VwSen-590126/6/Ki/Da

Linz, 07.03.2006

VwSen-590126/6/Ki/Da Linz, am 7. März 2006

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Herrn P W, T, U, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. P P und Dr. I P, W, E, vom 13.1.2006, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 30.12.2005, VerkR01-69-2005, betreffend Abweisung eines Antrages um Erteilung einer Ausnahme von der Motorboot-Sommersperre auf dem Traunsee nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 2.3.2006 zu Recht erkannt:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG iVm § 7 Abs.7 Z3 Oö. Seen-Verkehrsverordnung 2005, LGBl. Nr. 68/2005.

§ 78 AVG iVm TP 64 der Oö. Landesverwaltungsabgabenverordnung 2001, LGBl. Nr. 135/2001 i.d.g.F.

Entscheidungsgründe:

I.1. Herr P W hat mit Schreiben vom 8.7.2005 die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als zuständige Schifffahrtsbehörde um Erlaubnis der Verwendung seines Probekennzeichens P- für die Monate Juli - August (Motorbootsperre) zur Durchführung von Probefahrten auf dem Traunsee ersucht. Vorgelegt wurden der Behörde ein Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. vom 3.5.2005, VT-114179/009-05, mit welchem ihm das Probekennzeichen P- zur Durchführung von Probefahrten für ein Kleinfahrzeug, befristet vom 29.4.2005 bis 31.12.2006 für Wasserstraßen und sonstige Binnengewässer zugewiesen wurde, und weiters ein Auszug aus dem Gewerberegister vom 13.7.2005, wonach dem Berufungswerber gemäß § 340 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 bescheinigt wird, dass das Gewerbe Bootsbauer gem. § 94 Z71 Gewerbeordnung 1994, eingeschränkt auf die Reparatur und Instandsetzung von Bootsmotoren, auf dem Standort T, U, angemeldet wurde. Als Tag des Entstehens der Gewerbeberechtigung ist der 11.7.2005 angeführt.

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat in der Folge am 2.8.2005 eine mündliche Berufungsverhandlung samt Lokalaugenschein an der Adresse U in T durchgeführt. Bei dieser Verhandlung stellte der beigezogene schifffahrtstechnische Amtssachverständige, T.OAR. S, in seinem Gutachten fest, dass aus schifffahrtstechnischer Sicht die Notwendigkeit einer Ausnahme von der Motorboot-Sommersperre und auch für andere Bootsmotor-Reparaturwerkstätten nicht gesehen werde. Außenbordmotore könnten in einem Testbecken erprobt werden und bei Innenbord-Motorbooten, die gewerbsmäßig betrieben werden, sei eine Ausnahme ebenfalls nicht erforderlich.

Einzig Motorfahrzeuge, welche auf dem Meer eingesetzt werden sollen und vorher repariert bzw. gewartet werden müssen und diese Einstellungsarbeiten unbedingt im Juli und August vorgenommen werden müssen, dafür wäre eine derartige Ausnahme notwendig.

Eine Ausnahme von der Motorboot-Sommersperre für Bootsmotoren-Werkstätten würde Beispielsfolgen haben und würde zu einem vermehrten Motorbootbetrieb führen.

Eine Kontrolle, ob es sich dabei um Test-, Erprobungs- oder sonstige Fahrten handle, sei für die Exekutive nur in den seltensten Fällen nachvollziehbar.

Zusammenfassend werde aus schifffahrtstechnischer Sicht festgehalten, dass die Notwendigkeit einer Ausnahme der Motorboot-Sommersperre für Herrn W und seinen Betrieb zur Reparatur von Bootsmotoren nicht gesehen werde.

Sollte wirklich die Notwendigkeit bestehen, dass ein Innenbord-Motorboot in den Sommermonaten erprobt werden müsse, so könne er dieses Fahrzeug auch in seinem Betrieb in W reparieren bzw. Erprobungsfahrten auf der Traun bzw. auf der Wasserstraße Donau durchführen.

Dass er damit nicht konkurrenzfähig sei, müsse insofern widerlegt werden, da auch andere Betriebe eine derartige Ausnahmeregelung nicht hätten und ebenfalls in den Sommermonaten auf andere öffentliche Gewässer oder Privatgewässer ausweichen müssten.

