VwSen-420090/21/Gf/Km

Linz, 11.03.1996

VwSen-420090/21/Gf/Km Linz, am 11. März 1996

DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Beschwerde des Dr.

R. G., S.gasse 10, L., vertreten durch RA Dr. K. D., F.str.

27, L., wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Bundespolizeidirektion L. nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 7.

März 1996 zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird stattgegeben und die auf den Befehl:

"Halt, oder ich schieße!" hin erfolgte Abgabe eines gezielten Schusses aus der Dienstpistole auf das Bein des Beschwerdeführers durch ein Organ der Bundespolizeidirektion L. am 1. Dezember 1995 als rechtswidrig festgestellt.

II. Der Bund (Bundespolizeidirektion L.) hat dem Beschwerdeführer Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung in Höhe von 18.400 S zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen: § 67c Abs.4 AVG; § 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. In seiner am 12.Jänner 1996 - und damit rechtzeitig zur Post gegebenen, ho. am 15.Jänner 1996 eingelangten und auf Art. 129a Abs.1 Z.2 B-VG i.V.m. § 67a Abs.1 Z.2 AVG gestützten Beschwerde bringt der Rechtsmittelwerber im wesentlichen vor, am 1. Dezember 1995 von einem Organ der Bundespolizeidirektion L. durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, nämlich durch grund- und vorwarnungslose Abgabe eines gezielten Schusses in sein linkes Knie, absichtlich schwer am Körper verletzt worden zu sein.

Da der Waffengebrauch weder aus Notwehr geboten gewesen sei noch den Bestimmungen des Waffengebrauchsgesetzes entsprochen hätte, wird die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser polizeilichen Maßnahme beantragt.

1.2. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der im wesentlichen ausgeführt wird, daß das einschreitende Sicherheitswacheorgan in Notwehr bzw. Nothilfe gehandelt habe und der Waffengebrauch somit rechtsmäßig gewesen sei.

Daher wird die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

2. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion L. zu Zl.. sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu der der Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertreter sowie Dr. R. K. als Vertreter der belangten Behörde und die Zeugen RI H. L. und Dr. K. F. erschienen sind. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender, für das gegenständliche Verfahren entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Am 1. Dezember 1995 kam es in der im zweiten Stock gelegenen Wohnung des Beschwerdeführers zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen diesem und dem zweiten Zeugen, der die geschiedene Gattin des Beschwerdeführers in diese Wohnung nach Hause begleitet hatte, die eine derartige Intensität annahm, daß dem zweiten Zeugen Knöpfe vom Hemd abgetrennt und der Ärmel zerrissen wurde. Als sich der Beschwerdeführer der Küche zuwandte und dort in einer Lade herumkramte, vermutete der zweite Zeuge daher, der Beschwerdeführer suche ein Küchenmesser und wolle mit diesem ihn bzw. seine Exgattin angreifen. Er verließ daher fluchtartig die Wohnung, um polizeiliche Hilfe herbeizuholen. In unmittelbarer Nähe traf er auf den zufällig mit der Aufnahme eines Verkehrsunfalles beschäftigten ersten Zeugen und forderte diesen etwa mit den Worten "Kommen Sie schnell, da passiert ein Familiendrama" auf, ihm zu folgen. Eine Mitteilung weiterer Sachverhaltselemente bzw. der Namen oder des Standes von beteiligten Personen konnte in der Eile nur insoweit vorgenommen werden, als in etwa geschildert wurde, daß eine Frau überfallen werde und jemand völlig durchdrehe.

Beide Zeugen trafen im Stiegenhaus auf den sich gerade das Verlassen des Hauses anschickenden und noch immer hochgradig erregten Beschwerdeführer, hasteten jedoch zunächst an ihm vorbei, um nach dessen Exgattin in der Wohnung zu sehen. Da diese dort unverletzt angetroffen werden konnte, blieb der erste Zeuge in der Wohnung zurück, während der zweite Zeuge dem Beschwerdeführer über die Treppe hinunter nachlief.

Dabei kam es auf der Treppe zu einer Ranglerei, in deren Zuge der Beschwerdeführer u.a. einen Schlag gegen das Gesicht des zweiten Zeugen führte. Infolge der Ausweichbewegung verlor jener das Gleichgewicht und konnte sich erst in der an die Treppe anschließenden Ebene wieder aufrichten.

