VwSen-590047/19/SR/Ri

Linz, 26.04.2005

VwSen-590047/19/SR/Ri Linz, am 26. April 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung der Mag. G Sp, Apothekerin in 4210 Gallneukirchen, Rstraße, vertreten durch Dr. W V, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Nstraße, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 17. September 2004, SanRB10-35-2002-Tu/F, betreffend die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen für Mag. Dr. H(mitbeteiligte Partei) zu Recht erkannt:

§ 66 Abs. 4 AVG 1991; §§ 9, 10, 51 Abs. 3 Apothekengesetz

1.1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 17. September 2004, SanRB10-35-2002-Tu/F, wurde Herrn Dr. Mag. pharm. T H im Spruchpunkt I. die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in 4210 Gallneukirchen, Linzerstraße 15 erteilt, wobei der Standort wie folgt festgesetzt wurde:

"Gebiet der Gemeinde Gallneukirchen beginnend an der Kreuzung Wiesenweg mit der Gemeindegrenze, die Gemeindegrenze Richtung Westen folgend bis zur Einmündung des Kapellenweges, diesem folgend bis zur Einmündung in die Alte Straße, diese Richtung Südosten bis zur Linzerstraße, diese in Richtung Nordnordost bis zum Wiesenweg, den Wiesenweg Richtung Südosten bis zum Ausgangspunkt; sämtliche Straßenzüge beidseitig."

Im Spruchpunkt II wurde der Konzessionswerber verpflichtet, als Taxe für die Konzessionserteilung den Betrag von 791,25 Euro an die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich zu zahlen.

Im Spruchpunkt III wurden die Einsprüche der Inhaber von Apothekenkonzessionen Mag. G Sp, Mag. W D und Mag. Dr. A Gr abgewiesen.

1.2. Gegen diesen Konzessionsbescheid, der dem Rechtsfreund der Apothekerin Mag. G Sp (im Folgenden: Bwin) am 20. September 2004 zugestellt worden war, erhob diese durch ihren Rechtsfreund die Berufung vom 1. Oktober 2004, die am 4. Oktober 2004 und damit rechtzeitig bei der belangten Behörde einlangte.

Die Berufung macht insbesondere Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und beantragt, den Antrag auf Apothekenkonzessionserteilung des Mag. Dr. T H abzuweisen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

2. Dem angefochtenen Bescheid und der Aktenlage ist im Wesentlichen der folgende S a c h v e r h a l t zu entnehmen:

2.1. Herr Mag. Dr. TH (im Folgenden: Konzessionswerber) hat mit Eingabe vom 11. November 2002 um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen mit voraussichtlicher Betriebsstätte in 4020 Gallneukirchen, Linzerstraße 15, angesucht und als Standort das im angefochtenen Bescheid näher umschriebene Gebiet beantragt. Begründend hat der Antragsteller auf die in den letzten Jahren überdurchschnittlich gewachsene Bevölkerungszahl im angegebenen Gebiet und dem weiten Einzugsgebiet der Nachbargemeinden verwiesen, weshalb ein Bedarf für eine weitere öffentliche Apotheke gegeben sei. Für die benachbarte Apotheke, die mehr als 500 m entfernt sei, verblieben auch in Zukunft mehr als die gesetzlich vorgeschriebenen 5.500 zu versorgenden Personen.

Die persönlichen Voraussetzungen hat der Antragsteller durch vorgelegte Urkunden nachgewiesen. Die belangte Behörde veranlasste die Kundmachung gemäß § 48 Apothekengesetz in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 28. November 2002, Folge 24/2002.

Zu den sachlichen Voraussetzungen nach § 10 Apothekengesetz hat die belangte Behörde in der Begründung des Bescheides vom 15.Juli 2003, SanRB10-35-2002-Nis, auf Seiten 4 ff ausgeführt.

Das Vorhandensein von Ärzten in der Gemeinde Gallneukirchen sei aktenkundig. Auf Grund einer Messung der Stadtgemeinde Gallneukirchen beträgt die Entfernung der voraussichtlichen Betriebsstätte zur nächstgelegenen St. Gallus-Apotheke 522 m (vgl. Schreiben des Stadtamts vom 06.03.2003 mit Darstellung im Ortsplan). Es wäre daher zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der bedarfsbegründenden Umstände den bestehenden umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin 5.500 zu versorgende Personen verbleiben. In weiterer Folge wird das gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz zur Frage des Bedarfs eingeholte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer weitgehend wörtlich wiedergegeben (vgl. dazu näher die Wiedergabe im Bescheid).

2.2. Die Gemeinden Gallneukirchen, Alberndorf und Unterweitersdorf erklärten keine Einwände gegen die neu zu errichtende öffentliche Apotheke des Antragstellers. Die Gemeinde Engerwitzdorf teilte dagegen der belangten Behörde mit Schreiben vom 17. Dezember 2002 mit, dass die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung von Engerwitzdorf durch die "Kamillen-Apotheke" in Mittertreffling des Mag. pharm. W D, die "Gallus-Apotheke" in Gallneukirchen und die Apotheke Auhof in Linz-Dornach bestens gewährleistet wäre. Durch die direkte Errichtung an der Gemeindegrenze einer neuen Apotheke in Gallneukirchen würde sich die Anzahl der zu versorgenden Personen pro Apotheke stark verringern und auf weniger als 5.500 Personen sinken. Dadurch könnte es zu einer Existenzgefährdung der bereits bestehenden Apotheken kommen. Man sehe daher kein öffentliches Interesse an einer neuen Apotheke in Gallneukirchen.

Im Ermittlungsverfahren erster Instanz erhoben gegen den Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen Apotheke in Gallneukirchen, folgende Personen gemäß § 48 Abs 2 Apothekengesetz rechtzeitig Einspruch:

1. Herr Mag. pharm. W D als Inhaber und Konzessionär der Apotheke in Engerwitzdorf, Wagnerweg 2, mit Eingabe vom 23.12.2002;
2. Herr Mag. pharm. Dr. A M Gr als Inhaber einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Hagenberg im Mühlkreis mit Eingabe vom 1. Jänner 2003;
3. Frau Mag. pharm. G Sp als Inhaberin und Konzessionärin der Apotheke in Gallneukirchen, Rstraße 2, mit Eingabe vom 23.12.2002.

Mag. pharm. W D und Mag. pharm. G Sp haben auch zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) vom 17. April 2003, Zl. III-5/2/2-103/4/03, ablehnende Stellungnahmen erstattet.

Die Ärztekammer für Oberösterreich, Kurie der niedergelassenen Ärzte, teilte mit Schreiben vom 29. April 2003 der belangten Behörde mit, dass sich kein Ordinationsstandort eines niedergelassenen Arztes mit Hausapotheke innerhalb der 4-Straßenkilometergrenze befinde. Der Ballungsraum Linz und Umgebung sei aber mit öffentlichen Apotheken grundsätzlich ausreichend versorgt. Die notwendigen Einwohner würden nach Recherchen der Ärztekammer nicht erreicht. Man gebe zu bedenken, dass bei Entstehung vieler Kleinapotheken das benötigte Angebot nicht im wünschenswerten Ausmaß erbracht werden könnte.

2.3. Im Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer zum Ansuchen des Mag. pharm. Dr. T H wird unter "II. Methode" angeführt, dass das Gutachten primär auf den Karten der statistischen Zählsprengel sowie der "Hauptübersicht: Übersicht über politische Bezirke, Gemeinden, Zählbezirke und Zählsprengel", erstellt und herausgegeben von Statistik Österreich in Zusammenarbeit mit den Ämtern der Landesregierungen, basiere. Als Grundkarte (Graudruck) der Kartenblätter diene die vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen herausgegebene "Österreichische Karte I:50.000 (ÖK 50)".

Unter "III. Befund" wird festgestellt, dass im Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke der bestehenden St. Gallus-Apotheke in Gallneukirchen 5.460 ständige Einwohner verbleiben würden. Hierbei wären berücksichtigt worden:

• die 640 ständigen Einwohner des Zählsprengels 000 der Gemeinde Gallneukirchen
• die 2.162 ständigen Einwohner des Zählsprengels 001 der Gemeinde Gallneukirchen
• die 1.970 ständigen Einwohner des Zählsprengels 002 der Gemeinde Gallneukirchen
• die 688 ständigen Einwohner der Orte bzw. Ortsteile Engerwitzdorf und Engerwitzberg des Zählsprengels 000 der Gemeinde Engerwitzdorf

Die Zuteilung wäre unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse erfolgt. Geographische oder verkehrstechnische Besonderheiten wären nicht zu beachten gewesen, weshalb die zurückzulegende Entfernung der zu versorgenden Personen zur jeweils nächsten Apotheke ausschlaggebend gewesen wäre. Wegen Unterschreitung der Versorgungsgrenze von 5.500 "ständige Einwohner" wären im Hinblick auf § 10 Abs. 5 Apothekengesetz weitere Ermittlungen erforderlich gewesen. Die 1.704 ständigen Einwohner der Gemeinde Unterweitersdorf wären zunächst zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke in Gallneukirchen - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Apotheke sei. Da mit Zurechnung der ständigen Einwohner von Unterweitersdorf das Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen deutlich (Summe: 5.460 + 1.704 = 7.164) überschritten wurde, seien weitere Ermittlungen entbehrlich gewesen.

Im Punkt "IV. Gutachten" wird der Bedarf im Sinne der apothekenrechtlichen Vorschriften an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen, unter Hinweis auf den erhobenen Befund bejaht. Die Österreichische Apothekerkammer wies noch ausdrücklich darauf hin, dass ihre Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte zutreffe, wenn für den Standort näher bezeichnete Grenzen, die im angefochtenen Bescheid berücksichtigt wurden, eingehalten werden.

2.4. Mit rechtsfreundlich vertretener Stellungnahme vom 16. Mai 2003 brachte die Bwin Einwände gegen die Schlüssigkeit und inhaltliche Richtigkeit des Gutachtens der Apothekerkammer vor.

2.4.1. Zur Schlüssigkeit des Gutachtens verweist die Stellungnahme zunächst auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach bei Zuteilung von Versorgungspotentialen von einer örtlichen Trennlinie zwischen den betroffenen Apotheken auszugehen sei, von der ausgehend die Bewohner auf Grund der örtlichen Gegebenheiten der jeweils näher zu ihrem Wohnsitz gelegenen Betriebsstätte zuzurechnen seien.

Da im Gutachten der Apothekerkammer eine Definition dieser örtlichen Trennlinie fehlt und auch keine Angaben über zurückzulegende Entfernungen der Einwohner der Versorgungsgebiete enthalten sind, hält die Stellungnahme das Gutachten für nicht überprüfbar. Es wäre für die Österreichische Apothekerkammer einfach gewesen, einschlägiges Kartenmaterial (Österreichkarte 1:25.000, Zählsprengelkarte) anzuschließen, in dem sie die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen Messpunkte eintragen und die örtliche Trennlinie einzeichnen hätte können, ohne diese verbal definieren zu müssen. Da solche Angaben und optische Darstellungen im Gutachten fehlen, sei dieses nicht nachvollziehbar. In weiterer Folge wird umfangreich Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Plausibilität von Sachverständigengutachten zitiert.

2.4.2. Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Richtigkeit widerspricht die Stellungnahme der gänzlichen Zurechnung der Einwohner der Zählsprengel 002 und 003 von Gallneukirchen zum Versorgungspotential der St. Gallus-Apotheke, weil die südlichen Teile dieser Zählsprengel eindeutig näher zu der angesuchten Betriebsstätte lägen und diese Einwohner daher mit Sicherheit der St. Gallus-Apotheke verloren gingen. Zum Beweis wird eine Kopie aus dem Zählsprengelplan mit gelb markierten Grenzen der Gallneukirchner Zählsprengel 002 und 003 beigelegt und eine Anfrage beim Stadtgemeindeamt angeregt.

