z, R, G, vertreten durch DDr. C F. S, Rechtsanwalt in W, D, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 10. August 2005, Zl. SanRB 01-106-2004, betreffend Abweisung des Ansuchens um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Altmünster zu Recht erkannt:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz1991 - AVG; §§ 9, 10, 51 Abs 3 und 5 Apothekengesetz - ApG (RGBl Nr. 5/1907 idF BGBl I Nr. 5/2004)

1.1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der belangten Behörde vom 10. August 2005 wurde über das Ansuchen der Berufungswerberin (Bwin) vom 23. Februar 2004 um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in A, A, wie folgt abgesprochen:

S p r u c h :

§§ 3, 9, 10 in Verbindung mit § 48 Abs. 2 und 51 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2004.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Bwin zu Händen ihres Rechtsvertreters am 12. August 2005 zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 24. August 2005, die am 26. August 2005 bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung macht Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend und beantragt, die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb der in Aussicht genommenen neuen öffentlichen Apotheke zu erteilen, in eventu die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Bezirkshauptmannschaft Gmunden zurückzuverweisen.

2. Dem angefochtenen Bescheid und der Aktenlage ist im Wesentlichen der folgende S a c h v e r h a l t zu entnehmen:

2.1. Mit Eingabe vom 23. Februar 2004 hat die Bwin um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in A, A, mit dem im Spruch umschriebenen Gebiet als Standort angesucht. Das Ansuchen um die Konzession wurde im Wesentlichen damit begründet, dass Bedarf für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke bestehe und die Anzahl der von den bestehenden Apotheken zu versorgenden Personen nicht unter 5.500 sinken werde, die neu zu errichtende Apotheke mehr als 500 m von der bestehenden Apotheke entfernt sei und die Antragstellerin über die persönlichen und gesetzlichen Voraussetzungen verfüge. Die Kundmachung des Ansuchens erfolgte in der "A" vom 4. März 2004. Innerhalb der Einspruchsfristen erhoben die im Spruchteil II. des angefochtenen Bescheids angeführten Einspruchswerber gegen dieses Ansuchen Einspruch wegen mangelnden Bedarfes. Weiters erhob Frau Mag. pharm. B F, vertreten durch Frau Rechtsanwalt Dr. E B, Einspruch wegen mangelnden Bedarfes. Dieser Einspruch wurde am 28.9.2004 zugleich mit dem parallel laufenden Konzessionsansuchen von Frau Mag. pharm. F zurückgezogen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 29. Oktober 2004, SanRB 01-106-2004, wurde der Bwin im ersten Rechtsgang die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte A, A, und dem oben näher umschriebenen Standort erteilt. Die belangte Behörde ging von folgenden Fakten aus:

Die neu zu errichtende öffentliche Apotheke soll in der Marktgemeinde A im bestehenden Gebäude A errichtet werden. Die Marktgemeinde A verfügt über insgesamt 9.445 Einwohner, von denen die Bewohner der Ortsteile N, G, R und Teile der Bewohner der Ortschaften bzw. Ortsteile G und E außerhalb des 4-km Umkreises der bestehenden Apotheke wohnhaft sind.

Derzeit sind im Gemeindegebiet von A 6 Ärzte für Allgemeinmedizin niedergelassen, wobei einer davon, Dr. P, im Besitz einer Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Hausapotheke ist. Weiters ist im erweiterten Einzugsgebiet in T der Allgemeinmediziner Dr. J niedergelassen, welcher ebenfalls im Besitze einer Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Hausapotheke ist. In A sind auch mehrere Fachärzte niedergelassen.

Die Gemeinden P und T erhoben keine Einwände gegen die beantragte Neuerrichtung, die Stadtgemeinde G und die Marktgemeinde A legten Daten vor, sprachen sich jedoch nicht für oder gegen eine Genehmigung aus.

2.2. Im ersten Rechtsgang holte die belangte Behörde gemäß § 10 Abs 7 ApG das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 8. September 2004, Zl. III-5/2/2-176/5/04, zur Frage des Bedarfs ein, welches wie folgt lautet:

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen
S in A stellt sich somit wie folgt dar:

blaues Polygon

ständige Einwohner 4.342

rotes Polygon

ständige Einwohner 115

grünes Polygon

Einwohnergleichwerte 1.162

2.3. Über die gegen den Konzessionsbescheid der belangten Behörde vom 29. Oktober 2004 erhobene Berufung von Frau Mag. pharm. U D (S), M, A, wurde mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 21. April 2005, VwSen-590078/2/Gf/Gam, auf der Grundlage des § 67h AVG entschieden, dass der Bescheid aufgehoben wird. In der Begründung des Erkenntnisses wurde einerseits das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 8. September 2004 in einem entscheidungswesentlichen Punkt als unschlüssig und andererseits der im erstbehördlichen Ermittlungsverfahren erhobene Sachverhalt in einem entscheidungswesentlichen Punkt als unvollständig angesehen. Dabei wurde kritisiert, dass die Studie betreffend eine Zurechnung von 22 % des Kundenpotentials angrenzender ärztlicher Hausapotheken zum gesetzlich garantierten Versorgungspotential einer Apotheke nicht im Akt war und dass bereits bei der Annahme eines tatsächlich bloß um 2,5 % geringeren Versorgungsvolumen als 22 % das gesetzlich garantierte Potential von 5.500 Kunden unterschritten wäre.

2.4. Im fortgesetzten Verfahren hat die belangte Behörde mit Schreiben vom 9. Mai 2005 die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, informiert und im Hinblick auf die Begründung des aufhebenden h. Erkenntnisses vom 21. April 2005 ersucht, das Gutachten zur Frage des Bedarfs an der neu zu errichtenden Apotheke hinsichtlich weiterer zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs 5 ApG (Personen mit Zweitwohnsitz, Fremdennächtigungen etc.) zu ergänzen und eine Ausfertigung der zu Grunde liegenden Studie für den Akt zu übermitteln. Weiters wurde mit Schreiben vom 3. Juni 2005 die Antragsgegnerin Mag. pharm. U D (S in A) aufgefordert mitzuteilen, wie viele ständige Einwohner des im Gutachten der Apothekerkammer als grünes Polygon bezeichneten Bereiches von ihrer Apotheke versorgt werden.

Dazu hat Frau Mag. pharm. U D durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 4. Juli 2005 Schreiben der zwei Hausapotheken führenden Ärzte Dr. J und Dr. P vorgelegt und ein Vorbringen erstattet. Aus dem Schreiben von Dr. J ergebe sich, dass er pro Monat höchstens 15 Rezepte an in seiner Behandlung stehende Patienten verschreibe, die in öffentlichen Apotheken eingelöst werden müssen, womit der Versorgungsgrad seiner Patienten aus der ärztlichen Hausapotheke mit etwa 97 % anzusetzen sei. Dr. P habe mitgeteilt, dass er ca. 90 % seiner Patienten aus seiner ärztlichen Hausapotheke versorge und nur ca. 20 Rezepte pro Monat an seine Patienten verschreibe. Im Juni 2005 wären bei insgesamt 3.800 Rezepten nur 26 Rezepte von Dr. P und 8 Rezepte von Dr. J in der Apotheke von Frau Mag. D eingelöst worden, was die Richtigkeit der Darstellung dieser Ärzte bestätige.

