VwSen-300083/3/WEI/Bk

Linz, 25.06.1997

VwSen-300083/3/WEI/Bk Linz, am 25. Juni 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des E, vertreten durch Dr. F, H, vom 2. Juli 1996, gegen Punkt 1) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13. Juni 1996, Zl. Pol 96-586-1995-Fu, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 (W LGBl Nr.75/1992 idF LGBl Nr. 30/1995) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis im Punkt 1) mit der Maßgabe bestätigt, daß es der Berufungswerber in seiner Funktion iSd § 9 Abs 1 VStG als geschäftsführender Gesellschafter zu verantworten hat, daß die "S" H in der Zeit vom 26. Oktober 1995 bis 2. November 1995 im angemieteten Geschäftslokal im M in P, P, die im angefochtenen Straferkenntnis erwähnten Geschicklichkeitsapparate ohne die nach § 2 Abs 2 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 erforderliche Veranstaltungsbewilligung erwerbsmäßig betrieben und damit verbotene Veranstaltungen iSd § 14 Z 4 1. Fall O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 durchgeführt hat.

II. Im Strafverfahren zu Punkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses hat der Berufungswerber in erster Instanz einen Kostenbeitrag von S 300,-- zu leisten. Im Berufungsverfahren hat er als weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu Punkt 1) den Betrag von S 600,-- zu bezahlen.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis der belangten Behörde vom 13. Juni 1996 wurde der Berufungswerber (Bw) im Punkt 1) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben als gem. § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ - handelsrechtlicher Geschäftsführer - der Fa. 'S' H., vom 26.10.1995 bis mindestens 2.11.1995 in Ihrem Geschäftslokal im M in P, 1) die Geschicklichkeitsspielapparate 1 Flipper Baywatch, 1 Black Gammon, 1 Flipper Jurassic Park, 1 Flipper Fish Tales, 1 Flipper Tommy, 1 Flipper Gun´s Roses, 2 Fußballtische, 1 Taifun Airhockey und 6 Dart-Pfeilwurf-Spielapparate der Marke 'Galaxy 15' erwerbsmäßig betrieben, ohne die für den Betrieb von Unterhaltungsspielapparaten erforderliche Veranstaltungsbewilligung der Gemeinde P zu besitzen und haben somit eine verbotene Veranstaltung durchgeführt ......" Dadurch erachtete die belangte Strafbehörde § 1 Abs 1 Z 4 iVm § 2 Abs 1, § 14 Z 4 und § 16 Abs 1 Z 1 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung zu Punkt 1) nach dem Strafrahmen des § 16 Abs 2 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 eine Geldstrafe von S 3.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde (unrichtigerweise) ein einheitlicher Betrag für alle Punkte des Straferkenntnisses vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 19. Juni 1996 eigenhändig zugestellt wurde, richtet sich die am 2. Juli 1996 rechtzeitig zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

Die Berufung zu Punkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses bringt lediglich vor, daß die Spielgeräte sofort angemeldet worden wären, wenn nicht ein Feiertag bzw. der Gemeindeausflug gewesen wäre.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Nach dem aktenkundigen Firmenbuchauszug zu FN  des LG S ist der Bw gemeinsam mit A seit 30. November 1994 vertretungsbefugter, persönlich haftender Gesellschafter der "S" H 30. November 1994 im Firmenbuch eingetragen ist. Anläßlich seiner Einvernahme vom 23. April 1996 gab der Bw an, zusammen mit A, der auch gewerberechtlicher Geschäftsführer sei, persönlich haftender Geschäftsführer zu sein. Der Bw ist demnach ebenso wie sein Partner geschäftsführender Gesellschafter der erwähnten Offenen Erwerbsgesellschaft.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2. Jänner 1996 hat die belangte Behörde dem Bw als verantwortlichem vertretungsbefugtem Organ iSd § 9 Abs 1 VStG den entgeltlichen Betrieb der im zitierten Spruch des Straferkenntnisses angeführten Unterhaltungsspielapparate im Zeitraum vom 26. Oktober 1995 bis 2. November 1995 ohne die erforderliche veranstaltungsrechtliche Bewilligung angelastet. Der Bw gestand zu, daß die Firma "S" einen Raum von den Inhabern des M für den Betrieb der Spielapparate angemietet hatte. Die Firma D stellte dann die Spielapparate zur Verfügung, wobei eine Teilung je zur Hälfte der Einspielergebnisse, Bewilligungskosten und Gemeindeabgaben vereinbart worden wäre. Miet- und Stromkosten hatte die Firma "S" zu tragen. Das Erfordernis einer Bewilligung der Gemeinde P war dem Bw bekannt. Die Zeit wäre aber wegen der späten Lieferung durch die Firma D am 25. Oktober 1995 zu kurz gewesen. Er hätte bis zum Aufstellungsdatum nicht gewußt, welche Spielapparate konkret geliefert werden. Er hätte Herrn D vertraut, der sich um die Bewilligungen bei der Gemeinde P kümmern wollte. Dennoch gab der Bw an, daß er am 27. Oktober 1995 vorsprach, um die Bewilligungen für die Spielapparate bei der Gemeinde zu beantragen. Da die Gemeindebediensteten an diesem Tag aber Betriebsausflug hatten, wäre eine Ausstellung der Bewilligungen, die er sich unmittelbar noch am selben Tag erwartete, nicht möglich gewesen.