Bei der gänzlichen Zurechnung der Einwohner von Engerwitzdorf und Engerwitzberg im Gutachten der Apothekerkammer wäre, wie ein Blick auf den Stadtplan zeige, übersehen worden, dass die Entfernung von der Kreuzung der Dr. Renner Straße mit der Gaisbacherstraße zur Apotheke der Bwin etwa gleich lang ist wie jene über die Schweinbacherstraße - A. R-Straße, die direkt beim Haus einmündet, weshalb höchstens eine Zurechnung zur Hälfte erfolgen hätte dürfen. Der Straßenzug Schweinbacherstraße - A. Riepl-Straße sei außerdem wesentlich besser ausgebaut und die Parkplatzsituation unmittelbar in der Nähe des Hauses wesentlich günstiger als im Zentrum von Gallneukirchen.

In Bezug auf die Gemeinde Unterweitersdorf sei unberücksichtigt geblieben, dass Herrn Mag. pharm. Dr. A Gr die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Hagenberg erteilt worden sei und der überwiegende Teil von Unterweitersdorf näher bei Hagenberg als bei Gallneukirchen liege.

Die von der Apothekerkammer vorgeschlagene nördliche Standortbegrenzung beginnend mit der Kreuzung Alte Straße/Linzerstraße in Richtung Nordost bis zum Wiesenweg etc., unterschreite die 500 m Mindestentfernung gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz zur Betriebsstätte der Bwin, sofern der Antragsteller seine Apotheke in diesem Bereich errichtet. Die Errichtung an einem anderen als dem angegebenen Standort wird als wahrscheinlich dargestellt.

2.5. Die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, nahm über Ersuchen der belangten Behörde mit Schreiben vom 7. Juli 2003 in Ergänzung des Gutachtens zu den Einsprüchen Stellung. Zunächst wird zu dem gegenständlich der Bwin zugerechneten Versorgungspotential festgestellt, dass diese insofern eindeutig und nachvollziehbar sei, weil ganze Zählsprengel bzw. ganze Orte zugerechnet worden sind. Das zugrunde liegende Kartenmaterial könne jederzeit über Statistik Austria bzw Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen bezogen werden. Den Beweis hätte die Einspruchswerberin selbst durch die Beilage von Auszügen aus Zählsprengelkarten erbracht. Somit wäre die Überprüfung der Schlüssigkeit des Gutachtens jederzeit möglich.

In der Frage der Zurechnung der ständigen Einwohner blieb die Apothekerkammer bei ihrem Gutachten. Dies mit der Begründung, dass die Argumente der Einspruchswerberin ("etwa gleich lang") nicht geeignet wären, die Argumentation im Gutachten zu erschüttern. Auf die Parkplatzsituation bzw. Ausbaustufe von Straßen sei bei der Ermittlung der zu versorgenden Personen keine Rücksicht zu nehmen. Nach höchstgerichtlichen Entscheidungen sei in erster Linie die Entfernung ausschlaggebend (Hinweis auf VwGH vom 19.03.2002, Zl. 2001/10/0069). Da der Bescheid die neue Apotheke in Hagenberg betreffend noch nicht rechtskräftig war, hätte diese nicht berücksichtigt werden können.

Zur Festsetzung des Standorts wird betont, dass der Mindestabstand zwischen Betriebsstätten von Apotheken nicht für die Entfernung von der Betriebsstätte zur Standortgrenze gelte (Hinweis auf VwGH vom 18.01.1999, Zl. 98/10/0361). Nach dem Verwaltungsgerichtshof (Hinweis auf VwGH vom 26.04.1999, Zl. 98/10/0426) könnten die Inhaber öffentlicher Apotheken nur die Unterschreitung des Mindestabstands zwischen Betriebsstätten von 500 m oder die Unterschreitung der zu versorgenden Personen von 5.500 geltend machen. In anderen Fragen, insbesondere auch bei der Standortumschreibung, käme diesen kein Mitspracherecht zu.

2.6. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 15. Juli 2003, SanRB10-35-2002-Nis, wurde dem Konzessionswerber im Spruchpunkt I. die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen, mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in der Linzerstraße 15 erteilt.

2.7. In der dagegen erhobenen Berufung wird im Wesentlichen der schon im erstbehördlichen Verfahren eingenommene Standpunkt aufrecht erhalten und im Einzelnen unter Anführung von Judikaturzitaten zur Mangelhaftigkeit des Bedarfsgutachtens der Österreichischen Apothekerkammer und damit der darauf beruhenden erstbehördlichen Erledigung vorgebracht.

2.8. Die belangte Behörde hat die Berufung mit den bezughabenden Verwaltungsakten zur Berufungsentscheidung vorgelegt, ohne eine Berufungsvorentscheidung zu erwägen oder eine Gegenschrift zu erstatten.

2.9. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 21. Jänner 2004, VwSen-580023/2/WEI/Ni, wurde der Berufung im Eventualbegehren Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

2.10. Mit Schreiben vom 16. Februar 2004 hat die belangte Behörde die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich um neuerliche Erstellung eines Gutachtens unter Berücksichtigung des unter Punkt 2.9. angesprochenen Erkenntnisses ersucht.

2.11. Im Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 20. April 2004 zum Ansuchen des Konzessionswerbers wird unter "II. Methode" angeführt, dass das gegenständliche Gutachten hinsichtlich der ständigen Einwohner, die der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen seien bzw den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben würden, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address) basiere. Diese Karten seien aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten etc.) von Geomarketing angereichert. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolge auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 8.3. Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes erstellten Versorgungspolygone seien elektronisch an die Statistik Austria übermittelt worden. Dort sei die Anzahl der in dem jeweils so ermittelten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt worden. Die Einwohnerzahlen würden den Ergebnissen der Großzählung (Volkszählung, Gebäude- und Wohnungszählung, Arbeitsstättenzählung) vom 15.5.2001 entsprechen.

Unter "III. Befund" wird festgestellt, dass im Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke der bestehenden St. Gallus-Apotheke in Gallneukirchen 7.141 ständige Einwohner verbleiben würden. Hierbei wären die 7.141 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 13. April 2004; Hinweis auf die Anlage I) des roten Polygons (Anlagen 2 und 3) berücksichtigt worden.

Die Zuteilung wäre unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse erfolgt. Geographische oder verkehrstechnische Besonderheiten wären nicht zu beachten gewesen, weshalb die zurückzulegende Entfernung der zu versorgenden Personen zur jeweils nächsten Apotheke ausschlaggebend gewesen wäre. Dies hätte auch für die ständigen Einwohner der Orte Engerwitzdorf und Engerwitzberg, die näher zur bestehenden St. Gallus-Apotheke als zur neu angesuchten Apotheke haben würden, gegolten. Da bereits die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 nicht unterschreiten würde, seien im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz entbehrlich.

Im Punkt "IV. Gutachten" wird der Bedarf im Sinne der apothekenrechtlichen Vorschriften an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen, unter Hinweis auf den erhobenen Befund bejaht. Auf Grund der örtlichen Verhältnisse habe die bestehende öffentliche St. Gallus-Apotheke in Gallneukrichen jedenfalls über 5.500 Personen, bestehend aus 7.141 ständigen Einwohnern sowie einer nicht erhobenen Zahl von zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz, zu versorgen. Da auch die Entfernung zwischen der St. Gallus-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 Meter betragen würde, wäre der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

2.12. Am 11. Mai 2004 führte die belangte Behörde im Beisein des Konzessionswerbers, vertreten durch Dr. W La, der Bwin, vertreten durch Dr. Vö und dem Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer, Mag. Martin Traxler eine mündliche Lokalverhandlung durch.

Nach einer kurzen Erläuterung der gutachterlichen Äußerung des Vertreters der Österreichischen Apothekerkammer gab der Vertreter der Bwin eine schriftliche Stellungnahme zu Protokoll. Weiters regte er im Hinblick auf das unter Punkt 2.9. angeführte Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates an, dass in dem zu ergänzenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer die Einwohnerzahlen von Engerwitzdorf und Engerwitzberg gesondert ausgewiesen werden mögen.

Der Vertreter des Konzessionswerbers trat den schriftlichen Ausführungen des Vertreters der Bwin entgegen und führte aus, dass die Richtigkeit der Einwendungen prinzipiell bestritten würde. Die Einwohnerzahl von Gallneukirchen sei seit der letzten Volkszählung gestiegen. Hinsichtlich der unrichtig eingezeichneten bestehenden Apotheke regte der Vertreter des Konzessionswerbers ein aktualisiertes Gutachten samt neuer Polygontrennlinie an.

Auf Grund der im ursprünglichen Gutachten nicht richtig eingezeichneten Betriebsstätte der bestehenden St. Gallus-Apotheke sagte der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer die Nachreichung eines ergänzenden Gutachtens zu.

Der Behördenvertreter hielt abschließend in der Niederschrift fest, auf welche Themen- und Fragenbereiche der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer im ergänzenden Gutachten einzugehen habe.

2.13. Mit Schreiben vom 12. Mai 2004 brachte Mag. WD durch seine Vertreterin RA Dr. E B-O eine Stellungnahme ein und beantragte nach Hinweis auf die Verringerung des Versorgungspotentials der von ihm betriebenen öffentlichen Apotheke in Engerwitzdorf/Mittertreffling auf weit unter 5.500 Personen die Durchführung des ergänzenden Ermittlungsverfahrens und die Abweisung des Antrages des Konzessionswerbers.

Die belangte Behörde hat diese Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich mit Fax vom 18. Mai 2004 übermittelt und um Behandlung dieser Stellungnahme im zu erstellenden Gutachten ersucht.

2.14. Im ergänzenden Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 9. Juni 2004 zum Ansuchen des Konzessionswerbers wird unter "II. Methode" angeführt, dass das gegenständliche Gutachten hinsichtlich der ständigen Einwohner, die der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen seien bzw den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben würden, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address) basiere. Diese Karten seien aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet, um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stünden in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich seien. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolge auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 8.3. Dazu würden unter anderem Funktionen wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter bzw. 4 Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen gehören. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - würden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt werden. Bei größeren Entfernungen würden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters würde das Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung) ermöglichen. Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes erstellten Versorgungspolygone seien elektronisch an die Statistik Austria übermittelt worden. Dort sei die Anzahl der in dem jeweils so ermittelten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt worden.

Die Einwohnerzahlen würden den Ergebnissen der Großzählung (Volkszählung, Gebäude- und Wohnungszählung, Arbeitsstättenzählung) vom 15.5.2001 entsprechen. Da die Einwohnerzahl der Gemeinde Gallneukirchen seit der Volkszählung 2001 von 5.915 auf 6.219 (Stand Februar 2004) deutlich angestiegen sei, könne die Verwendung der Volkszählungsdaten das Ergebnis des Gutachtens keinesfalls abändern.

Unter "III. Befund" wird festgestellt, dass im Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke der bestehenden St. Gallus-Apotheke in Gallneukirchen 6.443 ständige Einwohner verbleiben würden. Hierbei wären die 6.443 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 17. Mai 2004; Hinweis auf die Anlage I) des roten und grünen Polygons (Anlagen 2 und 3) berücksichtigt worden.

Die Zuteilung wäre unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse erfolgt. Geographische oder verkehrstechnische Besonderheiten wären nicht zu beachten gewesen, weshalb die zurückzulegende Entfernung der zu versorgenden Personen zur jeweils nächsten Apotheke ausschlaggebend gewesen wäre. Die ermittelte Trennlinie - Polygongrenze - sei in den Anlagen auch optisch dargestellt worden.