Daraus ergebe sich eindeutig, dass die von der Österreichischen Apothekerkammer im Verwaltungsverfahren erster Instanz getroffene Annahme, dass 22 % der ständigen Einwohner von T und N (grünes Polygon) sich in der öffentlichen Apotheke mit Medikamenten etc. versorgen würden, falsch sei, und damit auch das zugerechnete Versorgungspotential von 1.162 Personen aus dem grünen Polygon weitaus übertrieben erscheine. Selbst wenn man der Einfachheit halber für das gesamte grüne Polygon einen Prozentsatz von 10 % annehmen würde, bedeutete dies mehr als eine Halbierung der von der Österreichischen Apothekerkammer vorgenommenen Zurechnung. Bei einer gleichmäßigen Zurechnung der Gesamteinwohneranzahl von T und N samt Einzugsgebiet käme dann lediglich ein zusätzliches Versorgungspotential von 580 Einwohnern in Betracht. Im Ergebnis ergebe sich daher ein Gesamtversorgungspotential von insgesamt 5.067 Personen, womit klargestellt sei, dass bei Erteilung der beantragten Konzession die Apotheke von Mag. D in ihrer Existenz gefährdet wäre. Weitere Ausführungen verweisen auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Wegen des geringen Wegunterschiedes von knapp 50 m von der Kreuzung M zu den Betriebsstätten der S und der angesuchten Apotheke, bei der auch noch bessere Parkmöglichkeiten wären, wird die Anwendung der sog. "kleinen Divisionsmethode" für die Einwohner südlich der Kreuzung im blauen Polygon gefordert.

2.5. Die Landesgeschäftsstelle Oberösterreich hat mit Schreiben vom 9. Juni 2005, Zl. III-5/2/2-352/3/05, der belangten Behörde zum Konzessionsansuchen der Bwin das folgende ergänzende Gutachten erstattet:

2.6. Mit Schreiben vom 11. Juli 2005 unterzog die belangte Behörde das ergänzende Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer dem Parteiengehör. Die Konzessionärin der S in A hat mit rechtsfreundlich vertretener Eingabe vom 29. Juli 2005 zum ergänzenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer eine Stellungnahme abgegeben. Zur Berücksichtigung von Zweitwohnsitzen und Fremdennächtigungen wird der im ergänzenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer dargelegten Ermittlungsmethode nicht entgegen getreten. Zur Ermittlung des Versorgungspotentials der S aus dem grünen Polygon (22 %ige Zurechnung auf Grund bestehen bleibender Hausapotheken) wird der Standpunkt der Apothekerkammer als nicht der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend kritisiert. Die Durchführung konkreter Erhebungen in derartigen Fällen wäre nicht schwierig, da der Versorgungsgrad der ärztlichen Hausapotheken durch einfache Anfrage an solche Ärzte möglich wäre. Beide Ärzte zu denen keine persönlichen Kontakte der Antragsgegnerin bestünden, hätten ihrem Ersuchen problemlos entsprochen. Die Richtigkeit der Stellungnahmen werde durch die marginale Anzahl der in der S eingelösten Rezepte bestätigt.

Die generalisierende Untersuchung der Apothekerkammer wäre auch nicht logisch. Die Verordnung von magistralen Zubereitungen bekämen die Hausapotheken führenden Ärzte in aller Regel von ihrer Lieferapotheke und nicht von der nächsten öffentlichen Apotheke. Arztordinationen in ländlichen Gebieten mit einem größeren Patientenkreis würden nur in sehr seltenen Fällen wegen Krankheit oder Urlaub geschlossen bleiben. In der überwiegenden Zahl der Fälle würde ein Vertreter die Aufgaben des niedergelassenen Arztes während dessen Abwesenheit übernehmen. Auch die Annahme der kurzen Öffnungszeiten entspreche nicht der Realität. Dr. J und Dr. P hätten an mindestens zwei Nachmittagen pro Woche ihre Ordination und damit auch ihre Hausapotheke geöffnet. Der Hausapotheken führende Arzt wäre - ausgenommen im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte einer bestehenden öffentlichen Apotheke - auch berechtigt im Rahmen seiner Hausbesuche Medikamente abzugeben.

Was Facharztbesuche betrifft, sage der Wohnort einer Person nichts über den Ort, an dem ein Facharzt besucht wird. Eine Studie aus 2000 der Universität Salzburg in Kooperation mit der Bergischen Universität Wuppertal zum Konsumverhalten beim Arzneimittelkauf habe ergeben, dass der Zusammenhang zwischen dem Wohnort eines Patienten und dem Besuch einer öffentlichen Apotheke ein wesentlich geringerer sei, als die räumliche Nähe der öffentlichen Apotheke zur Ordination des verschreibenden Arztes.

In A hätten 4 Fachärzte ihren Berufssitz. Von diesen 4 sei einer Zahnarzt, einer Orthopäde und einer Facharzt für Akupunktur, welche keinerlei für eine Apotheke relevante Verschreibungstätigkeit entfalten, da sie ihre Therapien meistens direkt in manueller Behandlung ihrer Patienten umsetzen, ohne dass hiefür Medikamente erforderlich wären. Beim 4. Facharzt handle es sich um einen Kinderarzt, der keine Kassenplanstelle habe und damit als Wahlarzt nur 3 Stunden pro Woche in A ordiniere. Dagegen würden in G 46 Fachärzte eine Ordination betreiben. Aufgrund der geringen räumlichen Distanz und dem Überangebot an fachärztlichen Leistungen in G sei die Annahme, in T oder N wohnende Einwohner würden die Facharztrezepte ausschließlich bzw. zu 50 % in ihrer Apotheke einlösen, weil dies die ihrem Wohnort am nächsten liegende öffentliche Apotheke sei, verfehlt, weil sie, wenn sie schon auf der Rückfahrt nach Hause sind, ihre Fahrt nicht wieder unterbrechen werden, zumal die sonstige Infrastruktur von G wesentlich mehr biete als A und damit sämtliche dort möglichen Erledigungen auch wirklich durchgeführt werden.

Der Hinweis auf die Krankenscheingebühr für den ersten Arztbesuch in einem Quartal sei obsolet, da mit Einführung der e-Card ohnehin eine pauschale Gebühr pro Quartal verrechnet werde. Auch werde von der Apothekerkammer nicht angegeben aus welchem Jahr die Studie stammt, weshalb nicht überprüfbar sei, ob sich nicht die Voraussetzungen in der Zwischenzeit wesentlich geändert hätten.

Schließlich verweist die Inhaberin der S auf geringe Entfernungsdifferenzen für Personen, die von Süden nach A einfluten, weshalb nicht alle Einwohner des blauen Polygons ihrem Versorgungspotential zugewiesen werden dürften, sondern die Anwendung der kleinen Divisionsmethode angezeigt wäre. Das Geodatensystem der Apothekerkammer würde "stur" die örtlichen Trennlinien, die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu ziehen sind, in Form der Polygongrenzen feststellen, aber nicht die Feinheiten mit berücksichtigen.

