VwSen-420370/25/BMa/Be

Linz, 20.04.2004

 VwSen-420370/25/BMa/Be Linz, am 20. April 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über den Antrag des Herrn W N, vom 10. Dezember 2003, auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wie folgt entschieden:

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG) wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG
 

Entscheidungsgründe:

1. Aufgrund der Beschwerde des Rechtsmittelwerbers wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 28. Juli 2003 durch Beamte der BPD Linz in Zurechnung der BPD Linz wurde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. November 2003 dem Rechtsmittelwerber das Erkenntnis vom selben Tag nachweislich durch Hinterlegung am 2. Dezember 2003 ordnungsgemäß zugestellt. Dieses Erkenntnis ist zwischenzeitig in Rechtskraft erwachsen. Die Ladung zur mündlichen Verhandlung am 24. November 2003 erfolgte ebenfalls ordnungsgemäß durch Hinterlegung am 11. November 2003.

 

In seiner Eingabe vom 10. Dezember 2003 beantragte Herr W N die "Wiedereinsetzung oder Neuaufnahme oder Wiederholung (wie immer auch dieses Verf. Institut heißen mag)", womit er offensichtlich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Wiederholung der mündlichen Verhandlung gemeint hat. Im Wesentlichen führte er in diesem Schreiben aus, er sei bereits vor dem Zeitpunkt der Ladungshinterlegung ortsabwesend gewesen, sodass die postalische Hinterlegung nicht rechtswirksam gewesen sei. Nach seiner Rückkehr am 28. November 2003 sei der Verhandlungstermin, der 24. November 2003, bereits verstrichen gewesen.

 

Mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 3. März 2004 wurde der Antragswerber aufgefordert, darüber Auskunft zu geben, wo er sich im Zeitpunkt der Hinterlegung der Ladung aufgehalten habe und seine Angaben zu belegen.

 

Mit Schreiben vom 21. März 2004, (rechtzeitig) eingelangt beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 23. März 2004, führte er aus, er habe sich bis zum Tage der Behebung der Ladung im östlichen Ausland befunden. Der Aufenthaltsort sei mehrheitlich die Tovarosi u. 7 in BAJ nahe Tata gewesen. Er könne eher die heimische Abwesenheit "belegen" als die dortige Anwesenheit.

 

Sein Aufenthalt im Ausland sei nur mit einer Person zu "belegen", die im Moment und vermutlich auch später für ihn oder besser - nicht einmal für ihn - greifbar sei und extrem behördenunwillig und behördenängstlich sei, da sie ein Objekt oder Subjekt der ehem. Magyar NEP kösztarsasag gewesen sei.

 

Einen Nachweis für dieses Vorbringen hat er jedoch nicht vorgelegt.

 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den Verwaltungsakt und unter Berücksichtigung des Antrages vom 10. Dezember 2003 und der Stellungnahme vom 21. März 2004 festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinlänglich geklärt erscheint und zur Lösung des Falls im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen sind.

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 71 Abs.1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn

1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen, und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Verschuldens trifft oder

2. die Partei die Berufungsfrist versäumt hat, weil der Bescheid fälschlich die Angabe enthält, dass keine Berufung zulässig sei.

Die Zustellung einer Ladung während der Zeit, in der der Beschwerdeführer sich im Ausland befindet, also ortsabwesend ist, ist unter Ziffer 1 leg. cit. subsumierbar.

Gemäß Rechtsprechung des VwGH kann mit der bloßen Behauptung einer Ortsabwesenheit ohne nähere Angaben und ohne Anbot entsprechender Bescheinungsmittel das Vorliegen einer unwirksamen Zustellung durch Hinterlegung nicht dargetan werden. Der Beweis, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist, wird durch den eine öffentliche Urkunde darstellenden Zustellnachweis (Rückschein) erbracht, gegen den jedoch gemäß § 292 Abs.2 ZPO der Gegenbeweis zulässig ist. Behauptet jemand, es lägen Zustellmängel vor, so hat er diese Behauptung auch entsprechend zu begründen und Beweis dafür anzuführen, welche die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu wiederlegen geeignet erscheinen lassen (Hauer/Leukauff⁶ 1924 E68a).

Im konkreten Fall ergibt sich aus dem Rückschein eine ordnungsgemäße Zustellung durch Hinterlegung. Der Beschwerdeführer hat trotz Verbesserungsauftrages gemäß § 13 AVG hinsichtlich der Zeitdauer seiner Abwesenheit lediglich angegeben, er habe die konkrete Sendung erst am 28. November 2003, also nach der mündlichen Verhandlung, die am 24. November 2003 stattgefunden hat, behoben und sei schon vor dem Zeitpunkt der Ladungshinterlegung (2. Dezember 2003) ortsabwesend gewesen. Als Aufenthaltsort gab er eine Adresse an, wobei er den Ortsnamen mit drei Großbuchstaben nämlich "BAJ" abgekürzt und zur näheren Beschreibung "nahe Tata" angegeben hat. Als Zeuge für sein Vorbringen führte er eine Person an, die nach seinen eigenen Angaben für die Behörde zur Befragung nicht zur Verfügung steht.

Seine Angaben ohne Vorlage entsprechender Beweise sind nicht ausreichend darzutun, dass er zum Zeitpunkt der Zustellung der Ladung zur mündlichen Verhandlung tatsächlich ortsabwesend gewesen ist. Damit kann er sich aber auch nicht auf den Wiedereinsetzungsgrund des § 71 Abs.1 Z.1 AVG berufen, da es ihm nicht gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass er durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis gehindert war, die Ladung rechtzeitig zu beheben und zur mündlichen Verhandlung zu erscheinen.

Da somit die Voraussetzungen im Sinne des § 71 AVG nicht vorgelegen sind, war wie im Spruch ersichtlich zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen, ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Bergmayr-Mann