VwSen-590118/32/BMa/Be

Linz, 03.03.2006

 

 

 

VwSen-590118/32/BMa/Be Linz, am 3. März 2006

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung der Mag. B P, K, T, vertreten durch S, C, W, R, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt W vom 28. Juli 2005, Zl. BZ-SanR-305-2004, betreffend die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in W zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG 1991, §§ 9,10, 51 Abs.3 Apothekengesetz

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde die von Mag. B P beantragte Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in W, B, auf Grundstücksnummer,

KG W, mangels Bedarfs nicht erteilt und der diesbezügliche Antrag vom 21. Juli 2004 abgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die persönlichen Vorrausetzungen seien durch die Antragstellerin mittels Urkunden nachgewiesen worden. Die österreichische Apothekerkammer habe mit Schreiben vom 27. September 2004 die Verlässlichkeit der Antragstellerin in Bezug auf den Betrieb einer öffentlichen Apotheke bejaht. Der Antrag um Erteilung der Konzession sei in der amtlichen Linzer Zeitung, Folge 19/2004, gemäß § 48 Apothekengesetz, kundgemacht worden.

Die Ärztekammer habe mit Schreiben vom 21. September 2004 bekannt gegeben, dass sie von der Abgabe einer Stellungnahme absehe, da sich innerhalb der Vier-Straßenkilometergrenze kein Ordinationsstandort eines niedergelassenen Arztes mit Hausapothekenbewilligung befinde.

Die Betreiber der "S-Apotheke", Herr Mag. F S, der "S-Apotheke", Herr Mag. E W, der Pächter der "S-Apotheke", Mag. W S sowie die G & G, Frau I G und Herr J G und die Betreiberin der "H-Apotheke", Frau Mag. S N, hätten fristgerecht Einspruch erhoben und angegeben, dass beim Betrieb einer weiteren Apotheke mit einem Verlust an zu versorgenden Personen gerechnet werde und somit das gemäß § 10 Abs.2 Z.3 Apothekengesetz garantierte Mindestversorgungspotential unter 5500 Personen absinken würden. Dadurch käme es zu einer Existenzgefährdung; überdies betrage der Abstand zwischen S- und S-Apotheke und der neu geplanten Apotheke nicht die im Gesetz geforderten 500 Meter.

Über Aufforderung habe die österreichische Apothekerkammer das Bedarfsgutachten vom 17. März 2005, Zl. III-5/2/2-209/2/05, erstellt, in dem festgestellt worden sei, dass aufgrund der angesuchten, neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in W (B, Grundstücknummer) die Zahl von zumindest der S-Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5500 betragen werde. Der Bedarf für die Neuerrichtung sei daher nicht gegeben.

In einer Stellungnahme zu diesem Gutachten habe die Antragstellerin eingewendet, dass das von der Österreichischen Apothekerkammer ermittelte Polygon, das der Stellungnahme zu Grunde liege, unrichtig sei und dem Gesetz widerspreche. Es ergebe sich daraus auch eine unrichtige Anzahl an Personen mit Hauptwohnsitz und Zweitwohnsitz. Die von der S-Apotheke zu versorgenden Personen würden mehrfach die Anzahl von 5500 Personen übersteigen und durch die Neuerrichtung der Apotheke würden die von der S-Apotheke weiterhin zu versorgenden Personen nicht unter 5500 fallen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wären weitere Personen, die von der Österreichischen Apothekerkammer außer Acht gelassen worden seien, zu berücksichtigen und zwar insbesondere Messeaussteller und

- besucher, Touristen, Bedienstete von Betriebsstätten, Besucher von Einrichtungen wie Schulen, Heimen, Ärzten und Nutzer der Verkehrsknotenpunkte wie des W Bahnhofs und der Busdrehscheibe am K-Platz. Durch die Neuerrichtung der Apotheke der Antragstellerin folge keine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der S-Apotheke.

In einer erneuten gutachterlichen Stellungnahme vom 14. Juni 2005 sei der Bedarf hinsichtlich der neu geplanten öffentlichen Apotheke auch unter Einbeziehung der Argumentation der Antragstellerin verneint worden. Daher sei die beantragte Konzession abzuweisen gewesen.