2.7. Mit Schriftsatz vom 1. August 2005 nahm die Bwin zum ergänzenden Gutachten der Apothekerkammer sowie zum Vorbingen und zur Urkundenvorlage der Antragsgegnerin und Inhaberin der S Stellung. Dabei vertrat sie die Ansicht, dass den Kritikpunkten des Oö. Verwaltungssenats im aufhebenden Erkenntnis vom 21. April 2005 durch das ergänzende Gutachten genau entsprochen worden sei. Zum einen sei die Studie der Österreichischen Apothekerkammer aus dem Jahr 2001 angeschlossen, die schlüssig und widerspruchsfrei zum Ergebnis komme, dass 22 % der Personen aus Hausapothekengemeinden oder Ortschaften, welche näher zu ärztlichen Hausapotheken gelegen sind, beim Versorgungspotential öffentlicher Apotheken zu berücksichtigen sind. Dabei werde im letzten Absatz auf Seite 9 der Studie festgehalten, dass es sich dabei um einen abgesicherten Mindestwert handle. Zum anderen komme das Gutachten schlüssig und widerspruchsfrei zum Ergebnis, dass den zusätzlich zu versorgenden Personen iSd § 10 Abs 5 ApG weitere 192 Personen (123 Zweitwohnsitzer und 69 Fremdennächtigungsgäste) zuzurechnen seien. Daraus ergebe sich für die S ein den Schwellwert erheblich überschreitendes Versorgungspotential von entweder 5.811 oder 5.742 Personen, je nachdem, ob man A für eine Fremdenverkehrsgemeinde halte oder nicht.

In Bezug auf die vorgelegten Schreiben der beiden Hausapotheken führenden Ärzte bestreitet die Bwin deren Eignung, die Zurechnung von 22 % der im Einzugsgebiet der ärztlichen Hausapotheken wohnenden Personen zur öffentlichen Apotheke der Antragsgegnerin Mag. D in Zweifel zu ziehen. Beide Schreiben legten nur dar, wie viele der behandelten Personen (arg. "meine Patienten") tatsächlich (97 bzw. 90 %) von den Hausapotheken führenden Ärzten versorgt werden. Sie könnten aber keine Auskunft darüber geben, wie viele der im Einzugsgebiet dieser Ärzte wohnenden Personen andere Allgemeinmediziner aufsuchen. Ebenso wenig könne etwas zu den Umständen auf Seiten 4 und 5 der Studie der Österreichischen Apothekerkammer gewonnen werden, die zu einer Zurechnung zum Versorgungspotential von öffentlichen Apotheken führen (Urlaub und Krankheit des Arztes, Hausbesuche, Aufsuchen von öffentlichen Apotheken nach Facharztbesuchen, Selbstmedikation, Rezept- und Krankenscheingebühr). Die Ausführungen der Antragsgegnerin zum breiten Sortiment und Anteil magistraler Zubereitungen bei den Hausapotheken seien durch nichts substantiierte Behauptungen.

Die Bwin verwies weiter auf § 30 ApG, nach dem die Abgabe von Arzneimitteln durch Ärzte mit Hausapotheken nur an die in eigener Behandlung stehenden Personen zulässig sei. Dies schließe die Abgabe auf Grund von Facharztrezepten aus. Nach einer Studie der Österreichischen Apothekerkammer machten diese 17 % aller Rezepte aus.

Die kursorischen Stellungnahmen von Dr. J und Dr. P wären nicht nachvollziehbar und könnten im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs das schlüssige Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer nicht entkräften, werde diesem doch nicht auf gleichem fachlichem Niveau entgegen getreten. Vielmehr sei aus den Stellungnahmen abzuleiten, dass eine genaue Ermittlung des Versorgungspotentials der ärztlichen Hausapotheken durch auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht möglich sei, was die Zulässigkeit der Anwendung der 22 % Divisionsmethode bestätige. Dass sich die Antragsgegnerin auf die Vorlage dieser beiden Schreiben beschränkt, bestätige, dass sie ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei, was im Lichte der Rechtsprechung zu ihrem Nachteil ausschlagen müsse.

Auch das ergänzende Vorbringen der Antragsgegnerin Mag. pharm. U D beruhe auf den falschen rechtlichen Prämissen der Schreiben der Hausapotheken führenden Ärzte, die am dargelegten Thema vorbeigingen. Die Behauptung, dass statt 22 % gerade 10 % der Einwohner des grünen Polygons zuzurechnen wären, ignoriere im Übrigen, dass die Hausapotheken führenden Ärzte Facharztrezepte nicht einlösen dürfen. Auch das Begehren, die Bewohner des blauen Polygons nach der kleinen Divisionsmethode gleichteilig der bestehenden und der beantragten Apotheke zuzurechnen, sei verfehlt. Diese Methode sei auf Grund der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur als Ausnahme gedacht, wenn die Frage der leichteren Erreichbarkeit der einen oder der anderen Betriebsstätte nicht entschieden werden kann. Genau das treffe aber nicht zu, weil die räumlichen und verkehrstechnischen Gegebenheiten eindeutig eine Zurechnung der Bewohner des blauen Polygons zur Betriebsstätte der bestehende Apotheke gebiete.

2.8. Die belangte Behörde hat in weiterer Folge den abweisenden Bescheid vom 10. August 2005 erlassen. Das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen nach § 3 ApG wurde durch die von der Konzessionswerberin vorgelegten Urkunden als nachgewiesen erachtet. Zu den sachlichen Voraussetzungen gab die belangte Behörde den § 10 ApG wieder und führte aus, dass im Lichte der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes und der dadurch bedingten Rechtsänderungen zu prüfen gewesen sei, ob unter Berücksichtigung der bedarfsbegründenden Umstände den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken auch bei Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke in A, A, weiterhin 5.500 zu versorgende Personen verbleiben. Nicht zu prüfen sei gewesen, ob der von der neu zu errichtenden Apotheke zu versorgenden Personenkreis 5.500 betragen werde, da im 4 km Umkreis keine Ärzte mit Hausapothekenbewilligung ihren Berufssitz haben.

Begründend zitiert die belangte Behörde aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. April 2002, Zl. 2001/10/0105, zur Frage der Zurechenbarkeit der Einwohner von Ortschaften, die von bestehend bleibenden ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, wie folgt:

"In der Frage der Abgrenzung der Versorgungspotentiale zwischen öffentlichen Apotheken und weiter bestehenden ärztlichen Hausapotheken hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt darauf hingewiesen (vgl. z. B. die hg. Erkenntnisse vom 20. Dezember 1993, Zl. 92/10/0359, und vom 15. Februar 1999, Zl. 98/10/0070), dass eine generalisierende, auf allgemeine strukturelle Unterschiede zwischen öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken nicht Bedacht nehmende, die konkreten Umstände des Einzelfalles außer Acht lassende Betrachtungsweise nicht dem Gesetz entspräche. Vielmehr sei bei der Feststellung des Kundenpotentials einer ärztlichen Hausapotheke dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Kundenkreis der Hausapotheke - sowohl faktisch als auch unter rechtlichen Gesichtpunkten (vgl. § 30 Abs. 1 und 3 ApG) - im Wesentlichen dem Patientenkreis des Hausapotheken führenden Arztes gleichzusetzen sein wird. Der dem Versorgungspotential einer ärztlichen Hausapotheke zuzurechnende Personenkreis ist demnach im Allgemeinen (siehe dazu näher das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1993) nicht nach räumlichen Gesichtspunkten zu bestimmen, sondern danach, in welchem Ausmaß die Bewohner des betreffenden Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher in der ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben. Dieser Personenkreis kann dem Versorgungspotential der in Betracht kommenden öffentlichen Apotheke nicht zugerechnet werden (vgl. nochmals das zitierte Erkenntnis vom 20. Dezember 1993), wohl aber nach Maßgabe des § 10 Abs. 5 ApG die übrigen hier wohnenden Personen".