I.2. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 30.12.2005, VerkR01-69-2005, wurde der Antrag des Herrn P W abgewiesen.

In der Begründung führte die Behörde an, dass das Gesetz bei der Erteilung einer Ausnahmebewilligung eine Interessensabwägung vorsieht. Zum einen sind die Interessen an der Durchführung der Probefahrten, zum anderen die vom Gesetz genannten öffentlichen Interessen zu berücksichtigen (insbesondere die Sicherheit der Schifffahrt und von Personen, der Schutz von Personen vor Lärmbelästigungen und der Schutz der Luft und der Gewässer vor Verunreinigungen sowie die Belange des Fremdenverkehrs).

Die Ferienregion Traunsee habe sich dem sogenannten "sanften Tourismus" verschrieben. Die Motorboot-Sommersperre stelle einen zentralen Punkt dieses Tourismuskonzepts dar. Gäste am Traunsee dürften daher darauf vertrauen, dass sie ihre Freizeit am See weitgehend ohne Störung durch Motorlärm und Abgase von Privatbooten verbringen könnten. Darüber hinaus diene die Norm auch dem Schutz der Anrainer vor Lärm und Abgasen.

Diesen Interessen würden die geschäftlichen Interessen auf Erprobung von Motorfahrzeugen, die in den Sommermonaten ohnedies auf dem Traunsee nicht verwendet werden dürften, entgegen stehen. Es stelle somit keine unbillige Härte dar, wenn die Erprobungen auf die Zeit außerhalb der Motorboot-Sommersperre verlegt werden würden. Nach Angaben des Schifffahrtstechnikers könnte die Erprobung von Schiffsmotoren auch im sogenannten Tauchbecken erfolgen. Es stehe natürlich auch frei, in besonders gelagerten Fällen einen Einzelantrag auf Ausnahme von der Motorboot-Sommersperre zu stellen.

In einer Gesamtschau könne daher ein Überwiegen des Einzelinteresses gegenüber den durch das Schifffahrtsgesetz geschützten Interessen nicht erblickt werden und es könne überdies dahingestellt bleiben, ob am Standort der Gewerbeberechtigung tatsächlich Bootsreparaturen durchgeführt werden würden, was auf Grund der Zufahrtsmöglichkeit zumindest zweifelhaft erscheine.

I.3. Dagegen hat Herr W mit Schriftsatz vom 13.1.2006 Berufung erhoben, die übergeordnete Behörde wolle der Berufung Folge geben, den angefochtenen Bescheid aufheben, dem Antrag vom 8.7.2005 auf Erteilung einer Ausnahme von der Motorboot-Sommersperre auf dem Traunsee zur Durchführung von Probefahrten mit Motorfahrzeugen mit dem Probefahrtkennzeichen P- stattgeben und eine entsprechende Ausnahmebewilligung erteilen.

Begründet wird die Berufung im Wesentlichen damit, dass der Rechtsmittelwerber nachweislich berechtigt sei, das Gewerbe des Bootsbauers gem. § 94 Z71 Gewerbeordnung, eingeschränkt auf Reparatur und Instandsetzung von Bootsmotoren, am Standort U, T, auszuüben. Darüber hinaus übe der Berufungswerber das gleiche Gewerbe auch am Standort D, W, aus. Erfahrungsgemäß würden Kunden, welche beabsichtigen mit ihrem Boot ans Meer zu fahren, kurz vor der Sommersperre oder während der Sommersperre Reparaturen und Wartungen an ihren Booten und Bootsmotoren durchführen lassen. Schon aus gewährleistungsrechtlichen Überlegungen heraus sei der Berufungswerber daher verhalten, nach Durchführung dieser Arbeiten und vor Übergabe der Boote an die Kunden Probefahrten durchzuführen. Bislang seien diese unter einem erheblichen Zeit- und Kostenaufwand an der Donau durchgeführt worden. Der Berufungswerber werde daher erheblich in seiner wirtschaftlichen Konkurrenzfähigkeit eingeschränkt, sofern er nicht Probefahrten im Sinne der Ausnahmeregelung am Traunsee durchführen könne.

