VwSen-420286/39/Kl/Rd

VwSen-420286/39/Kl/Rd Linz, am 29. Mai 2001

DVR.0690392

 

 

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde der M, vertreten durch Rechtsanwälte KEG, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch vorläufige Abnahme des Führerscheins durch die BPD Linz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung vom 14.9. und 6.10.2000, zu Recht erkannt:

zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 und § 67c AVG und § 39 Führerscheingesetz - FSG, BGBl. I Nr. 120/1997 idF BGBl. I Nr. 134/1999.

zu II.: § 79a AVG iVm § 1 Z1 und 2 Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

 

 

1. Mit Schriftsatz vom 27.6.2000, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 28.6.2000, wurde Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen vorläufiger Abnahme des Führerscheins am 17.5.2000 um 0.05 Uhr vor dem Hause Linz, erhoben und die Feststellung der Rechtswidrigkeit sowie Kostenersatz beantragt.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Bf am 16.5.2000 von Pregarten kommend um ca 18.45 in Linz angekommen und ihren Pkw vor dem Haus in Linz geparkt habe. Sie habe daraufhin mit ihrem Freund M eine Lokaltour gemacht und mehrere Seidel Bier getrunken. Weil ihr Pkw in einer gebührenpflichtigen Kurzparkzone abgestellt war, wollte sie, dass der Pkw auf den angemieteten Privatparkplatz im Hof abgestellt werde, und ersuchte daraufhin ihren Freund, dies zu tun. Dieser habe einen Bekannten um das Verbringen des Pkw ersucht. Auch der Bekannte habe wieder einen Bekannten damit beauftragt, wobei dieser dann den Pkw zum gemieteten Parkplatz brachte. Ihr Freund habe sich dann in den Pkw gelegt um dort zu schlafen, sei von ihr aufgeweckt worden, wobei sie am Fahrersitz Platz nahm. Daraufhin habe sie erkannt, dass im Stiegenhaus des Objektes zwei Exekutivbeamte waren, stieg in der Folge aus dem Pkw aus, um den Grund zu eruieren. Ihr wurde dann zum Vorwurf gemacht, den Pkw in alkoholbeeinträchtigtem Zustand gelenkt zu haben und wurde anschließend zur Atemalkoholuntersuchung aufgefordert, welcher Aufforderung sie nicht Folge leistete. Der Aufforderung, die Fahrzeugschlüssel herauszugeben, sei sie nicht nachgekommen, weil sie das Fahrzeug nicht gelenkt habe. Die Führerscheinabnahme sei rechtswidrig erfolgt, zumal eine unmittelbare Unfallgefahr nicht gegeben sei und ein drohender Verkehrsunfall nicht zu verhüten gewesen sei.

 

2. Die BPD Linz als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und in einer Gegenschrift ausgeführt, dass den eintreffenden Beamten von der Anzeigerin, nämlich der Hausmeisterin, eine Lärmerregung durch die Bf geltend gemacht wurde und gleichzeitig angegeben wurde, dass die Bf vor Eintreffen der Beamten selbst mit dem Pkw in den Hof eingefahren sei. Die Bf habe in weiterer Folge selbst vor den Beamten eingestanden, selbst mit dem Pkw von Pregarten nach Linz gefahren zu sein. Erst durch die Aufforderung zum Alkotest habe die Bf angegeben nicht alkoholisiert zu sein und mit dieser Begründung den Alkotest verweigert. Vielmehr gab sie an, dass eine andere Person gefahren sei. Eine Überprüfung des Pkw durch die Beamten habe aber ergeben, dass die Motorhaube noch warm sei und die Sitzstellung des Fahrersitzes der Körpergröße der Bf entsprechend angepasst gewesen sei. Weil nicht nur von einem Verdacht des Lenkens sondern vom tatsächlichen Lenken durch die Bf auszugehen gewesen sei und Alkoholisierungssymptome deutlich vorhanden gewesen seien, hätten die Organe gemäß § 39 FSG die Pflicht gehabt, den Führerschein vorläufig abzunehmen. Es wurde daher die Abweisung der Beschwerde und Kostenersatz beantragt.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Weiters wurde im Zuge der Ermittlungen der Verwaltungsakt VerkR-393.939/00 über den Führerscheinentzug angefordert. Weiters wurde Beweis erhoben durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14.9.2000 sowie am 6.10.2000, zu welcher die Bf mit ihrem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen RI M und RI W, beide BPD Linz, geladen und einvernommen. Weiters wurden die Zeugen W und M geladen und einvernommen. Die ebenfalls geladenen Zeuge C und Ö sind trotz der bei der mündlichen Verhandlung festgestellten Hinterlegung der Ladung nicht erschienen. Eine nachträgliche Meldung hat ergeben, dass diese Zeugen in Haft waren.

