Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590120/2/SR/Ri

Linz, 28.02.2006

 

 

 

VwSen-590120/2/SR/Ri Linz, am 28. Februar 2006

DVR.0690392

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung der Frau Mag. pharm. M R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H B, Mstraße, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. November 2005, GZ 0050717/2005 wegen Aussetzung des Konzessionsverfahrens zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Linz - Urfahr zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen wird.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 2 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Schriftsatz vom 4. November 2005 hat die Rechtsmittelwerberin einen Antrag auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in L, Lgasse, Eingangsbereich des Pro-Kauflandes gestellt.

 

1.2. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. November 2005, GZ 0050717/2005 wurde bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Ansuchen des Herrn Mag. pharm. P R um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in L - U das Verfahren ausgesetzt.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass Herr Mag. pharm. P R beim Amt der Oö. Landesregierung um Erteilung einer Apothekenkonzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in L - U (P-K) angesucht habe. Dieses Verfahren sei noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Auch die mögliche Verlegung der Betriebsstätte im Verfahren würde eine Aussetzung rechtfertigen, da jedenfalls eine neu genehmigte Apotheke in diesem Verfahren zu berücksichtigen wäre.

 

1.3. Gegen diesen ihr am 21. November 2005 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 23. November 2005 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

 

Darin gesteht die Beschwerdeführerin zwar zu, dass Herr Mag. pharm. R beim Amt der Oö. Landesregierung um Erteilung einer Apothekenkonzession in L - U (P-K) angesucht habe, jedoch dieses Apothekenkonzessionsverfahren zur Zeit beim Bundesministerium für Gesundheit und Frauen zu Zahl BMGF-262459/0003-I/B/8/2005 anhängig sei und der Antragsteller mit Schriftsatz vom 30. Juni 2005 die Betriebsstätte der von ihm geplanten Apotheke auf "L, Lstraße" geändert habe. Im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 1. August 2005, Zl. IV-47/4/4-437/2/05 habe diese ausdrücklich festgelegt, dass der "Standort" dahingehend einzugrenzen sei, dass sich die Betriebsstätte der geplanten neuen Apotheke innerhalb folgender Grenzen - Lstraße, , und - zu befinden habe. Für den Fall der Erteilung der Apothekenkonzession an Herrn Mag. pharm. Paul R sei daher davon auszugehen, dass im Spruch des Bescheides des Gesundheitsministeriums der Standort entsprechend eingeschränkt und eine Verlegung der Apotheke in den Bereich des P-K ausgeschlossen sein werde. Vor diesem Hintergrund könne nicht die Rede sein, dass der "Ausgang des Apothekenkonzessionsverfahrens R" eine Vorfrage im gegenständlichen Apothekenkonzessionsverfahren sein könne. Die geplanten Betriebsstätten seien unterschiedlich, deutlich mehr als 500 Meter voneinander entfernt und die Standorte würden sich nicht decken.

 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und erschließbar die Zurückverweisung an die Behörde erster Instanz beantragt.

 

2. Mit Schreiben vom 24. November 2005 hat die Behörde erster Instanz "Auszüge" des bezughabenden Verwaltungsaktes übermittelt und darauf hingewiesen, dass die angeführte Meinung der Kammer über den festzulegenden Standort eine reine Empfehlung aber keine Entscheidung darstelle. Beantragt sei sehr wohl ein Standort, der das Gebiet des P-K beinhalte. Weiters sei in eine Berechnung des Neuansuchens eine eventuell neu genehmigte Apotheke einzurechnen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz zu GZ 0050717/2005; da sich bereits aus diesem ergab, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte im Übrigen gemäß § 67d Abs. 2 Z. 1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. § 10 Apothekengesetz (RGBl Nr. 5/1907, idF BGBl I Nr. 16/2001) - im Folgenden ApothekenG - regelt die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung.

 

Gemäß § 10 Abs. 1 ApothekenG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

  1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
  2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

 

Nach § 10 Abs. 2 ApothekenG besteht ein Bedarf nicht, wenn

 

  1. sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, oder
  2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder
  3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

 

Gemäß § 10 Abs. 3 ApothekenG sind "zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 1" die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der in Aussicht genommenen öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke zu versorgen sein werden.

 

Gemäß § 10 Abs. 4 ApothekenG sind "zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3" die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

 

Nach § 10 Abs. 5 ApothekenG sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne der Absätze 3 und 4 weniger als 5.500 beträgt.