Die belangte Behörde verkenne bei ihrer Entscheidung, dass es nicht auf ein überwiegendes Einzelinteresse gegenüber den durch das Schifffahrtsgesetz geschützten Interessen ankomme, sondern es dürften die durch das Schifffahrtsgesetz geschützten Interessen nicht wesentlich beeinträchtigt werden und es wäre richtigerweise zu prüfen gewesen, ob durch eine erteilte Ausnahmegenehmigung die dargestellten Interessen nach dem Schifffahrtsgesetz wesentlich beeinträchtigt werden.

Die Behörde führe dazu aber lediglich aus, dass sich die Ferienregion Traunsee dem sogenannten "sanften Tourismus" verschrieben habe, und die Motorboot-Sommersperre einen zentralen Punkt dieses Tourismuskonzepts darstelle. Es werde aber nicht ausgeführt, worin eine wesentliche Beeinträchtigung des sanften Tourismus bzw. des Tourismuskonzepts und der anwesenden Urlauber bzw. auch Anrainer zu sehen sei, wenn der Berufungswerber im Rahmen einer Ausnahmegenehmigung fallweise und lediglich für einen äußerst kurzen Zeitraum von ca. 5 - 8 Minuten Probefahrten durchführe.

Der Verweis der belangten Behörde auf die Erprobungsmöglichkeit in einem Testbecken sei nicht nachvollziehbar, da der Berufungswerber über ein solches erforderliches Testbecken gar nicht verfüge.

Weiters wurde darauf hingewiesen, dass auch ein anderes Unternehmen, welches ebenfalls das Gewerbe eines Bootsbauers ausübe, eine entsprechende Ausnahmegenehmigung erhalten habe.

Zum Standort T, U, wird ausgeführt, dass keinesfalls nachvollziehbar sei, warum die belangte Behörde bezweifle, dass der gegenständliche Betrieb tatsächlich geeignet sei, Bootsreparaturen, insbesondere Reparaturen von Motoren, durchzuführen. Die Größe der dafür zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten sei keinesfalls ein geeigneter Umstand, um den Betrieb des vom Berufungswerber unterhaltenen Gewerbes in dem von ihm betriebenen Umfang in Frage zu stellen. Unabhängig davon, dass die Größe eines Betriebes für die Beantwortung der maßgeblichen Rechtsfrage unbeachtlich sei, könne ohnedies dahingestellt bleiben, wie groß die vom Berufungswerber betriebene Werkstätte sei, wenn dort zulässigerweise ein Gewerbe ausgeübt werde. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde sei auch eine ausreichende Zufahrtsmöglichkeit gegeben.

I.4. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt, der hatte durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

I.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 2.3.2006. An dieser Verhandlung nahmen der Berufungswerber im Beisein seines Rechtsvertreters sowie ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Gmunden teil. Als schifffahrtstechnischer Amtssachverständiger wurde T.OAR. R S beigezogen.

Der Berufungswerber erläuterte im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung sein Unternehmen und erklärte auf Befragen, dass er jährlich ca. 100 Motorreparaturen durchführe. Die Hälfte der Reparaturen werde ungefähr am Standort beim Traunsee vorgenommen. Üblicherweise würden Bootsbesitzer, welche beabsichtigen ihr Motorboot in den Sommermonaten am Meer zum Einsatz zu bringen, kurzfristig vorher eine entsprechende Reparatur oder Wartungsarbeit in Auftrag geben, sodass auch in den Sommermonaten entsprechende Arbeiten getätigt werden müssten. Eine entsprechende Zufahrtsmöglichkeit zum Standort des Unternehmens am Traunsee sei entgegen den Äußerungen des Sachverständigen vorhanden, außerdem wäre beabsichtigt, den Betrieb noch zu erweitern. Die Auftragslage könne jederzeit durch Belege aus der Buchhaltung nachgewiesen werden. Ein Testbecken stehe nicht zur Verfügung.

Herr W erklärte sich jedoch damit einverstanden, dass die Bewilligung zunächst lediglich für das Jahr 2006, eingeschränkt auf jeweils eine Stunde an Donnerstagen von 17.00 bis 18.00 Uhr, erteilt werde bzw. auch, dass lediglich 8 Probefahrten insgesamt bewilligt werden würden. Weiters nahm er auch zur Kenntnis, dass er entsprechende Aufzeichnungen über die Probefahrten zu führen hätte.