 

4. Aufgrund der Aktenlage und der Verhandlungsergebnisse hat der Oö. Verwaltungssenat folgenden Sachverhalt festgestellt und der Entscheidung zu Grunde gelegt:

 

4.1. Mit Straferkenntnis der BPD Linz vom 6.7.2000 wurde die Bf wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO mit einer Geldstrafe von 17.000 S bestraft, weil sie verdächtig ist, am 16.5.2000 zwischen 22.30 Uhr und 23.30 Uhr zwischen Pregarten und Linz, den Kombi mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben und am 17.5.2000 um 0.05 Uhr die Aufforderung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, verweigert zu haben. Weiters wurde sie mit Geldstrafe von 300 S wegen einer Übertretung nach § 3 Abs.1 Oö. PolStG bestraft, weil sie am 16.5.2000 um 23.30 Uhr in Linz, durch ständiges Läuten bei der Wohnungsglocke der W ungebührlicherweise störenden Lärm erregt hat. Beide Strafen wurden rechtskräftig.

 

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von OÖ vom 10.7.2000, VerkR-393.939/4-2000-Vie/Hu, wurde der angefochtene Bescheid der BPD Linz vom 26.5.2000, mit dem der Bf die für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung für einen Zeitraum von vier Monaten entzogen wurde, behoben. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Behörde an das rechtskräftige Straferkenntnis gebunden sei, mit diesem Straferkenntnis lediglich der Verdacht des Lenkens in alkoholisiertem Zustand zu Grunde gelegt wurde, welcher aber für eine Entziehung der Lenkberechtigung gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG nicht ausreicht. Dass die Bf das Kraftfahrzeug tatsächlich gelenkt hat, war nicht erwiesen.

 

4.2. Am 16.5.2000 kurz vor Mitternacht wurden die einschreitenden Organe von der Hausmeisterin des Hauses in Linz verständigt, weil an ihrer Türklingel ständig - nämlich schon ca eine halbe Stunde - geläutet werde und sie in ihrer Ruhe gestört werde. Beim Eintreffen der Beamten wurde die Hausmeisterin im Stiegenhaus angetroffen und diese deutete auf einen Pkw im Hof, nämlich den Pkw der Bf, und dass die Bf gerade mit diesem Pkw nach Hause gekommen sei. Dies wurde von den Beamten so aufgefasst, dass die Lärmerregung von der Bf ausging. Die Anzeigerin gab auch an, dass sie dauernd von dieser Person belästigt werde. Aus dem Pkw der Bf stieg die Bf von der Fahrerseite aus und kam über den Vorplatz zum Hofeingang. Der betreffende Pkw wurde von den Beamten weder beim Fahren beobachtet noch beim Eintreffen am Ort der Amtshandlung. Es wurde dann die Bf durch die Hausmeisterin den Beamten vorgestellt, es wurde das Nationale der Bf aufgenommen und die Bf - auch im Hinblick auf die wahrgenommenen Alkoholisierungsmerkmale wie starker Alkoholgeruch und veränderte Sprache - gefragt, woher sie komme und sie hat darauf geantwortet, dass sie von Pregarten mit dem Pkw nach Hause gefahren sei. Ein Beamter ging zum Pkw, welcher nicht versperrt war und konnte dabei wahrnehmen, dass der Fahrersitz relativ weit vorne eingestellt war und die Einstellung der Körpergröße der Bf entsprechen könnte; auch war die Motorhaube warm. Eine sonstige Person wurde im Pkw nicht vorgefunden. Die Bf wurde daraufhin zur Untersuchung der Atemluft auf Alkohol aufgefordert. Dieser Aufforderung wollte sie mit der Begründung nicht nachkommen, dass sie nicht selbst gefahren sei, sondern eine Portugiesin. Sie leistete der Aufforderung, zum nahegelegenen Wachzimmer mitzugehen, Folge. In weiterer Folge drückte sie aus, dass ein Freund den Pkw gelenkt habe, welcher aber keinen Führerschein besitze. Sie gab den Beamten eine Telefonnummer bekannt. Der Teilnehmer hat sich am Handy gemeldet, war aber nicht verständlich. Die Fahrzeugschlüssel hat die Bf trotz Aufforderung nicht ausgehändigt. Weil ein sinnvoller Kontakt mit dem Freund nicht hergestellt werden konnte und die Bf den Namen der Freundin nicht bekannt geben wollte, wurde ihr der Führerschein vorläufig abgenommen. Der Aufforderung zur Aushändigung der Pkw-Schlüssel kam die Bf nicht nach, weshalb die Beamten zum Pkw zurückkehrten, um dort technische Sperren anzubringen. Dabei wurde bemerkt, dass auf der Rückbank des Pkw eine männliche Person gelegen ist. Diese war offensichtlich alkoholisiert.