1.2. Gegen diesen abweisenden Bescheid, der der rechtsfreundlichen Vertretung der Konzessionswerberin am 18. August 2005 zugestellt worden war, wurde die am 2. September 2005 persönlich beim Magistrat der Stadt W eingebrachte - und damit rechtzeitige - Berufung durch die rechtsfreundliche Vertretung der Berufungswerberin erhoben.

Die Berufungswerberin macht insbesondere Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend und beantragt die Erteilung der Konzession, in eventu die Aufhebung und Zurückverweisung des angefochtenen Bescheides zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz sowie die Anberaumung einer Berufungsverhandlung.

Dazu wurde im Wesentlichen ausgeführt, die belangte Behörde habe nicht begründet, weswegen die Voraussetzungen des Bedarfs nach § 10 Abs.2 ApG nicht vorlägen.

Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sei nicht als Begründung zu qualifizieren. Die Behörde habe es versäumt, sich mit der Stellungnahme der Konzessionswerberin auseinander zu setzen, denn diese habe das Gutachten der österreichischen Apothekerkammer in der Stellungnahme vom 11. April 2005 widerlegt. Die von der Österreichischen Apothekerkammer abgegebene Stellungnahme und durchgeführte Berechung widerspreche dem Gesetz und könne demnach auch nicht zur Bescheidbegründung herangezogen werden. In weiterer Folge wurde angeführt, das dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zu Grunde gelegte "Versorgungspolygon" sei fehlerhaft. Zusätzlich zu dem unrichtig ermittelten Polygon gehe die Österreichische Apothekerkammer in ihrer Stellungnahme auch von einer unrichtigen Anzahl an Hauptwohnsitzen im Polygon der Sapotheke aus, weiters seien noch die Personen mit Zweitwohnsitz heranzuziehen, daneben müsse die Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgender Personen berücksichtigt werden. Durch die Neuerrichtung der Apotheke der Berufungswerberin erfolge keine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der S-Apotheke, aber auch nicht jener Apothekerinnen und Apotheker, die eine diesbezügliche Stellungnahme abgegeben haben.

Die Berufungswerberin rege überdies an, im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens prüfen zu lassen, ob durch die Regelung des § 10 des österreichischen Apothekengesetzes gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen werde.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und die Berufung vom 2. September 2005. Am

25. Jänner 2006 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung im Beisein der Vertreter der Berufungswerberin, Dr. M G und ihres Ehegatten, M P, der mitbeteiligten Parteien bzw. deren Vertreter, Mag. F S (S-Apotheke und Drogerie), Mag. E W (S-Apotheke), Mag. W S und I G (S-Apotheke W, G & G ), alle vertreten durch RA Dr. C S, dieser vertritt auch die H-Apotheke Reform-Drogerie, sowie in Anwesenheit der Vizepräsidentin der Apothekerkammer, Mag. A F, und von Mag. J F von der Apothekerkammer durchgeführt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 10 Abs.1 ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß Abs. 2 leg.cit. besteht kein Bedarf, wenn

1. sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichteten öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5500 beträgt oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächst gelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5500 betragen wird.

Anlässlich der mündlichen Verhandlung am 25. Jänner 2006 wurde vom Vertreter der mitbeteiligten Parteien ein Entfernungsgutachten vom 24. Jänner 2006, Gz: 9961/06, des staatlich befugten und beeideten Zivilingenieurkonsulenten für Vermessungswesen Zivilgeometer DI xx betreffend die geplante Neuzulassung einer Apotheke in der B auf Grundlage der digitalen Katastalmappe vom 18. Jänner 2006 sowie den Einreichplänen von R Architekten, Proj. 0408, E001 vom 14. März 2005, vorgelegt. Aus diesem Gutachten ergibt sich eine Entfernung von den jeweiligen Eingangstüren der Apotheke Neubau B zu jener der S, Mag. W, B, W, von 472,7 Metern.

Dazu wurde vom Vertreter der Berufungswerberin vorgebracht, dass der Antrag auf Erteilung der Konzession auf Grundstücknummer KG W laute, eine genaue Fixierung des Standortes der Apotheke sei auf der im Plan ausgewiesenen Fläche, die dem Antrag zugrunde liege, nicht vorgesehen. Der Abstand von 500 m werde erreicht. Dies werde jedoch nicht unter Beweis gestellt.