Dies hätte auch für die ständigen Einwohner der Orte Engerwitzdorf und Engerwitzberg, die näher zur bestehenden St. Gallus-Apotheke als zur neu angesuchten Apotheke haben würden, gegolten. Die gesonderte Zählung des Personenkreises im grünen Polygon habe ergeben, dass in diesem Bereich (Engerwitzdorf und Engerwitzberg) nur 367 Personen ihren ständigen Wohnsitz haben würden und daher sei die Zuteilung dieser Personen nicht ergebnisrelevant.

Da bereits die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 nicht unterschreiten würde, seien im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz entbehrlich.

Im Punkt "IV. Gutachten" wird der Bedarf im Sinne der apothekenrechtlichen Vorschriften an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen, unter Hinweis auf den erhobenen Befund bejaht. Auf Grund der örtlichen Verhältnisse habe die bestehende öffentliche St. Gallus-Apotheke in Gallneukrichen jedenfalls über 5.500 Personen, bestehend aus 6.443 ständigen Einwohnern sowie einer nicht erhobenen Zahl von zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz, zu versorgen. Da auch die Entfernung zwischen der St. Gallus-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 Meter betragen würde, wäre der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

2.15. Über Ersuchen der Vertreterin des Mag. WD hat die belangte Behörde den gegenständlichen Verwaltungsakt an das Magistratische Bezirksamt für den 1. Wiener Gemeindebezirk übermittelt und dem Antragsteller Akteneinsicht gewährt.

2.16. In der Stellungnahme vom 22. Juni 2004 hat der Konzessionswerber dargelegt, dass die Österreichische Apothekenkammer im Gutachten vom 9. Juni 2004 sämtliche aufgelisteten Versäumnisse nachgeholt habe und somit feststehe, dass der bestehenden St. Gallus-Apotheke ein Versorgungspotential von zumindest 6.443 ständigen Einwohnern verbleibe. Der von der Bwin in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Einwand, mögliche Kunden aus Engerwitzdorf und Engerwitzberg mittels Einbahnregelung aufzuteilen, würde aus dem Gutachten heraus schon widerlegt, da es sich bei der in Frage kommenden Personen nur um 367 Einwohner handle, die hier keineswegs relevant sein könnten.

2.17. Mag. WD hat in seiner Stellungnahme vom 30. Juni 2004 u.a. ausgeführt, dass weder er noch seine ausgewiesene Vertreterin zur mündlichen Verhandlung, durchgeführt von der belangten Behörde, geladen worden sei, obwohl der UVS eine Anberaumung einer mündlichen Verhandlung unter Einbeziehung aller Parteien, Einholung von Gutachten der Abteilung Raumordnung des Amtes der Oberösterreichischen Landesregierung bzw. Beiziehung eines geeigneten Amtssachverständigen gefordert habe. Nicht nachvollziehbar sei die Tatsache, dass die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, das seiner öffentlichen Apotheke verbleibende Versorgungspotential überhaupt nicht geprüft und sich mit seinen Argumenten in seinen Stellungnahmen vom 19. Mai 2003 und 12. Mai 2004 nicht auseinander gesetzt habe. Zu Unrecht würden die von ihm versorgten, ständigen Einwohner der Ortsteile Engerwitzdorf und Engerwitzberg der St. Gallus-Apotheke in Gallneukirchen zugerechnet werden. Würde aber dem Antrag des Konzessionswerbers stattgegeben, dann wäre dessen Apotheke die verkehrsmäßig aufgeschlossenere und näher gelegene und würde sein Versorgungspotential auf weit unter 5.500 Personen verringern.

2.18. In der Stellungnahme vom 30. Juni 2004 hat die Bwin ausgeführt, dass die Argumentation der Österreichischem Apothekerkammer betreffend der Zunahme der Einwohnerzahl in sich unlogisch sei, da das Ansteigen der Gesamtanzahl der Einwohner von Gallneukirchen überhaupt nichts darüber aussage, in welchem Bereich die Zunahme von rund 300 Personen erfolgt sei. Es sei auch nicht unlogisch und undenkbar, dass die Bevölkerungszunahme auf Grund der größeren Baulandreserven eher im nordwestlichen Teil von Gallneukirchen stattgefunden habe.

Weiters geht die Bwin davon aus, dass die Österreichische Apothekerkammer bei der Erstellung des Geodatenplanes auf veraltete Daten zurückgegriffen habe, da die Fortsetzung der A. Riepl-Straße über die Linzerstraße nach Südosten bzw deren Verlauf bis zur Kreuzung mit der Gaisbacherstraße auf dem vorgelegten Plan nicht eingezeichnet sei. Ohne Berücksichtigung dieser Straßenführung sei aber die tatsächliche Verteilung der Versorgungspotentiale zwischen ihrer Apotheke und der vom Antragsteller in Aussicht genommenen nicht möglich. Ihres Erachtens seien die Einwohner von Engerwitzdorf und Engerwitzberg nach wie vor zumindest zur Hälfte, wenn nicht zur Gänze dem Versorgungspotential der vom Antragsteller neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Rahmen der sogenannten kleinen Divisionsmethode hinzuzurechnen. Darüber hinaus ergebe sich auch bei Berücksichtigung des Verlaufes der A. Riepl-Straße, dass die selben Überlegungen auch für den südöstlichen Teil, entlang der Gaisbacherstraße und zwischen der Gaisbacher- und Schweinbacherstraße gelten würden. Die entsprechende Fläche sei von ihr im beigelegten Geodatenplan mit pinkem Filzstift markiert worden. Auf Grund der gegebenen Verkehrsverhältnisse und der Lage des Ärztezentrums in Gallneukirchen würden im gegenständlichen Fall die Einwohner von Engerwitzdorf, Engerwitzberg und dem südöstlichen Teil von Gallneukirchen zur Gänze dem Versorgungspotential der vom Antragsteller allenfalls neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke hinzuzurechnen sein.

2.19. Auf Grund der Einräumung des Parteiengehörs und der vorgenommenen Akteneinsicht führt Mag. WD in der Stellungnahme vom 19. Juli 2004 aus, dass dem Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer in der mündlichen Verhandlung am 11. Mai 2004, zu der er aus nicht nachvollziehbaren Gründen nicht geladen wurde, aufgetragen worden war, in einem ergänzenden Gutachten auf eine Reihe von Fragestellungen einzugehen. Dem habe die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich nicht im erforderlichen Ausmaß Rechnung getragen. Um Wiederholungen zu vermeiden, verweise er auf sein bisheriges Vorbringen.

2.20. In der Stellungnahme vom 29. Juli 2004 weist der Konzessionswerber darauf hin, dass die von der Bwin geforderte Anwendung der Divisionsmethode nicht statthaft sei. Nach entsprechender Begründung seiner Ansicht legt er abschließend dar, dass auch die Anwendung der Divisionsmethode der Bwin keinen Vorteil bringe. Im Falle der gänzlichen Zurechung der Einwohner von Engerwitzdorf-Engerwitzberg zu seinem Versorgungsbereich würden der Bwin 6076 Einwohner verbleiben.

2.21. Mit Schreiben vom 13. August 2004 ersuchte die belangte Behörde die Stadtgemeinde Gallneukirchen um Beantwortung mehrerer Fragen.

Dem Ersuchen entsprechend teilte der Bürgermeister der Stadtgemeinde Gallneukirchen mit Schreiben vom 25. August mit, dass

1. die Einwohnerzahl der Stadtgemeinde Gallneukirchen seit der letzen Volkszählung gestiegen sei und sich der Bevölkerungsanstieg auf das Gemeindegebiet gleich verteilte (15.05.2001 / 5915 Einwohner - 20.08.2004 / 6236 Einwohner)
2. die Einwohner von Engerwitzberg und Engerwitzdorf entweder über die Schweinbacherstraße oder die Gaisbacherstraße nach Gallneukirchen gelangen
3. die Einwohner von Engerwitzberg und Engerwitzdorf wesentlich näher zur neu zu errichtenden Apotheke des Konzessionswerbers haben, wenn sie über die Schweinbacherstraße nach Gallneukirchen fahren
4. die Entfernung zur Apotheke der Bwin etwas kürzer ist, wenn die Einwohner von Engerwitzberg und Engerwitzdorf über die Gaisbacherstraße nach Gallneukirchen fahren
5. die Fahrt für die unter Punkt 2 genannten Einwohner zur Apotheke der Bwin etwas länger ist als zur Apotheke des Konzessionswerbers
6. die Fahrt für die unter Punkt 2 genannten Einwohner zur Apotheke des Konzessionswerbers wesentlich einfacher ist als zur Apotheke der Bwin
7. in der Anton Riepl-Straße ein Ärztezentrum liegt, das von der Gallneukirchner Bevölkerung und der Bevölkerung der Umgebung frequentiert wird und das Ärztezentrum nur wenige Schritte vom Standort des Konzessionswerbers entfernt liegt.

2.22. Mit Schreiben vom 13. August 2004 ersuchte die belangte Behörde die Österreichische Apothekerkammer u.a. um Klärung dahingehend, warum das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen St. Gallus-Apotheke in Gallneukirchen im Gutachten vom 20. April 2004 "7.141 Personen" und im Gutachten vom 9. Juni 2004 "6.443 Personen" betragen habe.

2.23. In der ergänzenden Stellungnahme vom 2. September 2004 führt die Österreichische Apothekerkammer aus, dass im ursprünglichen Gutachten die Betriebsstätte der Apotheke der Bwin nicht richtig angegeben war und ausgehend von der genauen Lage der Betriebsstätte und des neu erstellten Versorgungspolygons habe sich die aktuell erhobene Zahl von 6.443 zu versorgenden Personen errechnet. Angemerkt würde, dass eine Berücksichtigung der zusätzlich zu versorgenden Personen außerhalb des 4-Kilometer-Polygons nicht vorgenommen worden sei, da das geforderte Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits durch die ständigen Einwohner deutlich überschritten war. Das ermittelte Versorgungspotential von 6.443 Personen sei als Mindestwert anzusehen.

2.24. Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde begründend aus, dass nach den schlüssigen Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer ein Bedarf nach einer weiteren öffentlichen Apotheke bestehe. Zu den Einwendungen der Bwin führte die belangte Behörde aus, dass der Bevölkerungsanstieg in der Stadtgemeinde gleich verteilt auf das Stadtgebiet erfolgt und im von der Österreichischen Apothekerkammer verwendeten Geodatenplan die A. Riepl-Straße eingezeichnet sei. Die Bewohner von Engerwitzdorf und Engerwitzberg würden - wie dies in den jeweiligen Geodatenplänen zu entnehmen sei - mit Sicherheit nicht über die viel umständlicher zu erreichende und abseits gelegene Schweinbacher Str. (von dort weg sei zugegebenerweise der Weg näher als zur neu zu errichtenden Apotheke) zur Apotheke fahren, sondern über die direkt vorbeiführende Gaisbacher Straße - die Dienergasse bzw die Hauptstraße bis hin zur St. Gallus-Apotheke in der Reichenauer Straße. Somit sei der Anfahrtsweg für die Bewohner von Engerwitzdorf und Engerwitzberg über die Gaisbacher Straße zur St. Gallus-Apotheke um vieles näher als über die Schweinbacher Straße bzw. A. Riepl-Straße zur neu zu errichtenden Apotheke im Standort Linzer Straße 15.