 

4.2. Gemäß § 38 AVG ist die Behörde, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

 

Der Behörde erster Instanz steht offenbar der Fall einer Vorfrage vor Augen, die zwar von derselben Verwaltungsbehörde, aber in einem anderen Verfahren zu entscheiden ist; auch in einem solchen Fall nimmt die Rechtsprechung eine Ermächtigung zur Aussetzung an (vgl. hiezu z.B. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, § 38 AVG, E 5 und E 7 referierte Rechtsprechung; vgl. weiters z.B. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3, 143 mwN).

 

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in seiner mehrfach erwähnten ständigen Rechtsprechung die Auffassung, dass zwischen mehreren Bewerbern um Apothekenkonzessionen, deren Ansuchen einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, die Priorität des Einlangens bei der Behörde entscheidet (vgl. zuletzt z.B. die Erkenntnisse vom 31. Jänner 2005, Zl. 2004/10/0185 und 13. Oktober 2004, Zl. 2004/10/0138 mwN). Zu dieser Auffassung gelangte der Verwaltungsgerichtshof insbesondere angesichts des Umstandes, dass dem Gesetz kein anderes Kriterium der Auswahl zwischen den konkurrierenden Bewerbern als jenes der zeitlichen Priorität des Antrages entnommen werden kann.

 

Strittig ist im gegenständlichen Verfahren, ob sich die Ansuchen im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen.

Zum Erlassungszeitpunkt des angefochtenen Bescheides ging die Behörde erster Instanz davon aus, dass beide Konzessionswerber die voraussichtliche Betriebsstätte im P-K geplant haben.

 

Tatsächlich hatte zu diesem Zeitpunkt der Konzessionswerber Mag. pharm. P R sein Ansuchen dahingehend abgeändert, dass die Betriebsstätte nunmehr in 4040 Linz, Lner Straße vorgesehen ist. Im Konzessionsverfahren des Mag. pharm. P R, mittlerweile beim Bundesministerium für Gesundheit und Frauen anhängig, war die Österreichische Apothekerkammer zur Erstellung eines Gutachtens aufgefordert worden. U.a. - bezogen auf die "geänderte Betriebsstätte" - hat die Österreichische Apothekerkammer "ausdrücklich festgehalten, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte (L Straße) gelte bzw. nur zutreffe, wenn sich die Betriebsstätte nur innerhalb der Grenzen L Straße, , und befinde."

 

Im Gegensatz zur Ansicht der Rechtsmittelwerberin hat die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten keine Eingrenzung des "Standortes" vorgenommen sondern nur ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die "Bedarfsbeurteilung" ausschließlich für die "Betriebsstätte L Straße" und (allenfalls auch) für eine (allfällige) Betriebsstätte im Bereich L Straße, und gelte.

 

Auf Grund des Vorlageaktes, der aus dem Antrag der Rechtsmittelwerberin, dem angefochtenen Bescheid und der Berufungsschrift samt Beilage besteht, kann der Oö. Verwaltungssenat nicht beurteilen, ob das Vorbringen der Rechtsmittelwerberin - unterschiedliche Betriebsstätten, Abstand dieser geplanten Betriebsstätten von mehr als 500 Meter voneinander, Standorte die sich nicht decken - oder das nunmehrige der Behörde erster Instanz - "Standort" des Konzessionswerbers Mag. pharm. P R beinhaltet auch des Gebiet des P-K- , wie erstmals im Vorlageschreiben dargelegt, zutreffend ist.

 

Die Behörde erster Instanz ist daher im zu führenden Ermittlungsverfahren gehalten, festzustellen, ob sich die beiden Anträge auf Verleihung einer Apothekenkonzession im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen oder ob ein solcher Ausschluss nicht vorliegt. Sollte das zu führende Ermittlungsverfahren ergeben, dass sich die Ansuchen im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, hat die Behörde erster Instanz im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auf die Priorität des Einlangens des Konzessionsansuchens abzustellen. Dies würde für das gegenständliche Konzessionsansuchen bedeuten, dass die Behörde erster Instanz dieses Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage (Konzessionsverfahren Mag. pharm. P R) auszusetzen haben wird.

 

Da das "erstbehördliche Ermittlungsverfahren" im Ergebnis aber in wesentlichen Punkten unvollständig geblieben ist, war der vorliegenden Berufung daher gemäß § 66 Abs. 2 AVG insoweit stattzugeben, als der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen war.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Stierschneider

 

 

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