In weiterer Folge ging die belangte Behörde zur Frage, in welchem Ausmaß Bewohner der Ortschaften im grünen Polygon ihren Arzneimittelbedarf schon bisher in den beiden ärztlichen Hausapotheken gedeckt haben, von den vorgelegten Schreiben der betreffenden Ärzte aus. Diese hätten ergeben, dass die Versorgung dieses Bereichs zu 90 bzw. 97 % durch die dort ansässigen Hausapotheken führenden Ärzte für Allgemeinmedizin erfolge. Die Zurechnung von 22 % der im grünen Polygon ansässigen Bevölkerung wäre daher nach Ansicht der belangten Behörde unrealistisch und könnte dieser pauschalen Anrechnung nicht gefolgt werden.

Die belangte Behörde legte unter Berücksichtigung aller erwähnten Umstände vielmehr einen Prozentsatz von 11% zu Grunde und verwies insbesondere darauf, dass in A zwar 4 Fachärzte ansässig wären, jedoch nur einer, nämlich der Kinderarzt, der drei Stunden wöchentlich ordiniere, bei Verschreibungen ins Gewicht fallen dürfte. Fremdennächtigungen seien nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs bei der Bedarfsbeurteilung grundsätzlich nicht heranzuziehen. Ausgenommen seien nur jene Fälle, in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handle, was bei A nicht der Fall sei.

Im Ergebnis bedeute dies, dass der bestehenden S in A lediglich die

• 4.342 ständigen Einwohner des blauen Polygons,

• 115 Einwohner des roten Polygons,
• 580 Einwohner des grünen Polygons sowie
• 123 Personen mit Zweitwohnsitz,

insgesamt somit 5.160 Personen zugerechnet werden könnten. Es bestehe kein Bedarf an einer weiteren öffentlichen Apotheke in A, da das Versorgungspotential der bestehenden nächstgelegenen öffentlichen S in Folge der Neuerrichtung weniger als 5.500 Personen betragen werde.

2.9. Die Berufung rügt inhaltliche Rechtswidrigkeit, Verletzung von Verfahrensvorschriften und falsche Beweiswürdigung.

2.9.1. Wie bereits in der Stellungnahme vom 29. Juli 2005 argumentiert die Bwin gegen die Berücksichtigung der Schreiben der beiden Hausapotheken führenden Ärzte. Diese Schreiben besagten in Wahrheit nichts anderes, als wie häufig diese Ärzte ein durch ihre eigenen Patienten nachgefragtes Medikament nicht lagernd haben. Sie geben keine Auskunft darüber, wie viele Personen im Einzugsgebiet der Ärzte andere Allgemeinmediziner aufsuchen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei der Kundenkreis einer ärztlichen Hausapotheke im Wesentlichen mit dem Patientenkreis gleichzusetzen (Hinweis auf VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/105). Genau dieser könne aber nicht quantifiziert werden. Auch zu den weiteren Umständen laut Studie der Apothekerkammer sei nichts zu gewinnen. Die Abgabe von Arzneimittel auf Grund von Facharztrezepten, die nach Mitteilung der Apothekerkammer 18 % ausmachen, dürfe nicht erfolgen.

Aus den Angaben des Dr. P (20 Rezepte mtl. und 90 % Deckung aus Hausapotheke) sei abzuleiten, dass er monatlich ca. 200 Rezepte ausstelle, von denen er 180 selbst abgebe. Nach den Angaben des Dr. J (15 Rezepte mtl. und 97 % Deckung aus Hausapotheke) könne auf eine Grundgesamtheit von 500 Rezepten geschlossen werden, von denen 485 aus eigenem Vorrat abgedeckt sind. Die belangte Behörde habe unzulässigerweise verzichtet, diese Zahlen in Beziehung zu den 5.280 ständigen Bewohnern im grünen Polygon zu setzen. Dazu wäre notwendig gewesen, die Zahl der durchschnittlich pro ständigem Einwohner verordneten Rezepte zu ermitteln. Auf der Homepage des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger könne auf eine Fülle von Statistiken zurückgegriffen werden, die es in Verbindung mit den veröffentlichten Bevölkerungszahlen der Statistik Austria ermögliche abzuleiten, dass österreichweit durchschnittlich 1,06 Rezepte pro Einwohner und Monat erstellt werden. Es bestehe kein Grund anzunehmen, dass diese Zahl für das grüne Polygon mit seinen 5280 Einwohnern nicht gelte.

Die Berufung bezieht sich auf Statistiken betreffend die jährlichen Heilmittelverordnungen und den Heilmittelaufwand, Jahresdurchschnittsbevölkerung und beitragsleistende Krankenversicherte im Jahresdurchschnitt, gibt dazu die Quelle bzw. Adresse im Internet an und legt diverse Ausdrucke über einschlägige statistische Zahlen für die Jahre 2000 bis 2004 vor. Aus den vorgelegten Unterlagen kann folgende auf das Wesentliche reduzierte Tabelle erstellt werden:

Jahr Anzahl der Österr. Bevölkerung Jahresquote Monatsquote

Heilmittelverordnungen im Jahresdurchschnitt

2000 101.432.457 8.011.566 12,66 1,06

2001 98.453.822 8.043.046 12,24 1,02

2002 99.129.812 8.083.797 12,26 1,02

2003 102.027.723 8.117.754 12,57 1,05

2004 104.129.862 8.174.733 12,74 1,06

Die Durchschnittszahl von 1,06 Rezepte pro Einwohner und Monat müsse man noch um den Anteil der Facharztrezepte in Höhe von 18 % reduzieren, wodurch sich eine Zahl von 0,87 pro Einwohner und Monat ergebe. Nach einem weiters vorgelegten Schreiben der Österreichischen Apothekerkammer vom 23. August 2005, Zl. IV-47/4/I-2/99/05, stammen 18,04 % aller auf Krankenkassenkosten in öffentlichen Apotheken eingelösten Verschreibungen von Fachärzten.

Dividiert man die angegebenen monatlichen Rezepte der Allgemeinmediziner mit Hausapotheke von insgesamt 700 durch 0,87, so ergebe sich ein Wert von 805 Personen, die aus dem grünen Polygon von diesen Allgemeinmedizinern versorgt werden. Die anderen Einwohner hätten offensichtlich andere Hausärzte und wären daher folgerichtig dem Einzugsgebiet der S von Frau Mag. pharm. D zuzurechnen. Von diesen 805 Personen müssten noch 40 Personen (35 nicht aus den Hausapotheken gedeckte Rezepte dividiert durch 0,87 Rezepte pro Person) abgezogen werden, wonach 4.515 Personen und damit 86 % aus dem grünen Polygon für die S zur Versorgung verbleiben würden. Daraus ergebe sich schlüssig, dass die Annahme von 11 % Versorgungsgrad durch die belangte Behörde auf einer falschen Beweiswürdigung beruhe. Bei richtiger Berechnung der der S zuzurechnenden Personen auf Seite 15 des angefochtenen Bescheids, wäre demnach sogar von 9095 Personen auszugehen.