Dabei nahm er wahr, daß ihn der Beschwerdeführer tätlich angreifen wollte, weshalb der zweite Zeuge seine Dienstpistole zog und in etwa die Worte "Halt, oder ich schieße!" rief. Da der Beschwerdeführer darauf nicht unmittelbar in seinen Bewegungen innehielt, sondern sich bei gleichzeitigem Heben der Arme etwas zur Seite drehte - als reflexartige Abwehrreaktion intendiert, die der zweite Zeuge jedoch als das Ansetzen zu einem Sprung auf ihn deutete -, gab jener aus etwa 1 Meter Entfernung einen gezielten Schuß auf den Körper des Beschwerdeführers ab, der diesen in das linke Bein traf.

Diese Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die insoweit im wesentlichen übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und der einvernommenen Zeugen.

3.1. Aus obiger Sachverhaltsfeststellung ergibt sich zweifelsfrei, daß der einschreitende Sicherheitswachebeamte nicht über richterlichen Auftrag handelte.

Weiters kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die mit dem Befehl: "Halt, oder ich schieße!" angedrohte und auch tatsächlich durchgeführte gezielte Abgabe eines Schusses auf den Körper einer Person die mittels physischer Gewaltausübung erfolgte direkte Durchsetzung einer normativen Anordnung darstellt.

Insgesamt besehen liegt sohin eine unmittelbare Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und damit ein tauglicher Beschwerdegegenstand i.S.d. Art.129a Abs.1 Z.2 B-VG i.V.m. § 67a Abs.1 Z.2 AVG vor.

Da vorliegendenfalls auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen erfüllt sind, ist die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde somit zulässig.

3.2. Der O.ö. Verwaltungssenat verkennt nicht, daß die Maßnahmenbeschwerde gemäß Art.129a Abs.1 Z.2 B-VG nach der ständigen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts grundsätzlich bloß einen subsidiären Rechtsbehelf darstellt, der lediglich dann und insoweit zum Tragen kommt, als nicht andere Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung zur Verfügung stehen.

Eine sonstige Rechtsschutzmöglichkeit im Verwaltungsverfahren bzw. im Bereich der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts besteht jedoch in Ermangelung des Vorliegens eines Bescheides nicht.

Die zivilrechtliche Schadernersatz(Amtshaftungs)klage setzt hingegen umgekehrt die vorhergehende Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes durch die Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts geradezu voraus (vgl. § 11 Abs.1 des Amtshaftungsgesetzes, BGBl.Nr.20/1949, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.91/1993, im folgenden: AHG), sodaß dieses Instrumentarium in Fallkonstellationen wie der vorliegenden schon deshalb von vornherein als eine potentiell derogierende Rechtsschutzalternative im vorgenannten Sinn ausscheidet.

Und auf die Einleitung eines gerichtlichen Strafverfahrens gegen den einschreitenden Sicherheitswachebeamten wegen absichtlicher schwerer Körperverletzung mit Dauerfolgen (§ 87 Abs.2 des Strafgesetzbuches, BGBl.Nr.60/1974, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.570/1993, im folgenden: StGB) kommt dem Verletzten a priori kein subjektives Recht zu (vgl. § 90 der Strafprozeßordnung, BGBl.Nr.631/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.507/1994, im folgenden StPO); die Möglichkeit einer Subsidiaranklage gemäß § 48 StPO scheidet schon deshalb aus, weil der privatrechtliche Anspruch in Fällen der Schädigung durch ein staatliches Organ zwingend nicht gegen dieses, sondern nur unmittelbar gegen den Staat gerichtet werden kann - vgl. § 9 Abs.5 AHG - und damit die erforderliche Rechtsstellung eines Privatbeteiligten gar nicht erlangbar ist.

Unter der Voraussetzung, daß ein Schaden durch ein in Vollziehung der Gesetze handelndes Organ im Wege der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zugefügt wurde, damit dem Verletzten keine zivilrechtliche Schadenersatz-, sondern nur die Möglichkeit einer Amtshaftungsklage offensteht und deshalb mangels Privatbeteiligungsstellung auch die Möglichkeit einer subsidiären strafgerichtlichen Anklageerhebung ausscheidet, ist sohin im Ergebnis auch unter dem Aspekt der sonstigen grundsätzlichen Subsidiarität dieses Rechtsmittels stets die Erhebung einer Maßnahmenbeschwerde zulässig.