Der schifffahrtstechnische Amtssachverständige erklärte im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung, dass zu befürchten sei, dass auch weitere Unternehmen eine entsprechende Bewilligung beantragen würden, stellte aber letztlich fest, dass die in § 16 Abs.1 Z1 bis 6 bzw. Z10 bis 12 des Schifffahrtsgesetzes geschützten Interessen durch eine allfällige Bewilligung nicht beeinträchtigt werden würden.

Sowohl der Sachverständige als auch der Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vertraten jedoch die Auffassung, dass in der Oö. Seen-Verkehrsverordnung lediglich eine Ausnahmebewilligung für Bootsbauer, welche ihr Gewerbe im vollen Umfang ausüben, vorgesehen ist. Fälle, wie der vorliegende, in denen lediglich eine auf Reparaturen bzw. Instandhaltung von Bootsmotoren eingeschränkte Gewerbetätigkeit vorliege, wären von dem Ausnahmetatbestand nicht erfasst.

I.6. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Auffassung, dass der Berufungswerber glaubhaft machen konnte, dass er am Standort in Traunkirchen tatsächlich das Gewerbe eines Bootsbauers, eingeschränkt auf die Reparatur und Instandhaltung von Bootsmotoren, ausübt, dieser Umstand könnte jederzeit durch Buchhaltungsunterlagen belegt werden.

I.7. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 7 Abs.7 Z3 der Oö. Seen-Verkehrsverordnung 2005 können, sofern die gemäß § 16 Abs.1 Z1 bis 6 sowie 10 und 11 Schifffahrtsgesetz zu schützenden Interessen nicht wesentlich beeinträchtigt werden, - auch örtlich, sachlich oder zeitlich eingeschränkt - Ausnahmen von den Bestimmungen dieser Verordnung für Fahrzeuge der zur Herstellung von Booten berechtigten Gewerbetreibenden (Bootsbau) zugelassen werden. Diese Ausnahme kann nur für unumgängliche Probe-, Vorführ- und Testfahrten, nur für ein Fahrzeug je Gewerbetreibenden und nur für jenen See, an dem der Standort gelegen ist, erteilt werden.

Gemäß § 16 Abs.1 Schifffahrtsgesetz sind durch Verordnung der Verkehr und der Betrieb von Fahrzeugen und Schwimmkörpern unter Bedachtnahme auf die Erfordernisse des Wasserbaues und auf zwischenstaatliche Vereinbarungen zu regeln, sofern es folgende Gründe erfordern:

1. die Sicherheit der Schifffahrt oder von Personen;
2. auf Wasserstraßen darüber hinaus die Flüssigkeit des Verkehrs der gewerbsmäßigen Schifffahrt, die Ordnung an Bord sowie die Ordnung beim Stillliegen der Fahrzeuge;
3. der Schutz von Personen vor Lärmbelästigungen;
4. der Schutz der Luft oder der Gewässer vor Verunreinigungen;
5. der Schutz von Ufern und Anlagen sowie von Regulierungs- und Schutzbauten;
6. die Durchführung von Regulierungsarbeiten oder von wasserrechtlich bewilligten bzw. wasserwirtschaftlich erforderlichen Arbeiten;

....

Im gegenständlichen Falle hat der Antragsteller das reglementierte Gewerbe eines Bootsbauers gemäß § 74 Z71 Gewerbeordnung 1994, eingeschränkt auf die Reparatur und Instandsetzung von Bootsmotoren, angemeldet.

Nachdem somit das Gewerbe Bootsbauer nicht in vollem Umfang ausgeübt wird, ist zu prüfen, ob es sich beim Rechtsmittelwerber um einen berechtigten Gewerbetreibenden iSd Oö. Seen-Verkehrsverordnung 2005 handelt, dies wird von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden in Frage gestellt.