Ergänzend wird noch auf die Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis zu den genauen Bezeichnungen der Spielapparate und zur Einstufung des Taifun Airhockey als Geschicklichkeitsapparat verwiesen.

2.2. Die belangte Behörde hat ihren Strafakt mit Schreiben vom 4. Juli 1996 zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Mit Schreiben vom 9. Juli 1996 hat sie die nachträgliche, am 8. Juli 1996 eingelangte Vollmachtsbekanntgabe des Rechtsvertreters des Bw nachgereicht.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt unbestritten feststeht. Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 16 Abs 1 Z 1 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem § 16 Abs 2 leg.cit. mit einer Geldstrafe bis zu S 100.000,-- oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen, wer eine verbotene Veranstaltung durchführt (§ 14) oder in seiner Betriebsstätte bzw. mit seinen Betriebseinrichtungen duldet.

Nach § 14 Z 4 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 ist die Durchführung von bewilligungspflichtigen Veranstaltungen ohne Bewilligung (§ 2 Abs 1) oder entgegen einer behördlichen Untersagung der Ausübung der Bewilligung oder trotz einer Entziehung der Bewilligung (§ 11 Abs 2) verboten.

Gemäß § 2 Abs 1 erster Satz O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 ist zur erwerbsmäßigen Durchführung von Veranstaltungen eine Bewilligung der Behörde erforderlich. Nach § 2 Abs 2 leg.cit. besteht für bestimmte Veranstaltungen keine Bewilligungs- aber Anzeigepflicht.

§ 1 Abs 1 Z 4 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 idF LGBl Nr. 30 /1995 erklärt öffentliche Belustigungen zu Veranstaltungen im Sinne dieses Landesgesetzes und zählt beispielsweise auch den Betrieb von Spielautomaten und -apparaten auf. Im § 1 Abs 2 Z 7 leg.cit. wird klarstellend eingeschränkt, daß das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten, auf die das O.ö. Spielapparategesetz anzuwenden ist, nicht als Veranstaltungen im Sinne des § 1 Abs 1 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 gelten.

§ 1 Abs 3 O.ö. Spielapparategesetz (LGBl Nr. 55/1992 idF LGBl Nr. 68/1993) nimmt Geschicklichkeitsspielapparate, die nicht zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit Bildschirm, Display- oder Projektionseinrichtungen oder ähnlichen technischen Darstellungsmitteln ausgerüstet sind, vom Anwendungsbereich des O.ö. Spielapparategesetzes aus. Beispielsweise werden Wurfpfeilspielapparate, Flipperapparate, Tischfußballapparate, Billardtische, Kegel- und Bowlingbahnen, Kinderreitapparate, Air-Hockey- und Shuffle-Ball-Spielapparate aufgezählt. Solche Spielapparate unterliegen demnach dem O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992.

4.2. Die belangte Strafbehörde hat diese Rechtslage richtig erfaßt und die im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Geschicklichkeitsapparate mit Recht dem O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 unterstellt, das für die öffentliche Belustigung durch den erwerbsmäßigen Betrieb von solchen Spielapparaten gemäß § 2 Abs 1 eine Bewilligungspflicht vorsieht. Unbestritten ist auch, daß die "S" H für deren verwaltungsrechtswidriges Verhalten der Bw als geschäftsführender Gesellschafter gemäß § 9 Abs 1 VStG einzustehen hat, keine Veranstaltungsbewilligung für den angelasteten Tatzeitraum besaß und dennoch die Spielapparate gegen das jeweils vorgesehene Entgelt interessierten Kunden in dem zu diesem Zwecke angemieteten Aufstellungsraum im M in der P in P zugänglich machte. Am erwerbsmäßigen Betrieb der gegenständlichen Geschicklichkeitsapparate ohne die erforderliche Veranstaltungsbewilligung, für deren Erteilung gemäß § 13 Abs 1 Z 2 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 die Gemeinde P (Bürgermeister) im eigenen Wirkungsbereich zuständig war, besteht demnach kein Zweifel.