2.25. Die Berufung macht Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. U. a. rügt die Bwin, dass im zweiten Gutachten vom 9. Juni 2004 wieder ein gravierender Fehler enthalten sei, da offensichtlich im Datenmaterial, das dem von der Österreichischen Apothekerkammer zur Gutachtenserstattung verwendeten Programm zugrunde liegt, die A. Riepl-Straße in Gallneukirchen nicht eingezeichnet sei. Diesbezüglich habe sie bereits mit Schriftsatz vom 23. Juni 2004 Stellung genommen. Bezugnehmend auf diesen Schriftsatz, in dem eingestanden worden war, dass die Wegstrecke von der Kreuzung Gaisbacherstraße - A. Riepl-Straße zur derzeit bestehenden öffentlichen Apotheke einige Meter kürzer ist als zur Apotheke des Konzessionswerber, wies die Bwin darauf hin, dass sie diesbezüglich die Durchführungen von genauen Messungen beantragt habe. Diesem Antrag sei nicht nachgekommen worden. Weiters führte die Bwin aus, dass richtig sei, dass somit die Entfernung zur Betriebsstätte ihrer Apotheke etwas länger (wohl gemeint: etwas kürzer) sei, aber da die Einwohner von Engerwitzdorf und Engerwitzberg mit dem Pkw anreisen müssten, sei die Fahrt über die A. Riepl-Straße, die gut ausgebaut sei, zur Betriebsstätte des Antragsstellers wesentlich einfacher als zu seiner Apotheke, da dabei im Ortsgebiet über die schmale Gaisbacherstraße bis zur Hauptstraße (=B 125 = Rstraße) zu fahren sei und die Einmündung der Gaisbacherstraße in die Hauptstraße auf Grund der unübersichtlichen und stark befahrenen Kreuzung sehr unangenehm und prohibitiv sei. In der Folge weist die Bwin auf die massive Unfallhäufigkeit in diesem Bereich hin und belegt dies mit Daten der Statistik Austria. Aus der Sicht der Bwin sei die Erreichbarkeit der St. Gallus-Apotheke auf Grund der Vorortbedingungen massiv beeinträchtigt.

Zusätzliches Erschwernis sei die nachteilige Parkplatzsituation im Bereich ihrer Betriebsstätte.

Die selben Überlegungen würden auch für den südöstlichen von Gallneukirchen entlang der Gaisbacherstraße und zwischen der Gaisbacher- und Schweinbacherstraße gelten. Ihres Erachtens liege hier der klassische Fall der Anwendung der kleinen Divisionsmethode vor (VwGH 92/19/110 vom 29.11.1993, 94/10/0123 vom 23.01.1995). Die Bevölkerungsteile von Engerwitzdorf, Engerwitzberg und dem südöstlichen Teil von Gallneukirchen seien daher zur Gänze dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke hinzuzurechnen.

Zur Errechnung des Versorgungspotentials sei unzulässigerweise auf die Ergebnisse der Volkszählung 2001 abgestellt worden und die Annahme, dass die Bevölkerungszunahme im Stadtgemeindegebiet gleichförmig erfolgt sei, würde ihre Einwendungen nicht entkräften.

Das formal den Anforderungen des AVG entsprechende Gutachten sei, wie durch die Vorlage des entsprechenden Planmaterials nachgewiesen, falsch.

Da die Entfernungsunterschiede zwischen der bestehenden öffentlichen und der neu zu errichtenden Apotheke nicht so gravierend seien, hätte es einer besonderen Erhebung der Einwohner des südöstlichen Teils von Gallneukirchen, von Engerwitzdorf und Engerwitzberg bedurft. Mangels entsprechender Erhebungen stelle das letzte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer keine taugliche Entscheidungsgrundlage dar.

Nachdem sich die Österreichische Apothekerkammer auf digitale Landkarten der Firma Teleatlas gestützt habe, sei eine entsprechende Überprüfung vorgenommen worden. Diese hätte ergeben, dass die Anton Riepl-Straße in den Plänen der Firma Teleatlas nicht enthalten sei. Ein entsprechender Ausdruck liege bei.

Abschließend sei auch die Begründung des angefochtenen Bescheides in sich unlogisch und krass rechtswidrig. Die belangte Behörde wische die Einwände mit der Bemerkung vom Tisch, dass "die Bewohner von Engerwitzdorf sich nicht den, zugegebener Weise kürzeren Weg zur neuen Apotheke fahren, sondern den einfacheren zur St. Gallus-Apotheke". Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien aber nur die Straßenentfernungen maßgeblich und andere Gesichtspunkte seien hintan zu halten.

2.26. Die Berufung wurde dem Konzessionswerber mit FAX vom 27. Oktober 2004 zur Kenntnis gebracht.

Mit Schreiben vom 18. November 2004 brachte der Konzessionswerber vor, dass der im Behördenakt einliegende Geodatenplan richtig und darin die A. Riepl-Straße eingezeichnet sei. Lediglich die für die Parteien bestimmten Planausfertigungen hätten die genannte Straße nicht aufgewiesen. In der im Akt befindlichen größeren Planausfertigung sei die A. Riepl-Straße eingezeichnet und diese habe die Entscheidungsgrundlage für den angefochtenen Bescheid gebildet. Somit sei auch das Gutachten der Apothekerkammer nicht fehlerhaft. Die Behauptung, dass der Geodatenplan unrichtig sei und daher das ganze EDV-Programm der Apothekerkammer in Zweifel gezogen werden müsse, erscheine geradezu mutwillig und lege offen zutage, dass es der Bwin ausschließlich um eine maximale Verfahrensverzögerung gehe.

Der Zurechnung der ständigen Einwohner von Engerwitzdorf und Engerwitzberg unter Anwendung der Divisionsmethode komme keine Relevanz zu. Die Zahl der ständigen Einwohner dieser Ortsteile betrage lediglich 367 Personen. Selbst wenn man diese Einwohner zur Gänze dem Versorgungspotential der St. Gallus-Apotheke entziehen würde, würden dieser noch 6076 ständig zu versorgende Einwohner verbleiben. Die Divisionsmethode wird unter Hinweis auf mehrere Judikate des Verwaltungsgerichtshofes für nicht anwendbar erachtet.

2.27. Mit Schreiben vom 7. Februar 2005 hat der Oö. Verwaltungssenat die Österreichische Apothekerkammer zur ergänzenden Stellungnahme und um Klärung offener Fragen im Zusammenhang mit den bereits erstellten Gutachten und Stellungnahmen ersucht. Die Urkundenvorlage und das darauf gestützte Vorbringen der Bwin wurde mit Schreiben vom 16. Februar 2005 der Österreichischen Apothekerkammer zur Einarbeitung in die zu erbringende Stellungnahme übermittelt.

2.28. In der Stellungnahme vom 28. Februar 2005 hat die Österreichische Apothekerkammer genaue Planunterlagen (Anlage 1: Planausschnitt Bereich Gaisbacher Straße - Schweinbacher Straße - A. Riepl-Straße - Betriebsstätte der Bwin und zu errichtende Betriebsstätte des Konzessionswerbers; Anlage 2: Planausschnitt Umfeld Oberndorf - Betriebsstätte der Bwin und zu errichtenden Betriebsstätte des Konzessionswerbers; Anlage 3: Übersichtsplan mit der Betriebsstätte der Bwin, dem dieser öffentlichen Apotheke zurechenbaren Versorgungspolygon innerhalb des 4 km-Bereiches samt gesonderter Auswertung Engerwitzdorf und des Einzugsbereiches Unterweitersdorf und der zu errichtende Betriebsstätte des Konzessionswerbers; Anlage 4: Plan mit Festlegung der Trennlinie und 4-Kilometer-Polygon, Versorgungspolygon der Bwin, Zählsprengelgrenzen) in dreifacher Ausführung vorgelegt.

Den Anlagen ist eine exakte Trennlinie zwischen der bestehenden und der zu errichtenden öffentlichen Apotheke zu entnehmen. Zu den gestellten Fragen wurde wie folgt Stellung genommen:

"ad I: A. Riepl-Straße

Die A. Riepl-Straße ist in dem von der Österreichischen Apothekerkammer verwendeten Geo-lnformations-System und den diesem System zugrunde liegenden Straßendaten unzweifelhaft enthalten und wurde bei der Ermittlung der Entfernungshalbierungspunkte (Trennlinie) und somit bei der Erstellung der Versorgungspolygone herangezogen (vgl. vergrößerten Planausschnitt, aus dem ersichtlich ist, dass die A. Riepl-Straße, die zwar keine Bezeichnung enthält, von der Linzer Straße bis zur Schweinbacher Straße durchgehend eingezeichnet ist [Anlage I]).

ad 2: Ortsteil Oberndorf

Der gesamte Ortsteil Oberndorf wurde deshalb der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zugerechnet, da die entscheidenden Kreuzungspunkte näher zur neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke als zur bestehenden öffentlichen St. Gallus-Apotheke liegen. Es handelt sich dabei einerseits um den Kreuzungspunkt Oberndorf mit der Gusenstraße und andererseits für den nördlichen Teil bzw. das nördliche Umfeld von Oberndorf um den Kreuzungsbereich Oberndorfer Straße/Veitsdorfer Weg. Bei der im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen Betrachtung jeweils des Hin- und Rückweges liegen diese beiden Kreuzungsbereiche näher zur neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in der Linzer Straße 15 und sind demnach nicht dem Versorgungspotential der St. Gallus-Apotheke in Gallneukirchen zuzurechnen (vgl. Anlage 2).

ad 3: Südöstlicher Bereich von Gallneukirchen

Der für die Zuordnung dieses Gebietes entscheidende Kreuzungsbereich Gaisbacherstraße / Schweinbacher Straße liegt knapp näher zur bestehenden St. Gallus-Apotheke in Gallneukirchen als zur neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in der Linzer Straße 15. Alle über die Gaisbacher Straße nach Gallneukirchen fahrenden Personen haben demnach knapp näher zur bestehenden St. Gallus-Apotheke und sind deshalb diesem Versorgungspotential zuzurechnen (vgl. Anlage I).

ad 4: Unterweitersdorf

Die ständigen Einwohner außerhalb des 4-Kilometer-Polygons, die jedoch schon aufgrund der Entfernung gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz dem Versorgungspotential der St. Gallus-Apotheke zuzurechnen wären (insbesondere die Einwohner von Unterweitersdorf), sind in den bisherigen Gutachten und Stellungnahmen nur deshalb nicht erwähnt worden, weil das Versorgungspotential innerhalb des 4-Kilometer-Polygons bereits das gesetzlich erforderliche Mindestmaß von 5.500 Personen überschritten hat. Bei der ursprünglichen Anfrage an Statistik Austria vom Mai 2004 wurde dieses Gebiet bereits - vorsorglich - miterhoben und es ergibt sich daraus ein zusätzliches Versorgungspotential von 1.001 Personen (vgl. hellblaues Polygon in der Anlage 3 und die ursprüngliche Anlage I von unserem Gutachten vom 9. Juni 2004, ZI.111-5/2/2-148/6/04).

ad 5: Aktualität der Einwohnerdaten

Die in unserem Gutachten verwendeten Einwohnerzahlen entsprechen den Ergebnissen der Großzählung (Volkszählung, Gebäude- und Wohnungszählung, Arbeitsstättenzählung) vom 15. Mai 2001. Diese Einwohnerdaten stammen von Statistik Austria und basieren derzeit noch auf den Volkszählungsdaten aus dem Jahr 2001; ein Umstieg auf die Daten des ZMR (Zentrales Melderegister) ist österreichweit erst für Ende des Jahres 2005 - aus technischen Gründen -vorgesehen. Die aktuelleren Daten der Gemeinde Gallneukirchen können im konkreten Fall nicht herangezogen werden, da diese nur für das gesamte Gemeindegebiet vorliegen. Das im Rahmen der Begutachtung ermittelte Versorgungspolygon, welches von den Gemeindegrenzen bzw. auch von den Zählsprengelgrenzen naturgemäß abweicht, kann daher mit den aktuelleren Zahlen der Gemeinde Gallneukirchen nicht ausgewertet werden. Die Einwohnerdaten der Gemeinde Gallneukirchen können allerdings insofern herangezogen werden, als die deutliche Steigerung der Zahl der ständigen Einwohner seit der Volkszählung 2001 bedeutet, dass die auf Basis der Volkszählung 2001 erhobenen Einwohnerzahlen jedenfalls als abgesicherter Mindestwert anzusehen sind.