Der Sachverständige der Apothekerkammer, der in seinem Gutachten von einem Abstand von knapp über 500 m zwischen der neu zu errichtenden Apotheke und der S-Apotheke ausgegangen war, gab dazu an, dass von der Konzessionswerberin ein Plan vorgelegt worden war, in dem die zu errichtende Apotheke eingezeichnet gewesen sei. Der dem Gutachten zugrunde liegende Plan unterscheide sich von dem nun vorliegenden insbesondere durch die Wegführung entlang des geplanten im Plan rot schraffierten Objektes. Dem Gutachten liege eine Wegstrecke entlang der Straße zugrunde, im gegenständlichen Plan werde die Wegstrecke entlang des neu zu errichtenden Objekts geführt. Der Vertreter der mitbeteiligten Parteien wies darauf hin, dass das Entfernungsgutachten vom 24. Jänner 2006 auf den Einreichplänen zum zu errichtenden Projekt basiere. Die 500 m Grenze werde an keiner Stelle überschritten. Sollte die Apotheke im Norden des zu errichtenden Objektes situiert werden, so würde die 500 m Grenze zur S-Apotheke nicht mehr eingehalten werden können. Der Vertreter der Konzessionswerberin gestand zu, dass zum Zeitpunkt der Stellung des Konzessionsansuchens Einreichpläne zum gegenständlichen Projekt "B" noch nicht vorhanden gewesen seien, daher seien die Pläne so erstellt worden, dass die 500 m Grenze zu den bereits bestehenden Apotheken jedenfalls eingehalten werde.

Unter Zugrundelegung der geltenden Einreichpläne kann festgestellt werden, dass der in § 10 Abs.2 Z.2 geforderte Mindestabstand zwischen der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächst gelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt.

Die entgegenstehende Behauptung der Berufungswerberin, der geforderte Mindestabstand von 500 m werde erreicht, beschränkt sich auf eine bloße, nicht weiter belegte Behauptung. Damit ist es ihr aber nicht gelungen, dem vorliegenden nachvollziehbaren Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten.

Da der Bedarf schon mangels Vorliegens einer Entfernung von 500 m

( § 10 Abs. 2 Z 2 ApothekenG) zwischen der bestehenden S-Apotheke und der neu zu errichtenden Betriebsstätte nicht vorhanden ist, war der Berufung nicht Folge zu geben.

Darüber hinaus wurde auch die Behauptung der Konzessionswerberin, die Darstellung des Versorgungspolygons, das dem Gutachten der Apothekerkammer zugrunde gelegt worden sei, sei unrichtig, nicht belegt.

Dem gegenüber konnte der Gutachter der Apothekerkammer in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig dartun, dass die tatsächlichen örtlichen Verhältnisse, die Einbahnen und Kreuzungsregelungen ebenso wie die Wegstrecken der zu versorgenden Personen berücksichtigt worden seien und daher das Polygon den richtigen Versorgungsbereich aufzeige.

Hinsichtlich der der S-Apotheke zuzurechnenden Einwohnerzahl gab der Vertreter der Konzessionswerberin an, diese betrage nicht 1458 sondern 2967 Personen. Dem wurde vom Vertreter der mitbeteiligten Parteien erwidert, dass sich die Einwohnerzahl von 2967 auf drei Wahlsprengel aufteile, die mit dem Versorgungspolygon der S-Apotheke nicht identisch seien, sondern sich sogar über den Stadtplatz hinaus erstrecken würden.

Der Gutachter der Apothekerkammer gab dazu an, dass die vom Vertreter der Konzessionswerberin genannte Personenanzahl bei der Gutachtenserstellung bekannt gewesen sei, diese aber nicht dem Gutachten zugrunde gelegt worden sei, da sich aus den Unterlagen ergeben habe, dass sich diese Personenanzahl nicht mit der Zurechnung zum Versorgungspolygon der S-Apotheke decke. Deshalb sei die im Gutachten angeführte Einwohnerzahl von 1458 zu Grunde gelegt worden. In diesem Zusammenhang verwies der Gutachter auch auf die von der Statistik Austria am 1. April 2005 verfasste Stellungnahme der Konzessionswerberin vom 11. April 2005, gemäß dieser seien in einem Bereich des Zählsprengels, der über das Versorgungspolygon der S gelegt worden sei und darüber hinaus reiche, 904 Personen gemeldet und 901 Personen über die Geo-Koordinaten ermittelt worden. Dies zeige, dass zwischen den gemeldeten und den über die Geo-Koordinaten ermittelten Daten lediglich eine Abweichung von drei Personen bestehe.