Der Einwand des Bw, er hätte ohnehin am 27. Oktober 1995 bei der Gemeinde P wegen der Bewilligung vorgesprochen, diese aber wegen eines Betriebsausfluges nicht erhalten, vermag am Tatbestand des konsenslosen Betriebs von Geschicklichkeitsspielapparaten im angelasteten Tatzeitraum und damit an der Durchführung von iSd § 14 Z 4 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 verbotenen Veranstaltungen nichts zu ändern. Zutreffend hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, daß der Besitz einer Veranstaltungsbewilligung bereits vor Inbetriebnahme der Spielapparate erforderlich gewesen wäre.

Der Bw hat keinerlei Umstände vorgebracht, die ihn entlasten könnten. Nach § 5 Abs 1 VStG hätte er für das vorliegende Ungehorsamsdelikt glaubhaft machen müssen, daß ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft. Mit seinem Hinweis, er hätte auf Herrn D vertraut, ist ihm dies nicht gelungen. Zum einen hat er sich als Unternehmer selbst mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und zum anderen wußte er nach seinen eigenen Angaben ohnehin um die Bewilligungspflicht. Erst mit der beim Gemeindeamt P am 2. November 1995 eingelangten Eingabe vom 31. Oktober 1995, hat die Firma "S" diverse Spielgeräte angemeldet. Der Bw hat daher zumindest fahrlässiges Verhalten zu verantworten.

Der erkennende Verwaltungssenat hat den Schuldspruch bei Wahrung der Identität der Tat zur besseren Erfassung der für den gegenständlichen Tatvorwurf wesentlichen Tatbestandselemente umformuliert.

4.3. Im Rahmen der Strafbemessung ging die belangte Behörde entsprechend den niederschriftlichen Angaben des Bw von einem Monatseinkommen von S 15.000,--, Vermögen im Wert von ca. S 1 Million und Sorgepflichten für 2 Kinder aus. Erschwerungs- oder Milderungsgründe wurden nicht festgestellt. Da keine Vorstrafen und auch sonst keine Indizien, die gegen den bisherigen ordentlichen Lebenswandel des Bw sprechen, bekannt sind, hätte die belangte Behörde dem Bw die Unbescholtenheit mildernd anrechnen müssen. Weitere Milderungsgründe liegen nicht vor. Der Bw hat hinsichtlich der fehlenden Veranstaltungsbewilligung weder unter Umständen gehandelt, die einem Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund nahekommen (§ 33 Z 11 StGB), noch die Tat in einen entschuldigenden Rechtsirrtum (§ 33 Z 12 StGB) begangen.

Die belangte Behörde hat zutreffend darauf hingewiesen, daß es der Bw unterließ, sich mit den für seine Berufstätigkeit einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen. Sein Verschulden kann daher nicht als unbedeutend angesehen werden. Die Verletzung des öffentlichen Interesses an der geordneten Durchführung von Veranstaltungen ist erheblich, wenn der Konsens von der zuständigen Veranstaltungsbehörde nicht eingeholt wird. Auch in general- und spezialpräventiver Hinsicht ist eine Strafe geboten, um künftiges Wohlverhalten zu erreichen und um der mangelnden Schuldeinsicht zu begegnen. Der Strafrahmen des § 16 Abs 2 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 sieht für Verwaltungsübertretungen eine Geldstrafe bis S 100.000,-- oder eine Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen vor. Dieser beträchtliche Geldstrafrahmen wurde von der belangten Behörde lediglich zu 3% ausgeschöpft. Damit bewegt sich die Strafe im untersten Bereich des Strafrahmens und erscheint eine weitere Reduktion auch unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Bw unvertretbar. Auch die Leistungsfähigkeit des Bw steht nach den angegebenen persönlichen Verhältnissen außer Frage. Die mit 12 Stunden festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe ist sogar unverhältnismäßig niedrig, weil nach § 16 Abs 2 Satz 1 VStG der Freiheitsstrafrahmen des § 16 Abs 2 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 von vier Wochen heranzuziehen ist, von dem 3% etwas mehr als 20 Stunden betragen. Es war daher auch der Strafausspruch zu Punkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses zu bestätigen.

5. Bei diesem Ergebnis hat der Bw gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 600,-- (20% der Geldstrafe) zu leisten.

Für das Strafverfahren erster Instanz war der Kostenbeitrag in Höhe von 10%, ds S 300,--, klarzustellen und gesondert auszusprechen, zumal die belangte Behörde unrichtigerweise einen alle Punkte des Straferkenntnisses umfassenden einheitlichen Kostenbeitrag vorgeschrieben hat.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. W e i ß