Zur exakten Aufschlüsselung des Versorgungspotentials und der genauen Festlegung der Trennlinie und des 4-Kilometer-Polygons legen wir als Anlage 4 nochmals einen Plan mit dem exakten Versorgungspolygon (die Polygongrenzen entsprechen den Trennlinien) bei, in welchem auch die vordefinierten und damit vom Versorgungspolygon naturgemäß abweichenden Zählsprengelgrenzen ersichtlich sind."

Die Ausführungen der Österreichischen Apothekerkammer wurden der Bwin und dem Konzessionswerber im Zuge des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und diesen die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

2.29. In der Stellungnahme vom 31. März 2005 führte der Konzessionswerber aus, dass nunmehr auf Grund des Gutachtens zweifelsfrei feststehe, dass der Straßenverlauf der A. Riepl-Straße bei der Erstellung des Geodatenplanes zugrundegelegt worden war. Dies sei allen Beteiligten bekannt gewesen und sei auch während der mündlichen Verhandlung vor Ort nicht angezweifelt worden. Wie den vorgelegten Planunterlangen zu entnehmen ist, sei der nördliche Teil von Oberndorf bzw. das nördliche Umfeld von Oberndorf zu Recht seinem Versorgungsgebiet zugerechnet worden. Angesichts der Tatsache, dass der Kreuzungspunkt der Gaisbacherstraße mit der A. Riepl-Straße eindeutig innerhalb des Zuordnungsbereiches der bestehenden Apotheke liege - nämlich 40 Meter - sei die Zurechung dieser Bevölkerungsanteile richtigerweise zur bestehenden Apotheke erfolgt. Innerhalb des 4-Kilometer-Polygons seien daher der bestehenden Apotheke 6443 Einwohner, stellt man auf das Bevölkerungswachstum in Gallneukirchen ab, mindestens 6543 Einwohner und betrachtet man das Einzugsgebiet des näheren Umkreises (Anteile der Bevölkerung von Unterweitersdorf) mindestens 7544 Einwohner zuzuordnen.

2.30. Der Rechtsvertreter der Bwin führte in der Stellungnahme vom 5. April 2005 zur Aktualität der Einwohnerdaten aus, dass diese aus der Volkszählung 2001 stammen würden. Da es durchaus nicht unmöglich erscheine, dass die Stadtgemeinde Gallneukirchen, wenn sie ein aktuelles EDV-Meldewesen besitze, auf Grund der von der Österreichischen Apothekerkammer vorgegebenen Polygone den tatsächlich aktuellen Einwohnerstand feststellen könne, beantragte die Bwin diesbezüglich eine Anfrage an die Stadtgemeinde Gallneukirchen, ob eine derartige Abfrage möglich sei.

Anlässlich der Überprüfung des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer beim Gemeindeamt der Stadtgemeinde Gallneukirchen dahingehend, ob die von der Statistik Austria bekannt gegebenen Einwohnerzahlen auch richtig seien, seien Zweifel über die Richtigkeit der dem Versorgungspotential ihrer Apotheke aus dem Zählsprengel 41607000 von der Statistik Austria zugerechneten Personen hervorgekommen. Die Rücksprache mit der zuständigen Referentin der Statistik Austria habe ergeben, dass gemäß der Volkszählung 2001 im Zählsprengel 41607000 640 Einwohner mit Hauptwohnsitz wohnen würden. Da der von der Österreichischen Apothekerkammer vorgegebene Polygon mit dem angeführten Zählsprengel nicht deckungsgleich sei - tatsächlich ende der Polygon im Südwesten an der Großen Gusen und der Zählsprengel rage noch über diese hinaus - seien ihrer Apotheke 632 Personen zugerechnet worden. In jenem Teil des Zählsprengels, der nicht dem Polygon zugerechnet wird, befinden sich vier Häuser mit insgesamt 62 Einwohnern. Laut Auskunft des Herrn B von der Stadtgemeinde Gallneukirchen habe sich in diesem Bereich seit der letzten Volkszählung keine Bautätigkeit ereignet und die Gebäude seien immer bewohnt gewesen. Als Beweis für diese Ausführungen wird auf die der Stellungnahme beigelegte Korrespondenz mit der Referentin der Statistik Austria und den Ausschnitt des Stadtplanes hingewiesen. Nach Auskunft der Stadtgemeinde Gallneukirchen ergebe sich für diesen Bereich eine Differenz von 54 Personen. Die Bekanntgabe der Statistik Austria an die Österreichische Apothekerkammer könne daher nicht schlüssig sein. Da bei einer Testmenge von 640 Personen die Abweichung bereits rund 9% betrage, erheben sich größte Bedenken gegen die Richtigkeit der Unterlagen.

Abschließend weist die Bwin darauf hin, dass es Herrn Bu durch Eingabe der Adressen innerhalb der von der Österreichischen Apothekerkammer vorgegebenen Polygone möglich wäre, die aktuellsten Einwohnerdaten zu ermitteln.

Betreffend die Zurechnung der Einwohner von Unterweitersdorf führt die Bwin aus, dass das Zentrum von Unterweitersdorf etwa gleich weit von der Betriebsstätte ihrer Apotheke und der von Herrn Dr. Grin Hagenberg zu errichtenden neuen öffentlichen Apotheke entfernt sei und daher die Einwohner von Unterweitersdorf keinesfalls mehr zur Gänze - wenn überhaupt noch - ihrer öffentlichen Apotheke zugerechnet werden dürften. Diesbezüglich beantrage sie eine genaue Erhebung der jeweiligen Entfernung durch die zuständige Straßenmeisterei.

Zu Beweiszwecken legte die Bwin einen Planausschnitt der Firma Teleatlas Gallneukirchen - Unterweitersdorf - Hagenberg vor, in dem der tatsächliche Distanzmittelpunkt westlich der, von der Österreichischen Apothekerkammer ermittelten Ostgrenze eingezeichnet ist. Die Bwin vermutete, dass die unrichtige Feststellung der östlichen Grenze des Polygons auf die verwendete Software zurückzuführen sei (Vermessung über Bundesstraßen).

Betreffend die Zurechnung der Einwohner des südöstlichen Bereiches von Gallneukirchen, Engerwitzdorf und Engerwitzberg gesteht die Bwin zu, dass auch unter der Annahme der Errichtung des Zuganges zur zukünftigen Betriebsstätte von der A. Riepl-Straße aus, ihre Betriebsstätte für die gegenständlichen Einwohner knapp näher liege. Auf Grund des minimalen Wegunterschiedes sei die kleine Divisionsmethode zur Aufteilung dieses Versorgungspotentiales heranzuziehen und die Einwohner aus dem Südosten von Gallneukirchen nicht ausschließlich ihrer Apotheke zuzurechnen. In der Folge macht die Bwin gravierende Unterschiede betreffend die Erreichbarkeit geltend und weist u.a. auf die für sie nachteiligen Straßen- und Verkehrsverhältnisse hin. Zusätzlich dazu befinde sich in der Nähe der vom Antragsteller in Aussicht genommenen Betriebsstätte ein Ärztezentrum. Bedingt durch dieses würden Patienten nicht mehr die im Zentrum von Gallneukirchen niedergelassenen Ärzte aufsuchen. Damit müsse aber auch das ihr aus dem Südosten von Gallneukirchen, Engerwitzberg und Engerwitzdorf zugerechnete Versorgungspotential einer vom Konzessionswerber allenfalls neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zugerechnet werden.

2.31. Die von der Bwin in Frage gestellte Einwohnerauswertung wurde an die Statistik Austria herangetragen. Die zuständige Bearbeiterin Frau Mag. K führte auf Grund der geäußerten Bedenken eine Überprüfung der von ihr bekannt gegebenen Daten durch.

Im Schreiben vom 7. April 2005 (übermittelt per e-mail) teilte sie mit, dass "für die Einwohnerauswertung die Daten der Volkszählung im Mai 2001 mit dem Gebäudekoordinatenstand vom Dezember 2004 verschnitten würden. Mögliche Fehler bei der Verschneidung könnten sein:

• neues Gebäude: keine Einwohnerdaten der Volkszählung
• Gebäude wurde abgerissen oder es gibt keine Koordinate zu dem Gebäude: Einwohner der Volkszählung dieses Gebäudes können nicht räumlich zugeordnet werden

Gelegentlich gibt es falsche Koordinaten; d.h. Einwohner werden bei dieser Methode fälschlicherweise dazu- oder nicht dazugerechnet.

Die Zählsprengelgrenzen verlaufen nicht grundstücksscharf, sondern sind generalisiert. Auch erfolgte die Zuordnung der Gebäude zu den jeweiligen Zählsprengeln jahrelang ohne Grenzüberprüfung (Adressen bekamen den gleichen Zählsprengel zugeordnet wie die nächstgelegene Hausnummer derselben Straße und dergleichen). Daher kommen Gebäudepunkte des Zählsprengels 000 über ihre Koordinate außerhalb des Zählsprengelpolygons zu liegen, sowie Gebäudepunkte etwa des Zählsprengels 001 innerhalb des Zählsprengelpolygons 000."

Anschließend führte Frau Mag. K aus, dass sie bei der Auswertung mehr auf die Lage der Gebäude über ihre Koordinate vertrauen würde. Darauf abstellend würden die Anzahlen der Personen mit Haupt- bzw Nebenwohnsitz in den Gebieten entlang der Gusen der jeweiligen Zählsprengel, die nicht im Polygon Gallus 4 km liegen, betragen:

"Zsp 41607001: 35 HWS / 2 NWS

Zsp 41607000: 64 HWS / 16 NWS

Zsp 41607002: 9 HWS / 2 NWS"

Im Anschluss an diese Ausführungen merkte Frau Mag. K an, dass aus den angeführten Gründen die Summe der in der Auswertung vom 1. April (erstellt am 31. März 2005, übermittelt am 1. April 2005) genannten 632 plus der 64 mit der offiziellen Einwohnerzahl im Zählsprengel 000 (640) nicht übereinstimme.

2.32. Das Ermittlungsergebnis wurde der Bwin mit Schreiben vom 13. April 2005 schriftlich zur Kenntnis gebracht.

2.33. Mit Eingabe vom 13. April 2005 übermittelte die Bwin als Urkundenvorlage den Übersichtsplan "Gallneukirchen - Unterweitersdorf - Hagenberg" mit eingezeichnetem Distanzpunkt, der westlich von dem von der Österreichischen Apothekerkammer angenommenen liegt.

2.34. Auf Grund des Ermittlungsergebnisses brachte die Bwin mit Schreiben vom 21. April 2005 eine weitere Stellungnahme ein. Im Wesentlichen bringt sie dabei vor, dass ihr Verdacht, dass die Methode der Erfassung der Einwohner in dem von der Österreichischen Apothekerkammer vorgegebenen Polygon durch die Statistik Austria offenbar mit gravierenden Fehlermöglichkeiten behaftet sei, bestätigt habe. Es stelle sich daher die Frage, ob die Methodik überhaupt tauglich sei für die Erstellung derartiger Gutachten, wenn sich in einem so kleinen Bereich des Zählsprengels 41607000 bereits eine Differenz von 56 Personen ergebe. Nachhaltig erhebe sich die Frage, wie sich dies entlang der Polygongrenze überhaupt auswirke und Kraft Größenschluss sei es durchaus möglich, dass sich dabei Differenzen von hunderten Personen ergeben könnten. Die gegenständliche Methode sei ohne genauere Vertiefung offensichtlich wirklich nicht tauglich. Abschließend werden die bereits gestellten Beweisantrage wiederholt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten, der Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer, einer erläuternden Anfrage bei der Statistik Austria, Erhebungen beim Stadtgemeindeamt Gallneukirchen und bei der Statistik Austria und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens samt folgender Stellungnahme festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinreichend geklärt erscheint. Wie sich im Folgenden noch zeigen wird, konnte die Berufung die Feststellungen der belangten Behörde im Wesentlichen weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht erschüttern.