Die zugrundeliegende Prämisse (durchschnittliches Verschreibungsverhalten der Allgemeinmediziner) und das Ergebnis, wonach der S mehr als 5.500 zu versorgende Personen verbleiben, sei arithmetisch äußerst robust. Erst wenn die Zahl von 0,87 auf 0,17 sinke, oder anders ausgedrückt, der österreichische Verschreibungsdurchschnitt pro Patient fünfmal (!) so hoch sein sollte wie die Verschreibungen pro Patient bei Dr. J und Dr. P, würden die der S zurechenbaren Personen 5.500 unterschreiten. Der von der belangten Behörde gezogene Schluss auf 580 zu versorgende Personen aus dem grünen Polygon sei daher völlig unhaltbar.

2.9.2. Die von der belangten Behörde übernommene Argumentation, wonach in A nur 4 Fachärzte ihren Berufssitz hätten und nur einer bei Verschreibungen ins Gewicht fiele, wäre verfehlt. Entgegen der belangten Behörde komme es bei Ermittlung der zu versorgenden Personen iSd § 10 Abs 4 und 5 ApG nicht darauf an, dass die Personen ihre Rezepte tatsächlich in der betreffenden Apotheke einlösen. Entscheidend sei vielmehr, dass zu dieser Apotheke eine räumliche Nahebeziehung besteht (Hinweis auf VwGH 28.6.2004, Zl. 2001/19/0256). Entscheidend sei nämlich das objektivierte Kundenverhalten. Ohne Bedeutung sei es, ob Personen, die unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit dem Versorgungspotential einer bestehenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen sind, ihren Arzneimittelbedarf tatsächlich (auch) in anderen Apotheken decken (Hinweis auf VwGH 19.3.2002, Zl. 99/10/0143). Vor diesem Hintergrund seien die Einwohner des grünen Polygons der bestehenden und nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in A selbst dann zuzurechnen, wenn sie ihre fachärztlichen Rezepte nicht dort einlösen würden.

Darüber hinaus habe die belangte Behörde ihren Bescheid auch mit Verfahrensmängeln belastet, weil ihre aus der Existenz von vier Fachärzten gezogenen Schlussfolgerungen nur auf den Behauptungen im Schriftsatz vom 29. Juli 2005 der Frau Mag. pharm. D beruhten. Gemäß den öffentlich zugänglichen Informationen (Telefonbücher) und der Homepage der Oö. Ärztekammer ordinieren in A sieben Fachärzte. Zum Beweis wird ein Auszug aus HEROLD.at und www.arztverzeichnis.at vorgelegt. Danach ordinieren in Altmünster die Fachärzte (Dr. Z, Dr. B und Dr. H T, Dr. D, Dr. K, Dr. B und die Allgemeinmedizinerin Dr. H auch als Fachärztin für Unfallchirugie) und darüber hinaus in T ein weiterer Facharzt (Zahnarzt Dr. B), der ebenfalls im Einzugsbereich der S liege.

2.9.3. Bei richtiger rechtlicher Würdigung der Beweisergebnisse seien die Schreiben der beiden Hausapotheken führenden Ärzte nicht geeignet, die Zurechnung von nur 11 % der Einwohner des grünen Polygons zur bestehenden öffentlichen Apotheke in A zu stützen. Aus diesen Stellungnahmen sei entweder abzuleiten, dass - wie rechnerisch dargelegt - der Bedarf nach der beantragten Apotheke gegeben sei, oder dass eine genaue Ermittlung des Versorgungspotentials der beiden ärztlichen Hausapotheken durch auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen ganz offensichtlich nicht möglich sei. Dazu wäre es nämlich notwendig, das Verschreibungsverhalten dieser Ärzte im Vergleich zum gesamtösterreichischen Durchschnitt und den Prozentsatz der Facharztrezepte für Bewohner dieses Polygons zu ermitteln, wenn man ein signifikantes Abweichen von dem von der Apothekerkammer erhobenen Satz von 18 % für möglich hält. Diese Ermittlungen erscheinen faktisch unmöglich und unvertretbar hinsichtlich Zeit und Aufwand.

Daraus folge, dass die Zurechnung von 22 % der Personen im Einzugsgebiet der Hausapotheken führenden Ärzte zur bestehenden S entsprechend dem Gutachten der Apothekerkammer zulässig und rechtlich geboten sei. Dies entspreche auch der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, der in seinem Erkenntnis vom 14. Mai 2002, Zl. 2001/10/0135, Folgendes festgehalten habe:

Dazu komme noch, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2004, Zl. 2001/10/0256, die Ergebnisse der repräsentativen Untersuchung der Österreichische Apothekerkammer als geeignete Entscheidungsgrundlage bestätigt habe. Er habe keine Bedenken gegen die Zurechnung von 22 % der ständigen Einwohner der Gemeinde U zum Versorgungspotential der beiden öffentlichen Apotheken in V gehabt.

2.9.4. Frau Mag. pharm. D sei auch der geforderten Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen, Unterlagen zur Beurteilung der Frage zu liefern, wie viele Personen aus dem grünen Polygon der bestehenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen sind. Mit den vorgelegten unzureichenden Unterlagen habe sie dieser Mitwirkungspflicht nicht entsprochen, was zu ihrem Nachteil ausschlagen müsse. Auch daraus ergebe sich zwingend die Schlussfolgerung, dass die 22%-Divisionsmethode im Sinne des Gutachtens der Apothekerkammer zur Ermittlung des Bedarfs heranzuziehen sei. Sämtlichen Bedenken des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich sei im Rahmen des ergänzenden Ermittlungsverfahrens Rechnung getragen worden. Die Studie der Apothekerkammer wurde beigeschafft. Im letzten Absatz auf Seite 9 der Studie sei festgehalten, dass es sich beim 22 % Wert um einen abgesicherten Mindestwert handle, der keinen Schwankungen unterliegt. Deshalb sei eine Verringerung des Versorgungsvolumens ausgeschlossen. Das ursprüngliche Versorgungspotential von 5.619 Personen sei noch durch weitere 123 Personen aus Zweitwohnsitzen ergänzend abgesichert.

Dass der 22 % Wert eine Untergrenze darstellt, werde auch durch die beiden Schreiben der Hausapotheken führenden Ärzte bestätigt. Unter Berücksichtigung von durchschnittlich 18 % Facharztrezepten bedeuten die von den Allgemeinmedizinern verschriebenen 700 Rezepte einen Anteil von 82 % der gesamten an Einwohner im grünen Polygon verschriebenen 854 Rezepte (= 100 % unter der Annahme, dass keine anderen Allgemeinmediziner aufgesucht werden und Rezepte verschreiben). Die beiden Hausapotheken führende Ärzte geben davon 665 Rezepte bzw. Arzneimittel ab. Setzt man nun die 854 Rezepte (100 %) zu den 665 in Beziehung, so ergebe dies einen Wert von rund 77,9 %, was bedeute, dass der Komplementärwert (auf 100 %) von 22,1 % Rezepten nicht von den Hausapotheken führenden Ärzten abgegeben werde, sondern in den Einzugsbereich der S falle. Der Prozentsatz von 22,1 % und damit das ursprüngliche Versorgungspotential von 5.619 werde bereits allein auf Grund fachärztlicher Rezepte erreicht bzw. überschritten (5.624 Personen), ohne dass es einer Bedachtnahme auf die sonstigen Umstände (wie Urlaub und Krankheit des Arztes, Hausbesuche, Selbstmedikation, Rezept- und Krankenscheingebühr) laut Studie der Apothekerkammer bedürfte.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinreichend geklärt erscheint und im Wesentlichen nur Rechtsfragen zu lösen sind. Die belangte Behörde hat den Verfahrensakt ohne Widerspruch gemäß § 67h AVG zur Berufungsentscheidung vorgelegt, weshalb in der Sache zu entscheiden war.