Vom Vertreter der Konzessionswerberin wurde in der mündlichen Verhandlung zwar vorgebracht, dass das Gutachten der Apothekerkammer aus Sicht der Konzessionswerberin nicht den tatsächlichen örtlichen Verhältnissen entspreche - so würde eine größere Anzahl als die im Gutachten angeführten 1458 Personen im Versorgungspolygon der S-Apotheke situiert sein -, jedoch zugestanden, dass eine Anzahl von 5500 Einwohnern für dieses Polygon wahrscheinlich nicht erreicht werde. In diesem Zusammenhang wurde noch darauf hingewiesen, dass die Bewohneranzahl der Stadt W um ca. 5 % gestiegen sei. Diesbezüglich wurde vom Vertreter der mitbeteiligten Parteien vorgebracht, dass gemäß neuen Erhebungen die Bevölkerungsanzahl der Stadt W um weniger als 3 % gewachsen sei.

Die Konzessionswerberin konnte somit nicht dartun, dass nach Errichtung der neuen Apotheke der S ein Einwohnerpotential erhalten bliebe, das den Verbleib von 5500 zu versorgenden Personen trotz Neuerrichtung der beantragten Betriebsstätte für die S-Apotheke gewährleisten würde.

Gemäß VwGH-Erkenntnis vom 13.11.2000, 98/10/0089, hat die Behörde bei der Bedarfsermittlung festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke (Apotheken) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf aufgrund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) öff. Apotheke (Apotheken) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie anhand der Straßenentfernung zu der (den) bestehenden öff. Apotheke (Apotheken) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Das Ergebnis dieser Prüfung hat in einer auf entsprechende Erhebungen gestützten prognostischen Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu der (den) bestehenden Apotheke (Apotheken) zu bestehen.

Hinsichtlich der, abgesehen von den Einwohnern, zu versorgenden Personen wurden vom Vertreter der Konzessionswerberin die Besitzer von Zweitwohnsitzen, die Arbeitnehmer in diesem Bereich, Ärzte und daraus resultierend die Patienten dieser, eine große Anzahl von Arbeitsstätten im Dienstleistungssektor, der Fremdenverkehr, die Busdrehscheibe am K-P, der Verkehrsknotenpunkt Bahnhof, zahlreiche Schulen, Fachhochschulen und Bildungseinrichtungen sowie Altenheime und ein Heim für betreubares Wohnen und auch die Nähe zur Fußgängerzone angeführt. Diese Behauptungen wurden aber nicht näher belegt. Es wurden auch keine konkreten auf entsprechende Erhebungen gestützte Zahlen genannt, die eine prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu der bestehenden Apotheke zulassen würden.

Das Vorbringen in der Stellungnahme zur Verhandlungsschrift vom 10. Februar 2006, die "B" (in der die neu zu errichtende Apotheke untergebracht werden soll) sei ein Komplex mit rund 13.000 m² Nutzfläche; in dieser würde ein Ärztezentrum, ein Zentrum medizinischer und gesundheitsfördernder Berufe, zahlreiche Büros und Wohnungen situiert werden, ist nicht geeignet, ein erhöhtes Kundenpotential für die S-Apotheke nachzuweisen.

Insgesamt konnte daher nicht dargetan werden, dass die Zahl der von der Betriebsstätte der S-Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung nicht verringern und nicht weniger als 5500 Personen betragen wird.

Damit mangelt es auch an der in § 10 Abs.2 Z.3 Apothekengesetz angeführten Vorraussetzung für die Annahme eines zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke erforderlichen Bedarfs.

Der Anregung in der Berufung, im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens prüfen zu lassen, ob durch die Regelung des § 10 des Apothekengesetzes gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen werde, da der Entscheidung über die Konzessionserteilung ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, deren Objektivität bei der Erstellung derartiger Gutachten zu hinterfragen sei, zu Grunde zu legen sei, war schon alleine deshalb nicht näher zu treten, da bereits aufgrund eines Entfernungsgutachtens eines staatlich befugten und beeideten Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen - Zivilgeometer die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb der Apotheke nicht zu erteilen war.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren von 13 Euro zur Vergebührung des Antrags angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 12.06.2007, Zl.: B 844/06-8

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 28.01.2008, Zl.: 2007/10/0162-5