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. § 10 Apothekengesetz (RGBl Nr. 5/1907, idF BGBl I Nr. 16/2001) - im Folgenden ApothekenG - regelt die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung.

Gemäß § 10 Abs. 1 ApothekenG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Nach § 10 Abs. 2 ApothekenG besteht ein Bedarf nicht, wenn

1. sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 3 ApothekenG sind "zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 1" die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der in Aussicht genommenen öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke zu versorgen sein werden.

Gemäß § 10 Abs. 4 ApothekenG sind "zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3" die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Nach § 10 Abs. 5 ApothekenG sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne der Absätze 3 und 4 weniger als 5.500 beträgt.

4.2. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.A. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 ApothekenG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der bestehenden öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Neben der im Allgemeinen maßgeblichen Straßenentfernung können in Ausnahmefällen auch andere Umstände eine Rolle spielen, wobei in der hg. Judikatur erhebliche Höhenunterschiede sowie besonders unangenehme und gefährliche Wegstücke erwähnt wurden.

Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird.

Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotentials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 ApothekenG in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

Da die Zuordnung primär nach dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit an Hand der Straßenentfernungen zu erfolgen hat, kommt es auf empirische Feststellungen, wo die Einwohner bisher ihre Rezepte einlösten, nicht an (vgl. VwGH vom 29.6.1998, Zl. 98/100088; VwGH vom 13.11.2000, Zl. 99/10/0259; VwGH vom 12.11.2001, Zl. 2000/10/0108).

Die Prognoseentscheidung über das voraussichtliche Kundenverhalten ist an den in § 10 Abs. 4 und 5 ApothekenG normierten objektiven Umständen zu orientieren. Dabei ist auf das objektivierte Kundenverhalten und nicht auf persönliche Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke abzustellen (vgl. VwGH vom 26.2.1996, Zl. 95/10/0041; VwGH vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0070).

4.3. In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wird die "Divisionsmethode" als Ermittlungsmethode der weiterhin zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApothekenG ausnahmsweise zugelassen, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Diese Methode der gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken kann insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen. Relativ geringfügige Entfernungsunterschiede im Verhältnis zur Gesamtdistanz stellen in solchen Fällen bei lebensnaher Betrachtung keinen Umstand dar, der den Ausschlag für eine alleinige Zurechnung geben könnte (vgl. VwGH vom 26.4.1999, Zl. 98/10/0426 unter Hinweis auf VwGH vom 6.5.1996, Zl. 95/10/0072; VwGH vom 31.1.2000, Zl. 98/10/0084). Auch in Fällen geringer Entfernung zwischen den beteiligten Apotheken und der weitgehenden Überdeckung der 4-km-Polygone kann die Anwendung der Divisionsmethode bei der Bedarfsermittlung angezeigt sein (vgl. VwGH 14.5.2002, Zlen. 2001/10/0181, 0199 [Entfernung 200 m]; VwGH 31.1.2000, Zlen. 98/10/0084, 0087 [Entfernung 400 m]).

4.4. Mit der vorliegenden Berufung wird Mangelhaftigkeit des Verfahrens wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

4.4.1. Unter lit. A) Punkt 1) der Berufungsausführungen stellt die Bwin (wie oben unter Punkt 2.25 dargelegt) die Richtigkeit des Geodatenplanes in Frage.

Wie dem Vorlageakt zu entnehmen ist, ist diese Behauptung nicht zutreffend. Bereits im Verfahren der belangten Behörde lag den Berechnungen der Österreichischen Apothekerkammer ein Plan zugrunde, in dem die A. Riepl-Straße eingezeichnet ist. Zutreffend ist zwar, dass die genannte Straße nicht in jeder Anlage der Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer enthalten war, jedoch wies der allen Parteien bekannte Akt der belangten Behörde die den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechende und bei der Gutachtenserstellung herangezogene Planunterlage auf. Der Vorwurf, dass bei der Gutachtenserstellung veraltetes Datenmaterial verwendet worden ist, lässt sich auch nicht durch das Vorbringen und die Urkundenvorlage der Bwin vom 10. Februar 2005 bestätigen. Die Österreichische Apothekerkammer hat in den Gutachten vom 20. April 2004 und 9. Juni 2004 ausgeführt, dass die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone "auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcViewVersion 8.3 erfolgt" ist und "digitale Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address) herangezogen worden sind, die aus den "digitalen Straßenkarten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert worden sind. Aus der Formulierung "abgeleitet" kann nicht geschlossen werden, dass das zugrundeliegende Planmaterial unverändert - somit wie die Bwin vermeint unvollständig - von der Österreichischen Apothekerkammer übernommen worden ist.

Schon im Hinblick auf das bei der belangten Behörde im Akt aufliegende Planmaterial, die Ausführungen der Österreichischen Apothekerkammer samt Verweisen auf speziell für diese erweiterten und verwendeten Programme kann der Einwand der Bwin - auch mit Hinweis auf die von ihr durchgeführte Internetabfrage - die Schlüssigkeit der Gutachten in diesem Punkt nicht erschüttern. Trotz der an sich klaren Sachverhaltslage hat der Oö. Verwaltungssenat auf Grund der Berufungsangaben und der Urkundenvorlage die Österreichische Apothekerkammer um eine ergänzende Stellungnahme ersucht. Diese hat darin ihre bisherigen Ausführungen bestätigt. Die Bwin, der diese Stellungnahme im Zuge des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht wurde, hat hiezu keine Entgegnung mehr vorgebracht.

Da von der Richtigkeit des Geodatenplanes auszugehen ist, bedurfte es keiner weiteren Auseinandersetzung mit jenem Berufungsvorbringen, das ausschließlich auf der Unrichtigkeit des Geodatenplanes aufgebaut hat.

4.4.2. Dem der Entscheidung der belangten Behörde zugrundeliegendem Gutachten vom 9. Juni 2004 ist in Zusammensicht mit den Anlagen 2 und 3 das Versorgungspolygon der Bwin klar und deutlich zu entnehmen. Die südwestliche Polygongrenze stellt die Trennlinie zum Versorgungsgebiet des Konzessionswerbers dar. Das Versorgungsgebiet "Engerwitzdorf und Engerwitzberg" innerhalb des 4 Kilometer-Polygons (laut Anlage 1 - Statistik Austria vom 17. Mai 2004 - 367 ständige Einwohner) wurde gesondert ausgewiesen und dem Versorgungspotential der Bwin zugerechnet.

In der Berufungsschrift (Seite 4, 4. Absatz) räumt die Bwin ein, dass Kunden, die über die Gaisbacherstraße fahren, zu ihrer Betriebsstätte - wenn auch nur wenige Meter - näher haben. Trotzdem spricht sie sich nachdrücklich gegen die gesamte Zurechnung der Einwohner von Engerwitzdorf und Engerwitzberg aus.

Selbst im Hinblick auf jene ständigen Einwohner von Engerwitzberg und Engerwitzdorf, die innerhalb des 4 Kilometer Polygons ihren ständigen Aufenthalt haben und nördlich von Schweinbach wohnen, scheint die Bwin grundsätzlich von falschen Voraussetzungen auszugehen. Nach den Gutachten, ergänzenden Stellungnahmen und den Planunterlagen haben jene ständigen Einwohner von Engerwitzberg und Engerwitzdorf, die vom Polygon des Versorgungspotentials der Bwin umfasst sind, näher zu ihrer Betriebsstätte. Nimmt man ihre allgemein gehaltenen Ausführungen betreffend die "Einwohner von Engerwitzdorf und Engerwitzberg" wörtlich und stellt auf die "Ortszentren" ab, dann zeigt schon der Blick auf die Planunterlagen des Aktes, dass ihre Behauptung nicht zutreffen kann. Lediglich jene ständigen Einwohner von Engerwitzdorf, die südlich von Engerwitzdorf und im Nahebereich von Schweinbach wohnen, haben näher zur zukünftigen Betriebsstätte des Konzessionswerbers.

Nur jene ständigen Einwohner von Engerwitzdorf (Zentrumslage und nähere Umgebung) und Engerwitzberg, die auf der Schweinbacherstraße nach Gallneukirchen fahren wollen und den Umweg über Schweinbach in Kauf nehmen, haben dann näher zur zukünftigen Betriebsstätte des Konzessionswerbers, wenn sie sich auf der Schweinbacherstraße befinden. Angemerkt wird, dass die Schweinbacherstraße von Schweinbach nach Nordwesten zur Gaisbacherstraße führt. Abgesehen von einer möglichen marginalen Unschärfe der Trennlinie und somit des darauf aufbauenden Versorgungspolygons im Bereich nördlich von Schweinbach und südlich der Großen Gusen ist die Festlegung der Trennlinie zutreffend anhand der Straßenentfernung festgelegt worden.

Aus der Stellungnahme der Bwin vom 4. April 2005 ist zu schließen, dass sich zwar der Abstand von der Kreuzung Gaisbacherstraße - Schweinbacherstraße zu der Betriebsstätte des Konzessionswerbers verringert, da der Zugang zur Betriebsstätte nur von der A. Riepl-Straße aus möglich ist, aber sogar darin bringt die Bwin zum Ausdruck, dass die Entfernung zu ihrer Betriebsstätte trotzdem noch kürzer ist (Seite 5 der Stellungnahme vom 4. April 2005, ".... Knappheit noch weiter verringern wird ...").

Es ist daher unstrittig, dass die Kreuzung Gaisbacherstraße - Schweinbacherstraße näher zur Betriebsstätte der Bwin liegt.

Auch der wiederholte Hinweis der Bwin auf besondere örtliche Verhältnisse (enge Gaisbacherstraße, unübersichtlicher Kreuzungsbereich Gaisbacherstraße - Hauptstraße, hohe Verkehrsfrequenz, Unfallhäufigkeit, Parkplätze an einem Einbahnring rund um die Betriebsstätte) ist nicht zielführend.

Der Bedarfsfrage ist die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zugrunde zu legen (vgl. VwGH 29.11.1993, Zl. 92/10/0110; VwGH 20.12.1993, Zl. 92/10/0359). Auch durch den Hinweis auf besondere Parkmöglichkeiten oder die Wahl anderer (angeblich günstigerer) Wege kann das maßgebliche Kriterium der leichteren Erreichbarkeit an Hand von Straßenentfernungen nicht in Frage gestellt werden (vgl. VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0107). In ständiger Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof darauf hingewiesen, dass neben der maßgeblichen Straßenentfernung nur in Ausnahmefällen auch andere Umstände eine Rolle spielen. Dabei hat er auf besonders unangenehme und besonders gefährliche Wegstücke abgestellt.

Mit den aufgezeigten örtlichen Verhältnissen ist es der Bwin jedoch nicht gelungen, die Fahrtstrecke ab dem Kreuzungsbereich Gaisbacherstraße/Schweinbacherstraße als besonders unangenehme und besonders gefährliche Wegstrecke darzustellen.

Im Straßenverkehr muss generell mit Fahrtverzögerungen und Wartezeiten in der Dauer von wenigen Minuten aus den unterschiedlichsten Gründen gerechnet werden. Weder die Möglichkeit einer Verzögerung durch einen Verkehrsstau noch Wartezeiten im Kreuzungsbereich stellen Umstände dar, die eine Wegstrecke als besonders unangenehm oder besonders gefährlich erscheinen lassen.