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. § 10 ApG (RGBl Nr. 5/1907, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 5/2004) regelt die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung.

Gemäß § 10 Abs 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Nach § 10 Abs 2 ApG besteht ein Bedarf nicht, wenn

1. sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt (Z 1 aufgehoben mit Ablauf des 31.10.2006 durch VfGH 14.10.2005, Zl. G 13/05 ua.), oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs 3 ApG sind "zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 1" die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der in Aussicht genommenen öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke zu versorgen sein werden (aufgehoben mit Ablauf des 31.10.2006 durch VfGH 14.10.2005, Zl. G 13/05 ua.)

Gemäß § 10 Abs 4 ApG sind "zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3" die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Nach § 10 Abs 5 ApG sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne der Absätze 3 und 4 weniger als 5.500 beträgt ("3 und" aufgehoben mit Ablauf des 31.10.2006 durch VfGH 14.10.2005, Zl. G 13/05 ua.).

4.2. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl u.A. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 ApG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs 4 ApG in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

Da die Zuordnung primär nach dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit an Hand der Straßenentfernungen zu erfolgen hat, kommt es auf empirische Feststellungen, wo die Einwohner bisher ihre Rezepte einlösten, nicht an (vgl VwGH vom 29.6.1998, Zl. 98/100088; VwGH vom 13.11.2000, Zl. 99/10/0259; VwGH vom 12.11.2001, Zl. 2000/10/0108).

Die Prognoseentscheidung über das voraussichtliche Kundenverhalten ist an den in § 10 Abs 4 und 5 ApG normierten objektiven Umständen zu orientieren. Dabei ist auf das objektivierte Kundenverhalten und nicht auf persönliche Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke abzustellen (vgl VwGH vom 26.2.1996, Zl. 95/10/0041; VwGH vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0070; VwGH 19.3.2002, Zl. 99/10/0143).

4.3. In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wird die "Divisionsmethode" als Ermittlungsmethode der weiterhin zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs 2 Z 3 ApG ausnahmsweise zugelassen, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotenzial von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Diese Methode der gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken kann insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen. Relativ geringfügige Entfernungsunterschiede im Verhältnis zur Gesamtdistanz stellen in solchen Fällen bei lebensnaher Betrachtung keinen Umstand dar, der den Ausschlag für eine alleinige Zurechnung geben könnte (vgl VwGH vom 26.4.1999, Zl. 98/10/0426 unter Hinweis auf VwGH vom 6.5.1996, Zl. 95/10/0072; VwGH vom 31.1.2000, Zl. 98/10/0084). Auch in Fällen geringer Entfernung zwischen den beteiligten Apotheken und der weitgehenden Überdeckung der 4-km-Polygone kann die Anwendung der Divisionsmethode bei der Bedarfsermittlung angezeigt sein (vgl VwGH 14.5.2002, Zlen. 2001/10/0181, 0199 [Entfernung 200 m]; VwGH 31.1.2000, Zlen. 98/10/0084, 0087 [Entfernung 400 m]).

4.4. Zum erforderlichen 500 m Mindestabstand nach § 10 Abs 2 Z 2 ApG ist zunächst auf die Ausführungen im Punkt 3.2.1. des h. Erkenntnisses vom 21. April 2005, Zl VwSen-590078/2/Gf/Gam, im ersten Rechtsgang zu verweisen. Danach ist von einer kürzestmöglichen Wegstrecke zwischen den Betriebsstätten der S und der angesuchten Apotheke zwischen 505 m und 510 m auszugehen, wie dies auch die Begehung mittels Messrad beim Lokalaugenschein der belangten Behörde am 7. Oktober 2004 ergeben hat (vgl dazu Seite 10 im Erstbescheid der belangten Behörde vom 29.10.2004).

Zu der geforderten "kleinen Divisionsmethode" für das blaue Polygon mit Rücksicht auf den geringen Entfernungsunterschied (ca. 50 m) zu den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken von der Kreuzung M aus gesehen, ist der Antragsgegnerin entgegen zu halten, dass die Zuteilung der zu versorgenden Personen im Gutachten der Apothekerkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend dem Kriterium der leichteren Erreichbarkeit unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse erfolgte, wobei keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten waren. Aus den mit dem Gutachten vom 8. September 2004 vorgelegten Planausdrucken mit Darstellung der Polygone und eingezeichneter Lage der beteiligten Apotheken ist die größere Nähe der bestehenden S deutlich erkennbar. Die vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur geforderte Methode nach der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit liegt dem Gutachten zugrunde.

Die Behauptung der Antragsgegnerin, die aus dem Süden kommenden Personen würden über die Kreuzung M zur S zufahren, ist unzutreffend. Wie schon die Einsicht in einen Ortsplan von A (zBsp über) aufzeigt, besteht über die E tatsächlich eine kürzere Zufahrtsmöglichkeit zur S in der M, A. Man kann nicht einfach eine Kreuzung hernehmen, von der aus der Entfernungsunterschied relativ gering (ca. 50 m) erscheint und andere günstigere und kürzere Verkehrswege zur S vom Süden her verschweigen. Auch auf die unter Vorlage eines Ortsplanes erstattete schlüssige Gegendarstellung der Bwin zu den örtlichen Verhältnissen in der Stellungnahme vom 20. Oktober 2004, Punkt 1.3. auf Seiten 5 f, sei hingewiesen.

Zu der im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 4. Juli 2005 aufgestellten Behauptung der besseren Parkmöglichkeiten um die in Aussicht genommene Betriebsstätte der Bwin im Vergleich zum Stadtzentrum von A, wo noch dazu eine Kurzparkzone verordnet sei, genügt der Hinweis, dass damit nichts über die bessere Erreichbarkeit der beteiligten Apotheken ausgesagt wird. Durch den Hinweis auf besondere Parkmöglichkeiten oder gebührenpflichtiges Parken kann das maßgebliche Kriterium der leichteren Erreichbarkeit an Hand von Straßenentfernungen nicht in Frage gestellt werden (vgl VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0107 unter Hinweis auf VwGH 31.1.2000, Zl. 98/10/0084). Im Übrigen genügt auch eine Kurzparkzone, um den Arzneimittelbedarf in einer Apotheke besorgen zu können, zumal man dafür bekanntlich idR keine längere Zeit benötigt. Durch die Kurzparkzone wird die Nutzungsfrequenz der begrenzten Parkmöglichkeiten im Stadtzentrum von A noch erhöht, was sich auf die Kundenfrequenz der S positiv auswirken muss.