4. In der Sache selbst hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 2 Z.1 und 2 des den Waffengebrauch im Rahmen der polizeilichen Zwangsbefugnisse regelnden Waffengebrauchsgesetzes, BGBl.Nr.149/1969, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.422/1974 (im folgenden: WaffGebG), dürfen u.a.

Organe der Bundespolizei insbesondere in Ausübung des Dienstes im Falle gerechter Notwehr oder zur Überwindung eines auf die Vereitelung einer rechtmäßigen Amtshandlung gerichteten Widerstandes von Dienstwaffen - wozu speziell auch Schußwaffen zählen - Gebrauch machen. Ein lebensgefährdender Waffengebrauch ist hingegen nach § 7 WaffGebG u.a. nur im Falle gerechter Notwehr zur Verteidigung eines Menschen oder zur Erzwingung der Festnahme bzw. der Verhinderung des Entkommens eines allgemein gefährlichen Menschen zulässig.

Nach § 4 WaffGebG ist der Waffengebrauch überdies nur statthaft, wenn ungefährliche oder weniger gefährliche Maßnahmen - wie insbesondere die Aufforderung zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes, die Androhung des Waffengebrauches, die Verfolgung eines Flüchtenden, die Anwendung von Körperkraft oder verfügbare gelindere Mittel (wie insbesondere Handfesseln oder technische Sperren) ungeeignet scheinen oder sich als wirkungslos erwiesen haben.

Stehen verschiedene Waffen zur Verfügung, so darf gemäß § 5 WaffGebG nur von der am wenigsten gefährlichen, nach der jeweiligen Lage noch geeignet scheinenden Waffe Gebrauch gemacht werden.

Nach § 6 WaffGebG darf der Zweck eines Waffengebrauches gegen Menschen nur sein, diesen angriffs-, widerstands- oder fluchtunfähig zu machen.

Gemäß § 8 WaffGebG ist ein lebensgefährdender Waffengebrauch - von Fällen gerechter Notwehr abgesehen - ausdrücklich, zeitlich unmittelbar vorangehend und deutlich wahrnehmbar anzudrohen.

Unter Notwehr ist nach § 3 Abs.1 erster Satz StGB eine angemessene Verteidigungshandlung zu verstehen, die notwendig ist, um einen gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriff u.a. auf Leben, Gesundheit oder körperliche Unversehrtheit von sich oder einem anderen abzuwehren.

4.2. Vorauszuschicken ist, daß in einem Verfahren gemäß Art.

129a Abs.1 Z.2 B-VG lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit (vgl. § 67c Abs.4 AVG) der behördlichen Amtshandlung, nicht jedoch auch jene des Verschuldens des einschreitenden Organwalters (diese Ebene ist vom Zivilgericht - im Amtshaftungsverfahren; vgl. § 1 Abs.1 AHG - bzw. vom Strafgericht - in einem allfälligen Strafverfahren wegen § 87 Abs.2 StGB; vgl. § 4 StGB - zu klären) zu entscheiden ist.

4.2.1. Davon ausgehend war zunächst zu beurteilen, ob sich der einschreitende Sicherheitswachebeamte bei der Abgabe des Schusses in einer Notwehr(Nothilfe)situation befand.

Zwar bestand in diesem Augenblick keine unmittelbare Gefahr für die körperliche Sicherheit der Exgattin des Beschwerdeführers und jene des zweiten Zeugen, weil sich beide zu diesem Zeitpunkt zum einen in sicherer Entfernung vom Beschwerdeführer befanden und jener zum anderen keine Angriffshandlungen (mehr) gegen jene richtete. Insoweit bedurften diese sohin keines aktuellen, sondern allenfalls (der Beschwerdeführer war ja gerade im Begriff, das Haus zu verlassen) lediglich eines potentiellen Schutzes durch den einschreitenden Sicherheitswachebeamten. Eine Nothilfelage war sohin nicht gegeben.

Andererseits hatte der Beschwerdeführer aber zuvor einen wenngleich sein Ziel weitgehend verfehlenden - Faustschlag gegen das Gesicht des Sicherheitswachebeamten geführt, sodaß dessen seitliche Drehung unter gleichzeitigem Heben der Arme objektiv besehen durchaus als eine Angriffsaktion gegen den Beamten gewertet werden konnte. Daher war es seitens des einschreitenden Organes grundsätzlich gerechtfertigt, zur Hintanhaltung eines Eingriffes in seine körperliche Integrität Notwehr zu üben.