Darüber hinaus entspricht das Vorbringen der Bwin nicht mehr den aktuellen Verkehrsverhältnissen. Wie der Bwin als Anrainerin bestens bekannt ist, hat sich durch die Errichtung der A. Riepl-Straße der Durchzugsverkehr von der Gaisbacherstraße in die A. Riepl-Straße verlagert. In der Gaisbacherstraße ist daher eine wesentliche Verkehrsberuhigung, einhergehend mit einer Minimierung der Unfallgefahr im Kreuzungsbereich Gaisbacherstraße - Hauptstraße, eingetreten.

Der Oö. Verwaltungssenat sieht sich daher nicht veranlasst, ein anderes Kriterium als jenes der leichteren Erreichbarkeit an Hand von Straßenentfernungen heranzuziehen.

Somit sind jedenfalls die südöstlichen Teile von Gallneukirchen, die nördlich der Großen Gusen liegen, dem Versorgungspolygon der Bwin zuzurechnen. Die auf diesen Überlegungen aufbauende Trennlinie entlang der Großen Gusen ist daher zutreffend festgesetzt worden.

Die Behauptung der Bwin, dass sich "in der Nähe der in Aussicht genommenen Betriebsstätte ein Ärztezentrum befindet und daher schon allein deswegen viele Patienten/Kunden nicht mehr die im Zentrum von Gallneukirchen niedergelassenen praktischen Ärzte frequentieren werden" ist nicht nachvollziehbar.

Grundsätzlich muss auf die Lage von Ordinationen nicht Bedacht genommen werden, weil die räumliche Aufteilung des Kundenpotentials eines Stadtgebietes von einer im Grunde gleichmäßigen Versorgungsdichte durch Ärzte ausgeht (vgl VwGH 23.1.1995, Zl. 94/10/0123). Im Hinblick darauf, dass drei praktische Ärzte und zwei Fachärzte im Umfeld der Betriebsstätte der Bwin und im Ärztezentrum Gallneukirchen (Anton Riepl-Straße 4) abgesehen von einer Wahlärztin (Schwerpunkte: Traditionelle Chinesische Medizin, Akupunktur, Kräutertherapie und Ernährung) ausschließlich Fachärzte ihre Ordinationen haben, kann der Behauptung der Bwin, dass die Patienten die praktischen Ärzte im Zentrum von Gallneukirchen nicht mehr frequentieren werden, schon mangels einer derartigen Alternative nicht gefolgt werden.

4.4.3. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich die Trennlinie zwischen den Versorgungspolygonen der Bwin und des Konzessionswerbers jedenfalls entsprechend der Anlage 3 der ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 28. Februar 2005 definiert. Ausschließlich bezogen auf die Straßenentfernungen ist die gesamte Trennlinie (in roter und grüner Ausgestaltung), wie sie auf den Anlagen 1 bis 4 der ergänzenden Stellungnahme vom 28. Februar 2005 dargestellt ist, unbestritten. Bei der Ermittlung der Entfernungshalbierungspunkte (Trennlinie) wurde das oben bezeichnete Geo-Informationssystem verwendet. Dieses enthält neben den unbestritten gebliebenen Straßendaten auch die den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Straßenführung der A. Riepl-Straße.

Seitens der Bwin ist diese Trennlinie vom nordwestlichsten Punkt bis zur Brücke über die Große Gusen westlich der Kreuzung Gaisbacherstraße - Schweinbacherstraße auch im Hinblick auf die mögliche Einbeziehung sonstiger Gründe unbestritten. Im Anschluss an diese Kreuzung verläuft die Trennlinie entlang der Großen Gusen, schließt den südöstlichen Teil von Gallneukirchen ein und verläuft weiter im Nahebereich der Gusen nördlich von Schweinbach und umfasst Teile von Engerwitzdorf und Engerwitzberg.

Wie unter Punkt 4.4.2. dargelegt, verläuft die in der Anlage 3 der ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer grün eingezeichnete Trennlinie im Bereich von Engerwitzdorf und Engerwitzberg entsprechend den Straßenentfernungen zur bestehenden Betriebsstätte der Bwin und der zukünftigen Betriebsstätte des Konzessionswerbers. Auf Grund des Vorbringens der Bwin wurde dieser Bereich gesondert erhoben und betreffend Engerwitzdorf und Engerwitzberg innerhalb des 4 km Polygons eine gesonderte Berechnung vorgenommen. Für den Fall, dass das Ermittlungsverfahren ergeben hätte, dass dieser Bereich nicht dem Versorgungspolygon der Bwin zuzurechnen wäre, wurde sowohl die Trennlinie als auch dieser Teil des Versorgungspolygons in grüner Farbe ausgeführt.

4.4.4. Auf Grund der sich jedenfalls über die Anlagen 1 bis 4 der Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 28. Februar 2005 definierenden Trennlinie wurde das Versorgungspolygon der Bwin (jenes des Konzessionswerbers wurde nicht gesondert in den Plänen dargestellt) erstellt. Das Versorgungspolygon der Bwin (im Folgenden auch: Gallus kleiner 4 km) setzt sich aus Teilen folgender Zählsprengel zusammen: 41607000, 41607001, 41607002, 41605000, 40622000 und 41601002. Die Österreichische Apothekerkammer hat das Versorgungspolygon der Bw (rot schraffierte Fläche auf den Anlagen zur Stellungnahme vom 28. Februar 2005) in elektronischer Form erstellt, den Bereich Engerwitzdorf - Engerwitzberg (grün schraffierte Fläche auf den Anlagen zur genannten Stellungnahme) gesondert ausgewiesen und zusätzlich, ebenfalls in elektronischer Form das Versorgungspotential der Bwin "Gallus größer als 4 km" (Umfeld Unterweitersdorf) angefertigt (hellblau und nicht schraffierte Fläche auf der Anlage 3 der Stellungnahme vom 28. Februar 2005).

Das Versorgungspolygon wurde in elektronischer Form der Statistik Austria übermittelt. Die Statistik Austria hat bei der Ermittlung der ständigen Einwohner die Daten der Einwohnerauswertung der Volkszählung im Mai 2001 verwendet und diese mit den Gebäudekoordinaten vom Dezember 2004 verschnitten.

Ausgehend von der Trennlinie und dem ihr zugeordneten Versorgungspolygon (ausschließlich die rot schraffierte Fläche des von der Österreichischen Apothekerkammer in elektronischer Form erstellten Polygons) hat die Bwin am 31. März 2005 die Statistik Austria ersucht, die entsprechende Einwohnerzahl - für den rot schraffierten Teil des Versorgungspolygons - zu erheben. Auf Grund des aktuellen Koordinatenstandes wurde mit Stichtag 31. März 2005 eine Einwohnerzahl von 6.100 Personen mit Hauptwohnsitz für das Versorgungspolygon der Bwin ermittelt.

Wie bereits ausgeführt hat die Statistik Austria die Daten der Volkszählung vom Mai 2001 (Einwohnerauswertung) mit den Gebäudekoordinaten vom Dezember 2004 verschnitten. Die in den jeweiligen Zählsprengel angeführten Zahlen weisen an der ersten Position die Anzahl der Personen mit Hauptwohnsitz im Zählsprengel lt. Volkszählung 2001, an der zweiten Position die Anzahl der Personen mit Hauptwohnsitz im Zählsprengel, zugeordnet über die Gebäudekoordinate (Stand Dezember 2004) und die dritte Position die Anzahl der Personen mit Hauptwohnsitz im "Polygon Gallus kleiner als 4 Kilometer", zugeordnet über die Gebäudekoordinate (Stand Dezember 2004) auf.

Das von der Bwin in der Stellungnahme vom 4. April 2005 übermittelte statistische Auswertungsergebnis weist somit folgende Zuordnungen auf:

Zählsprengel 41607000 - 640/640/632,

Zählsprengel 41607001 - 2162/2148/2148,

Zählsprengel 41607002 - 1970/1970/1956,

Zählsprengel 41601002 - 1282/1268/752,

Zählsprengel 40622000 - 1704/1695/348 und

Zählsprengel 41605000 - 1298/1276/264.

In der Stellungnahme vom 4. April 2005 hat die Bwin neuerlich die Heranziehung der vier Jahre alten Daten der Volkszählung 2001 kritisiert und darüber hinaus auf die Unschlüssigkeit der statistischen Auswertung hingewiesen.

Frau Mag. K, die für die Statistik Austria die Auswertung vorgenommen hatte, wurde mit dem Vorbringen der Bwin konfrontiert.

Die unter Punkt 2.31. dargelegten Fehlermöglichkeiten wurden von Frau Mag. K einer gesonderten Überprüfung unterzogen. Die neuerlich erfolgte Berechnung über die Gebäudekoordinate erbrachte im Hinblick auf die Ausführungen ein Ergebnis, das den tatsächlichen Einwohnerzahlen in den einzelnen Zählsprengeln am Nähesten kommen wird. Bei jenen Zählsprengeln - 41607000, 41607001 und 41607002 - die geringfügig über die festgelegte Trennlinie (entlang der Großen Gusen) hinausragen, könnte davon ausgegangen werden, dass die in diesen Zählsprengeln nunmehr festgestellte Einwohnerzahl jene der Volkszählung 2001 überschreitet. Um Fehler bei der Zurechnung zum Versorgungspotential der Bwin auszuschließen, wurden die nunmehr ermittelten Einwohnerzahlen mit Hauptwohnsitz in den Gebieten entlang der Großen Gusen, die in den genannten drei Zählsprengeln liegen, aber nicht mehr dem Versorgungspotential der Bwin zuzurechnen sind, von den für diese Zählsprengel vorliegenden Einwohnerzahlen abgezogen. Somit sind dem Versorgungspotential der Bwin jedenfalls 576 ständige Einwohner mit Hauptwohnsitz im Zählsprengel 41607000, 2127 im Zählsprengel 41607001 und 1.946 im Zählsprengel 41607002 zuzurechnen.

Unter Bedachtnahme auf die Auswertung der Statistik Austria vom 17. Mai 2004 betreffend den Bereich "Gallus Engerwitzdorf/Engerwitzberg" (deckungsgleich mit der grün schraffierten Fläche der Anlage 3 der Stellungnahme vom 28. Februar 2005) und Heranziehung dieser Daten fallen 6.380 ständig zu versorgende Einwohner mit Hauptwohnsitz in das Versorgungspolygon der Bwin.

Die Anzahl der ermittelten Einwohner setzt sich wie folgt zusammen:

6013 Personen für den rot schraffierten Bereich und

367 Personen für den grün schraffierten Bereich der Anlage 3 zur Stellungnahme vom 28. Februar 2005.

Den Überlegungen der Bwin in der Stellungnahme vom 21. April 2004 war nicht zu folgen. Gerade die gesonderte Überprüfung der Zählsprengel 41607000, 41607001 und 41607002 im Bereich südlich der Trennlinie hat ein Ergebnis erbracht, dass den Schlussfolgerungen der Bwin klar widerspricht. So kann es eine relevante Verschiebung von zuzurechnenden Einwohnern nur in jenem Bereich der Polygongrenze geben, die sich gleichzeitig als Trennlinie zum Versorgungspolygon des Konzessionswerbers darstellt. Darüber hinaus hat die gesonderte Überprüfung in den angeführten Zählsprengeln eine größere Abweichung nur für jene Gebiete ergeben, die eine dichte Besiedlung aufweisen. Stellt man nun auf die Einwohnerzahl der Zählsprengel 41607000, 41607001 und 41607002, bezogen auf das Ergebnis der Volkszählung 2001, ab und setzt die so festgestellte Anzahl von 4772 Personen der ermittelten höchstmöglichen abzuziehenden Anzahl von 108 Personen gegenüber, so erkennt man, dass keinesfalls die behauptete Differenz "von hunderten Personen" vorliegt. Die tatsächliche Abweichung stellt sich im gegenständlichen Fall auf Grund der vorgenommenen Auswertung der Statistik Austria noch geringer dar. Vor der nunmehr zugunsten der Bwin vorgenommenen Berechnung hat die Statistik Austria in ihrer Auswertung vom 31. März 2005 für die genannten Zählsprengel ein Versorgungspotential der Bwin von 4736 Personen errechnet. Zieht man wiederum von der Anzahl der 4772 Personen die Anzahl von 108 Personen (jene höchstmögliche Anzahl, die nachweislich aus den 3 Zählsprengeln herausfallen kann) ab, erreicht man ein Versorgungspotential der Bwin für diese drei Zählsprengel von 4664 Personen. Bezogen auf das von der Statistik Austria für diesen Teilbereich ermittelte Versorgungspotential erreicht die Abweichung nur mehr 72 Personen.