Wie aus der oben unter Punkt 4.3. dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hervorgeht, wird die Divisionsmethode der gleichteiligen Zurechnung nur ausnahmsweise zugelassen, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen. Solche besonderen Gründe hat die Antragsgegnerin in ihrem Vorbringen nicht aufgezeigt. Mit dem isolierten Abstellen auf die geringe Entfernung beider Betriebsstätten zu einer nahegelegene Kreuzung könnte man die Divisionsmethode zur allgemeinen Regel machen und damit das vom Verwaltungsgerichtshof als entscheidend erachtete Kriterium der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit ad absurdum führen.

4.5. Zur Bedarfsprüfung nach § 10 Abs 2 Z 3 iVm Abs 4 und 5 ApG verweist der erkennende Verwaltungssenat grundsätzlich auf die oben wiedergegebenen Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 8. September 2004 (vgl Punkt 2.2.) und vom 9. Juni 2005 (vgl Punkt 2.5.), in denen schlüssig und widerspruchsfrei der bestehenden S in A ein verbleibendes Versorgungspotential von insgesamt 5.742 Personen (nämlich 5.619 + 123 "Einwohnergleichwerte" aus Zweitwohnsitzen), mithin deutlich mehr als die Mindestzahl von 5.500 Personen, zugerechnet und damit der Bedarf an der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in A, A, begründet wird.

Die im ersten Rechtsgang noch vermisste repräsentative Studie zur Auswirkung von Hausapotheken auf das Versorgungspotential der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke wurde mittlerweile von der Österreichischen Apothekerkammer vorgelegt. Es handelt sich um eine "Anomymisierte Hausapothekenstudie" der Österreichischen Apothekerkammer aus dem Jahr 2001, bei der Einwohner aus 30 Gemeinden hinsichtlich ihrer Gewohnheiten bei der Besorgung von Arzneimitteln analysiert wurden. Dabei wählte man nur Gemeinden mit einer öffentlichen Apotheke aus, um eine eindeutige Zuordnung durchführen zu können. Die Untersuchung berücksichtigt alle Bundesländer bis auf Wien, wo es keine ärztlichen Hausapotheken gibt. Die Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken ergab, dass sich durchschnittlich 22 % der untersuchten Personen in Ortschaften mit oder näher zu einer ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimittel versorgen. Die Ursachen dafür wurden auch auf Seiten 6 f im aktenkundigen Gutachten vom 8. September 2004 näher dargelegt. Die Studie resümiert auf Seite 9 schlüssig und nachvollziehbar, dass der Wert von 22 % als abgesicherter Mindestwert anzusehen sei, da erfahrungsgemäß der Anteil der Inanspruchnahme öffentlicher Apotheken von Personen, welche ihren Wohnsitz näher zu ärztlichen Hausapotheken als zu öffentlichen Apotheken haben, im Privatumsatzbereich, der nicht Untersuchungsgegenstand war, zumindest gleich hoch ist wie im untersuchten Kassenumsatzbereich.

Dass es sich bei diesem 22 % Wert um einen Mindestwert handeln muss, wird auch durch die mathematisch fundierten Ausführungen der Berufung bestätigt (vgl oben unter Punkt 2.9.4.) Geht man von der mit der Berufung vorgelegten Auskunft der Österreichischen Apothekerkammer (Schreiben vom 23.08.2005, Zl. IV-47/4/i-2/99/05) aus, dass 18,04 % aller auf Krankenkassenkosten eingelösten Verschreibungen von Fachärzten stammen, so kann schon allein auf Grundlage der Angaben der beiden Hausapotheken führenden Allgemeinmediziner - ohne Rücksicht auf das allfällige Aufsuchen von anderen Allgemeinmedizinern - rechnerisch dargelegt werden, dass der Satz von 22 % jedenfalls erreicht wird.

Die im ersten Rechtsgang geäußerten Bedenken des Oö. Verwaltungssenats erscheinen damit ausgeräumt.

4.6. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats schließt sich im Übrigen der oben im Punkt 2.9 in den wesentlichen Punkten wiedergegebenen Argumentation der Berufung an. Diese hat u.A. nachgewiesen, dass die von der Antragsgegnerin vorgelegten Schreiben der beiden Allgemeinmediziner mit Hausapotheke keine geeignete Grundlage darstellen, um das gegenständliche Gutachten oder die repräsentative "Anonymisierte Hausapothekenstudie" der Österreichischen Apothekerkammer in Frage zu stellen (vgl unter 2.9.1.).

Der Kundenkreis einer ärztlichen Hausapotheke ist im Wesentlichen mit dem Patientenkreis der Hausapotheke führenden Arztes gleichzusetzen. Nur dieser nicht nach räumlichen Gesichtspunkten, sondern nach der Deckung des Arzneimittelbedarfs zu bestimmende Personenkreis kann dem Versorgungspotential der in Betracht kommenden öffentlichen Apotheke nicht zugerechnet werden (vgl idS die von der belangten Behörde wörtlich zitierte Passage aus dem Erk. des VwGH vom 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105). Genau dieser Patientenkreis kann aber auf der Grundlage der vorgelegten Schreiben von Dr. J und Dr. P nicht quantifiziert werden, weil nur von "meinen Patienten" die Rede ist. Die Antragsgegnerin ist dennoch unzutreffender Weise bei ihrem Vorbringen in den Schriftsätzen vom 4. und 29. Juli 2005 stillschweigend davon ausgegangen, dass die ständigen Einwohner von T und N (grünes Polygon) mit dem Patientenkreis der beiden Ärzte gleichzusetzen wären. Ansonsten hätte sie nämlich aus dem angegebenen Versorgungsgrad der eigenen Patienten von 97 % (Dr. J) und 90 % (Dr. P) nicht den (falschen) Schluss ziehen können, dass höchstens 3 % der Einwohner von T und höchstens 10 % der Einwohner von N dem Versorgungspotential der S zugerechnet werden können. Die Schreiben dieser beiden Allgemeinmediziner geben nur an, wie häufig sie ein von ihren Patienten nachgefragtes Medikament nicht selbst führen oder lagernd haben. Sie geben keine Auskunft, wie viele Bewohner von T und N auch andere Allgemeinmediziner oder Fachärzte aufsuchen.

Mit der Vorlage dieser in Wahrheit nicht aussagekräftigen Stellungnahmen der Allgemeinmediziner Dr. J und Dr. P ist die Antragsgegnerin Mag. pharm. D dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer nicht auf gleichem fachlichem Niveau entgegen getreten. Die der Lebenserfahrung und den Denkgesetzen entsprechenden Ausführungen in den Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer konnten damit nicht entkräftet werden (vgl dazu die Nachw aus der Judikatur bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003] E 82 ff zu § 52 AVG). Ebenso wenig ist die Antragsgegnerin damit ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen, repräsentative Unterlagen zu übermitteln, aus denen ersichtlich ist, wie viele Einwohner aus T und N tatsächlich Rezepte in ihrer S eingelöst haben, obwohl sie näher zu den ärztlichen Hausapotheken wohnen. Außerdem ist auch zu berücksichtigen, dass Facharztrezepte gemäß § 30 ApG nicht in Hausapotheken eingelöst werden dürfen.