4.2.2. Da das WaffGebG den Begriff der "Notwehr" bzw. der "Notwehrüberschreitung" nicht eigenständig definiert, sondern diesen vielmehr voraussetzt, liegt es schon deshalb, weil ein Waffengebrauch durch Sicherheitsorgane regelmäßig nur im Zusammenhang mit der Vereitelung bzw. Aufklärung gerichtlich strafbarer Taten erfolgt, nahe, insoweit an die Bestimmungen des StGB anzuknüpfen.

In diesem Zusammenhang legt § 3 Abs.1 zweiter Satz StGB fest, daß die Abwehrhandlung nicht gerechtfertigt (und damit rechtswidrig) ist, wenn es offensichtlich ist, daß dem Angegriffenen bloß ein geringer Nachteil droht und die Verteidigung - insbesondere wegen der Schwere der zur Abwehr nötigen Beeinträchtigung des Angreifers - unangemessen ist.

Damit wird das Prinzip der Verhältnismäßigkeit der Notwehrhandlung festgelegt, wie dieses im übrigen auch das WaffGebG insgesamt (vgl. die §§ 4, 5 und 6 WaffGebG) dominiert.

Unter diesem Aspekt war im gegenständlichen Fall insbesondere zu berücksichtigen, daß zwar beide Kontrahenten die gleiche Körpergröße aufwiesen, der Sicherheitswachebeamte jedoch über einen kräftigeren Körperbau (athletischer Typ) als der Beschwerdeführer (leptosomer Typ) verfügte. Außerdem hat das Polizeiorgan im Zuge seiner Ausbildung eine Zweikampfschulung (Judo) erfahren, die seither ständig trainiert wird, während der Beschwerdeführer glaubhaft versicherte, keinerlei Zweikampftechniken zu beherrschen. Und zudem war der Beschwerdeführer offensichtlich unbewaffnet, während der Sicherheitswachebeamte außer seiner Dienstpistole noch einen Gummiknüppel sowie einen Tränengasspray zur Verfügung hatte.

Im Ergebnis war der Beschwerdeführer nur insoweit im Vorteil, als dieser zum einen hochgradig erregt war und sich zum anderen - weil er auf Stufen stand - auf einer etwas höheren Position befand.

In einer derartigen Situation erweist sich ein lebensgefährdender Waffengebrauch - um einen solchen handelt es sich bei der gezielten Abgabe eines Pistolenschusses auf einen in Bewegung befindlichen menschlichen Körper (tatsächlich verfehlte das Projektil die Beinhauptschlagader des Beschwerdeführers nur um 4 mm) - jedenfalls als unverhältnismäßig.

Hier hätten zweifelsfrei gelindere Mittel - z.B. bloßes Ausweichen (wie beim zuvor versuchten Faustschlag) oder Zurückweichen und anschließende Verfolgung (der Beschwerdeführer bewegte sich ja in Richtung Ausgang des Hauses), Anwendung von Körperkraft, Einsatz des Gummiknüppels oder des Tränengassprays sowie schließlich die Abgabe eines Warnschusses - ausgereicht, um den unmittelbar drohenden Angriff des Beschwerdeführers auf die körperliche Integrität des Sicherheitswachebeamten zuverlässig abzuwenden bzw.

hätte zunächst zumindest versucht werden müssen, diese Mittel einzusetzen, bevor mit der eingriffsintensivsten Alternative vorgegangen wird.

Insoweit liegt sohin ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip des § 3 Abs.1 zweiter Satz StGB bzw. der §§ 4 bis 6 WaffGebG vor.

4.3. Der im gegenständlichen Fall vorgenommene Waffengebrauch erweist sich damit im Ergebnis als nicht durch die Bestimmungen des WaffGebG gedeckt. Der O.ö. Verwaltungssenat hatte daher der vorliegenden Beschwerde gemäß § 67c Abs.4 AVG stattzugeben und festzustellen, daß die auf den Befehl:

"Halt, oder ich schieße!" hin vorgenommene Abgabe eines gezielten Schusses auf den Körper des Beschwerdeführers rechtswidrig war.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Beschwerdeführer als obsiegender Partei nach § 79a AVG i.V.m. der Aufwandsersatzverordnung UVS, BGBl.Nr.855/1995, Kosten in Höhe von 18.800 S (Schriftsatzaufwand: 8.400 S; Verhandlungsaufwand:

10.400 S) zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat

Dr. G r o f

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 21.12.2000, Zl.: 1996/01/0351-18