Im Hinblick auf dieses klare und eindeutige Ergebnis und der zur Gesamtanzahl als gering zu bezeichnenden Unschärfe bei der Feststellung des Versorgungspotentials der Bwin kann einerseits weder die gewählte Methode zur Erhebung des Versorgungspotentials in Frage gestellt werden noch bedurfte es weiterer Erhebungen. Es war auf die diesbezüglichen Erhebungsanträge der Bwin nicht mehr einzugehen.

Unbestritten ist, dass die Einwohnerzahl der Stadtgemeinde Gallneukirchen seit der letzten Volkszählung 2001 zugenommen hat. Die Bwin hat lediglich in Frage gestellt, dass die Zunahme der Bevölkerung in Gallneukirchen gleichmäßig zugenommen hat. Eine Abnahme der Bevölkerung in ihrem Versorgungspolygon hat sie nicht behauptet. Die Verwendung der Einwohnerzahlen der Volkszählung 2001 durch die Statistik Austria kann daher keine nachteilige Auswirkung für das Versorgungspolygon der Bwin haben.

Die marginale Unschärfe der Trennlinie im südlichen Versorgungsbereich von "Gallus Engerwitzdorf/Engerwitzberg" - Teilbereich südlich der Großen Gusen und der Trennlinie - wurde bei dieser Zurechnung sowohl im Hinblick auf die deutlich überschrittene Mindestanzahl von 5.500 Personen als auch auf die Gesamtzahl dieser Teilmenge - 367 Personen - als vernachlässigbar angesehen.

Da kein Ausschließungsgrund des § 10 Abs. 2 ApothekenG vorliegt, ein Bedarf gegeben ist, hat die belangte Behörde dem Antragsteller zu Recht die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen mit dem voraussichtlichen Standort, Gallneukirchen, Linzerstraße 15 erteilt. Die Berufung war daher abzuweisen.

4.5. Wie unter Punkt 4.4. ausgeführt wird infolge der Neuerrichtung einer weiteren öffentlichen Apotheke am beabsichtigten Standort der von der Betriebsstätte der Bwin weiterhin zu versorgende Personenkreis mindestens 6380 ständige Einwohner mit Hauptwohnsitz, also deutlich mehr als 5.500 betragen.

4.5.1. Daran würde sich im Wesentlichen auch nichts ändern, wenn man dem Ansinnen der Bwin folgen und Teile bzw. den gesamten Bereich "Gallus Engerwitzdorf/Engerwitzberg" nicht ihrem Versorgungspolygon zurechnen würde.

Bezüglich der Zuordnung der ständigen Einwohner der Orte Engerwitzdorf und Engerwitzberg im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer hat die Bwin etwa gleich lange Straßenentfernungen eingewendet und eine Zurechnung zu ihrer Apotheke von höchstens der Hälfte der Bevölkerung verlangt. In der Folge hat sie eine Zurechnung dieses Teils der Bevölkerung gänzlich abgelehnt. Das Begehren auf verminderte Zurechnung dieser Bevölkerungsteile wurde in den ergänzenden Stellungnahmen der Österreichischen Apothekerkammer als nicht geeignet angesehen, die Argumentation im Gutachten zu erschüttern.

Der pauschale Standpunkt der Österreichischen Apothekerkammer ist unzutreffend. In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wird nämlich die Divisionsmethode als Ermittlungsmethode zugelassen, wenn ausnahmsweise besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Diese Methode der gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken kann insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen. Relativ geringfügige Entfernungsunterschiede im Verhältnis zur Gesamtdistanz stellen in solchen Fällen bei lebensnaher Betrachtung keinen Umstand dar, der den Ausschlag für eine alleinige Zurechnung geben könnte (vgl VwGH vom 26.4.1999, Zl. 98/10/0426 unter Hinweis auf VwGH vom 6.5.1996, Zl. 95/10/0072; VwGH vom.31.1.2000, Zl. 98/10/0084).

Würde man betreffend die ständigen Einwohner mit Hauptwohnsitz im Bereich "Gallus Engerwitzdorf /Engerwitzberg" die Divisionsmethode anwenden, dann würde sich das Versorgungspotential der Bwin geringfügig reduzieren, d.h. auf 6196 Einwohner vermindern.

4.5.2. Selbst die Anwendung der Divisionsmethode betreffend das südliche Gallneukirchen (Bereich des Zählsprengels 41607002) - der klar die eindeutige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegen steht, da hier nicht Einwohner solcher Gebiete betroffen sind, die in größerer Entfernung von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen - würde im Hinblick auf § 10 Abs. 5 ApothekenG das Versorgungspotential der Bwin nicht unter 5.500 ständige Einwohner mit Hauptwohnsitz sinken lassen.

Die Wohnsitze der ständigen Einwohner des Zählsprengels 41607002 sind maximal 2 km von der Betriebsstätte der Bwin bzw. der zukünftig zu errichtenden Betriebsstätte entfernt. Ausgehend davon, dass entgegen der vorherigen Ausführungen die Divisionsmethode ihre Anwendung finden sollte, wären die Einwohner des Zählsprengels 41607002 und des Ausschnittes des Zählsprengels 41605000 (ausschließlich der grün schraffierte Teil der Anlage 3 der Stellungnahme vom 28. Februar 2005) gleichteilig zuzurechnen.

Infolge dieser Berechnung würde das Versorgungspotential innerhalb des Versorgungsgebietes der Bwin nicht mehr die erforderliche Mindestanzahl von 5.500 Personen erreichen sondern nur mehr 5.230 ständige Einwohner mit Hauptwohnsitz betragen. Die Anzahl der ständigen Einwohner mit Hauptwohnsitz würde sich wie folgt errechnen:

Zählsprengel 41601002 - 752 Personen,

Zählsprengel 40622000 - 348 Personen,

Zählsprengel 41607001 - 2.127 Personen,

Zählsprengel 41607000 - 576 Personen,

Zählsprengel 41607002 - 980 Personen, d.s. 50 % von 1.961 Personen,

Zählsprengel 41605000 (Teil der rot schraffierten Fläche - Anlage 3) - 264 Personen und

Zählsprengel 41605000 (Gallus Engerwitzdorf/Engerwitzberg; grün schraffierte Fläche - Anlage 3) - 183 Personen, d.s. 50 % von 367 Personen.

Auf Grund der gewählten Berechnungsart würde die Zahl der ständigen Einwohner im Versorgungspolygon der Bwin unter 5.500 sinken. Gemäß § 10 Abs. 5 ApothekenG wären somit die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen. Bei der Polygonerstellung der Österreichischen Apothekerkammer für "Gallus größer 4 Kilometer" in elektronischer Form hat die Auswertung der Statistik Austria am 17. Mai 2004 (Anlage 1 zum ergänzenden Gutachten vom 9. Juni 2004) ein Versorgungspotential von 1.001 Personen für diesen Bereich ergeben (vergleiche hellblaues Polygon in der Anlage 3 der Stellungnahme vom 28. Februar 2005 und die ursprüngliche Anlage 1 zum Gutachten vom 9. Juni 2004).

In Kenntnis dieser Auswertung und der Einholung der ergänzenden Stellungnahme durch das zuständige Mitglied des Oö. Verwaltungssenates hat die Bwin in der Stellungnahme vom 4. April 2005 gerügt, dass ein Blick auf die Landkarte ergäbe, dass das Zentrum von Unterweitersdorf etwa gleich weit von der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke und der von Herrn Dr. Gr in Hagenberg zu errichtenden neuen öffentlichen Apotheke entfernt sei. Die Einwohner von Unterweitersdorf dürften hier keinesfalls mehr zur Gänze - wenn überhaupt noch - ihrer öffentlichen Apotheke in Gallneukirchen zugerechnet werden. Zu Beweiszwecken legte die Bwin einen Plan der Firma Teleatlas Gallneukirchen - Unterweitersdorf - Hagenberg vor und führte aus, dass sie die östliche Begrenzungslinie des von der Österreichischen Apothekerkammer eingezeichneten Polygons nachgemessen habe und dabei feststellen hätte müssen, dass sich die östliche Grenze des Polygons 430 m weiter nach Westen verschieben müsste. Die Verschiebung ergäbe sich auf Grund ihrer Entfernungsberechnungen. Ziehe man in die Berechnungen auch Gemeindestraßen mit ein, dann ergäbe sich der von ihr nun festgestellte und am Plan eingezeichnete Distanzmittelpunkt. Die Österreichische Apothekerkammer dürfte in ihrer Software lediglich die Vermessung über Bundesstraßen programmiert haben, sodass die unrichtige Feststellung der östlichen Grenze des Polygons offenbar ausschließlich darauf zurückzuführen sei.

Der Blick in den Vollausdruck des vorgelegten Plans im Format A0 zeigt, dass sich die Polygongrenze nur dann nach Westen verschiebt, wenn ein großer Teil der Fahrt von Unterweitersdorf zu der künftig zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Hagenberg über Güterwege, die teilweise nur einen Fahrstreifen aufweisen, vorgenommen wird und man ausschließlich die Straßenentfernung in Betracht zieht.

§ 10 Abs. 5 ApothekenG, der u.a. auf die Inanspruchnahme des Verkehrs abstellt, wird jedoch so auszulegen sein, dass hier auf die leichtere Erreichbarkeit abgestellt werden muss.

Jene ständigen Einwohner von Unterweitersdorf, die östlich des von der Bwin festgestellten Distanzmittelpunktes ihren ständigen Wohnsitz haben, können zwischen einer Fahrt teilweise über Güterwege oder einer geringfügig weiteren Fahrt großteils auf der gut ausgebauten B 125 wählen.

Stellt man auf die leichtere Erreichbarkeit ab, dann ist von der errechneten Polygongrenze der Österreichischen Apothekerkammer auszugehen und es sind weitere 1001 Einwohner mit ständigem Wohnsitz aus Teilen der Zählsprengel 40622000, 41601002 und 41605000 dem Versorgungspolygon der Bwin zuzurechnen. In diesem Fall würde die Betriebsstätte der Bwin über ein Versorgungspotential von 6.231 Personen verfügen.

Würde man den Überlegungen der Bwin folgen, lediglich auf die Straßenentfernung abstellen und den von ihr festgelegten Distanzmittelpunkt als Polygongrenze annehmen, dann kann auch ohne weitere Auswertung durch die Statistik Austria schon auf Grund des vorliegenden Planmaterials und der Auswertung der Statistik Austria vom 17. Mai 2004 (Anlage1 zum ergänzenden Gutachten vom 9. Juni 2004) erkannt werden, dass im Verhältnis zur Gesamtzahl nur ein geringer Teil der Gebäudekoordinatenpunkte im Bereich von Unterweitersdorf herausfallen und sich so das Versorgungspotential nur geringfügig vermindern würde. Jedenfalls würde der Bwin ein Versorgungspotential zukommen, dass deutlich über 5.500 Personen liegt.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass - unabhängig von der Berechnung - der Bwin jedenfalls ein Versorgungspotential zukommt, das deutlich über der erforderlichen Mindestgrenze von 5.500 Personen liegt.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. S t i e r s c h n e i d e r

Für die Richtigkeit