Im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin Rezepteinlösungen innerhalb eines repräsentativen Zeitraums durch Bewohner des grünen Polygons in der nächstgelegenen S nicht offenlegen konnte oder wollte, muss angenommen werden, dass der auf Seite 5 des Gutachtens der Apothekerkammer vom 8. September 2004 vertretene Standpunkt, wonach Ermittlungen im Einzelfall (Einzelbefragungen bei den Ärzten und in der nächstgelegenen Apotheke) nur mit unvertretbarem Aufwand möglich wären, zutreffend ist. Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass weder die Hausapotheken führenden Ärzte, noch die Apothekeninhaber eine Pflicht zur Auskunft trifft.

Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats folgt der Argumentation der Berufung (vgl näher Punkt 2.9.3.) und geht davon aus, dass die Zurechnung von 22 % der Personen im Einzugsgebiet der Hausapotheken führenden Ärzte zur bestehenden S entsprechend dem Gutachten der Apothekerkammer zulässig und rechtlich geboten ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 14. Mai 2002, Zl. 2001/10/0135, die Stützung auf repräsentative Untersuchungsergebnisse bei unvertretbarem Aufwand von einzelfallbezogenen Ermittlungen für zulässig erachtet. Ferner hat er im Erkenntnis vom 28. Juni 2004, Zl. 2001/10/0256, die Ergebnisse der repräsentativen Untersuchung der Österreichischen Apothekerkammer als geeignete Entscheidungsgrundlage bestätigt und keine Bedenken gegen die Zurechnung von 22 % der ständigen Einwohner der Gemeinde U zum Versorgungspotential der beiden öffentlichen Apotheken in V geäußert.

4.7. Schließlich ist die Berufung auch mit ihrer Ansicht im Recht, dass es - obwohl die Annahme von 4 Fachärzten der belangten Behörde ohnehin unrichtig war (vgl dazu die von der Bwin vorgelegten Urkunden) - nicht darauf ankommt, wieviel Fachärzte ihren Berufssitz in A haben und ob die Rezepte von den Einwohnern des grünen Polygons tatsächlich in der nächstgelegenen oder in einer anderen Apotheke eingelöst werden (vgl Pkt 2.9.2.). Nach der oben im Punkt 4.2. zitierten ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs kommt es nämlich auf das objektivierte Kundenverhalten und nicht auf persönliche Präferenzen für das Aufsuchen von Apotheken an. Im Erkenntnis vom 28. Juni 2004, Zl. 2001/10/0256, hat der Verwaltungsgerichtshof neuerlich betont, dass "zu versorgende Personen" iSd § 10 Abs 4 und 5 ApG nicht etwa jene sind, die eine bestimmte Apotheke tatsächlich mehr oder weniger regelmäßig frequentieren, sondern vielmehr von jenem Personenkreis auszugehen ist, für den einerseits unter dem Gesichtspunkt der örtlichen Verhältnisse (§ 10 Abs 4 ApG), andererseits unter den Gesichtspunkten der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs (§ 10 Abs 5 ApG) eine räumliche Nahebeziehung zur Betriebsstätte einer Apotheke besteht.

Die Überlegungen der belangten Behörde (vgl Bescheid vom 10.08.2005, Seiten 13 f) zum Verschreibungsverhalten und zum Überangebot der Fachärzte in G und der teilweisen Deckung des entsprechenden Arzneimittelbedarfs in G sind demnach irrelevant. Die Bewohner des grünen Polygons sind unabhängig davon, wo sie ihre Rezepte tatsächlich einlösen, auf Grund der räumlichen Nahebeziehung zur Betriebsstätte der S zuzurechnen.

4.8. Zur Frage, in welchem Umfang durch Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, gab die Österreichische Apothekerkammer wegen des unvertretbaren Aufwands bei Einzelbefragungen (Hinweis auf zB VwGH vom 22.04.2002, Zl. 2001/10/0105) die Studie 02/143.868 beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung in Auftrag, die differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrsgebieten die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen und dazu erhoben hat, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen. Die Studie "Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen" wurde über Ersuchen der belangten Behörde vorgelegt. Die Segmentierungsmerkmale und Ergebnisse der Datenanalyse werden im Einzelnen im ergänzenden Gutachten der Apothekerkammer vom 9. Juni 2005 angeführt.

Für die gegenständliche Klassifizierung als Gemeinde bis zu 20.000 Einwohner ergibt sich eine durchschnittliche Nutzungshäufigkeit von 13,1 % pro Jahr. Nach dieser Studie besuchen Zweitwohnungsbesitzer 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke am Zweitwohnsitz, was verglichen mit der Nutzungshäufigkeit eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214 ergebe. Dieser Wert entspreche der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung am Hauptwohnsitz. Dort liege er bei 0,021368 und errechne sich aus durchschnittlich 7,8 Apothekenbesuchen pro Jahr gebrochen durch 365 mögliche Nutzungstage.

Im gegenständlichen Versorgungsgebiet (blaues, rotes und grünes Polygon) haben insgesamt 936 Personen ihren Zweitwohnsitz, wobei das grüne Polygon wegen der Hausapotheken lediglich zu 22 % berücksichtigt wurde. Diese Personen sind aliqout mit 13,1 % (= 123 Einwohnergleichwerte) zu berücksichtigen und dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen S zuzurechnen.

Zur Frage der Berücksichtigung des Fremdenverkehrs verweist die Apothekerkammer im ergänzenden Gutachten auf die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes, dass Fremdennächtigungen bei der Bedarfsprüfung grundsätzlich nicht heranzuziehen seien. Ausgenommen seien Fälle in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handle. Da bei der Gemeinde A mit einer Gesamteinwohnerzahl von 9.445 und einer Jahresnächtigungszahl von 89.311 (Quelle: Statistik Austria: "Tourismus in Österreich, 2004") nicht von einem Fremdenverkehrszentrum gesprochen werden könne, seien Fremdennächtigungen nicht zu berücksichtigen.

5. Im Ergebnis bedeutet dies dass der Betriebsstätte der bestehenden S

• 4.342 ständige Einwohner des blauen Polygons
• 115 ständige Einwohner des roten Polygons
• 1.162 ständige Einwohner (22 % ) des grünen Polygons und
• 123 Personen mit Zweitwohnsitz,

insgesamt sohin iSd § 10 Abs 4 und 5 ApG weiterhin "zu versorgende Personen" von 5.742 Personen zuzurechnen sind. Damit verbleibt der Inhaberin der S in Folge der Neuerrichtung der angesuchten Apotheke ein deutlich höheres Versorgungspotential als das gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG vorgesehene Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen.

Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in A mit der Betriebsstätte A ist somit gegeben und die Konzession im Hinblick auf das Vorliegen der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen zu erteilen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Bundesstempelgebühren von 43 Euro für die Berufungsschrift (erhöhte Eingabengebühr gemäß § 14 TP 6 Abs 2 Z 1 Gebührengesetz), 25,20 Euro für 7 Beilagen zu je 1 Bogen (3,60 x 7 = 25,20), 13 Euro für Urkundenvorlage vom 14.9.2005 und 32,40 Euro für 2 Beilagen mit 15 bzw. 17 Seiten (4 Bögen à 3,60 = 14,40 und 5 Bögen à 3,60 = 18,00), insgesamt daher von 113,60 angefallen.

Dr. W e i ß

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 28.04.2006, Zl.: 200&710/0064-3