Das Gewerbe eines Bootsbauers fällt unter die reglementierten Gewerbe gemäß § 94 der Gewerbeordnung 1994 und es sind in der Gewerbeordnung diesbezüglich außer den Zugangsvoraussetzungen keine weiteren Einschränkungen vorgesehen. Es handelt sich auch nicht um ein Teilgewerbe iSd § 31 Abs.2 Gewerbeordnung (Teilgewerbe sind Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes, deren selbständige Ausführung auch von Personen erwartet werden kann, die die Befähigung hiefür auf vereinfachte Art nachweisen), zumal dieses Gewerbe in der (1. Teilgewerbe-Verordnung, BGBl. II 1998/11) nicht ausdrücklich angeführt ist.

Bei der Reparatur bzw. Instandsetzung von Bootsmotoren handelt es sich aber auch nicht um einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben iSd § 31 Abs.1 Gewerbeordnung, zumal es sich bei der Reparatur und bei der Instandsetzung von Bootsmotoren, wenn auch eingeschränkt, doch um typische Kerntätigkeiten des Gewerbes Bootsbauer handelt.

Wenn nun die Bezirkshauptmannschaft Gmunden vermeint, unter Bootsbauern im Sinne des Ausnahmetatbestandes der Oö. Seen-Verkehrsverordnung wären nur jene zu verstehen, welche das Gewerbe in vollem Umfang ausüben würden, so erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass diese Auslegung dem Sachlichkeitsgebot des Österreichischen Verfassungsrechtes nicht standhält. Dem Wortlaut der Ausnahmebestimmung nach gilt diese für Fahrzeuge der zur Herstellung von Booten berechtigten Gewerbetreibenden zur Durchführung unumgänglicher Probe-, Vorführ- und Testfahrten. Ausgehend davon, dass ein zur Reparatur gegebenes Motorboot jedenfalls für die Dauer der Reparaturarbeiten in der Verfügungsgewalt des Unternehmers steht und er auch berechtigt ist, dieses Motorboot unter Verwendung des ihm verliehenen Probekennzeichens in Betrieb zu nehmen, kann die Bestimmung nur so ausgelegt werden, dass es sich, jedenfalls für die Dauer der Probefahrt, um ein Fahrzeug des zur Ausübung des Gewerbes Bootsbau berechtigten Unternehmers handelt.

Zu berücksichtigen ist bei der Auslegung der Bestimmung auch das im Verfassungsrang stehende Grundrecht der Erwerbsfreiheit.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vertritt die Auffassung, dass bei verfassungskonformer Interpretation der gegenständlichen Verordnungsbestimmung diese nur so ausgelegt werden kann, dass, natürlich nur bei tatsächlicher Ausübung des Gewerbes, jeder zur Ausübung des Gewerbes Bootsbau Berechtigte, auch wenn lediglich eine eingeschränkte Berechtigung vorliegt, unter den gesetzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Erteilung der Ausnahmebewilligung hat.

Bei der Erteilung der Ausnahmebewilligung ist abzuwägen, dass die gemäß § 16 Abs.1 Z1 bis 6 sowie 10 und 11 Schifffahrtsgesetz zu schützenden Interessen nicht wesentlich beeinträchtigt werden.

Diesbezüglich hat der schifffahrtstechnische Amtssachverständige im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung ausdrücklich erklärt, dass solche Interessen im vorliegenden Falle nicht wesentlich beeinträchtigt würden. Es mag zutreffen, dass u.a. am Traunsee touristische Belange und auch Interessen der Anrainer zu berücksichtigen sind, im vorliegenden Falle können diese Interessen aber einer zu erteilenden Ausnahmebewilligung nicht entgegen gehalten werden, zumal eben eine wesentliche Beeinträchtigung der durch das Schifffahrtsgesetz geschützten Interessen nicht gegeben ist.

Als Ergebnis war daher Herrn W die beantragte Ausnahmebewilligung zu erteilen, die spruchgemäß vorgenommenen Einschränkungen wurden von ihm im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung akzeptiert.

II. Die Vorschreibung der Verwaltungsabgabe stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

III. Der Berufungswerber wird darauf hingewiesen, dass für die eingebrachte Berufung Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro zu entrichten sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. K i s c h

Auch für eine auf Reparaturen und Instandsetzung eingeschränkte Gewerbeberechtigung für Bootsbauer fällt unter den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs.7 Z3 der Oö. Seen-Verkehrsverordnung 1995