 

4.3. Diese Feststellungen stützen sich auf die bei der mündlichen Verhandlung getroffenen Aussagen der eingeschrittenen Beamten, welche als Zeugen einvernommen wurden. Die Beamten verwickelten sich in keine Widersprüche und die Aussagen waren glaubwürdig. Diesen Aussagen standen aber die schon vor der belangten Behörde gemachten Angaben der Anzeigerin gegenüber, welche diese auch in der vor dem Oö. Verwaltungssenat durchgeführten mündlichen Verhandlung bestätigte. Danach hat sie die Beamten wegen einer Ruhestörung durch Betätigung der Türklingel durch den Freund der Bf gerufen und eine diesbezügliche Anzeige machen wollen. Schließlich hat dieser schon 30 Minuten geläutet. Bei näherer Betrachtung steht diesen Angaben die Wahrnehmung gegenüber, dass die Bf soeben - also knapp vor Eintreffen der Beamten - mit ihrem Pkw nach Hause gefahren sei, gegenüber, wonach den Beamten bei gehöriger Aufmerksamkeit auffallen hätte müssen, dass dann eine Ruhestörung - wie sie in der Anzeige aufgenommen wurde - nicht durch die Bf verübt werden hätte können. Ferner kann aus den Angaben, dass die Bf "soeben mit dem Pkw nach Hause gekommen ist", sowie aus den Ausführungen der Bf selbst, dass sie von Pregarten mit dem Pkw nach Hause gefahren sei, noch nicht mit Sicherheit geschlossen werden, dass dies gleichbedeutend ist, dass sie das Fahrzeug selbst gelenkt hat. Eine ausdrückliche Fragestellung dahingehend, ob die Bf das Fahrzeug gelenkt hat, können beide Beamten nicht bezeugen. Der Denkschluss dahingehend, dass eine Person, die von der Fahrerseite eines Pkw aussteigt, den Pkw auch gelenkt hat, ist zwar logisch nachvollziehbar, aber nicht zwingend. Das Lenken des Fahrzeugs wurde von den Beamten hingegen nicht wahrgenommen. Aus der ex ante-Sicht der Beamten war daher ein Verdacht des Lenkens gegeben, nicht aber Gewissheit. Schließlich ist in Würdigung der Aussagen auch zu berücksichtigen, dass die Bf schon bei Aufforderung zum Alkotest angab, dass eine Freundin bzw ihr Freund den Pkw in den Hof gelenkt hat. Es hätten daher spätestens zu diesem Zeitpunkt Zweifel an der Lenkereigenschaft der Bf aufkommen müssen.

 

An den Aussagen der als Zeugin einvernommenen Hausmeisterin sind aber insofern Zweifel zu hegen, als schon ihre Anzeige missverständlich aufgefasst wurde und aus ihren Aussagen wie aus den Aussagen des zeugenschaftlich einvernommenen Freundes der Bf unmissverständlich hervorging, dass die Hausmeisterin ein angespanntes Verhältnis zur Bf hatte und es immer wieder Reibereien mit ihr gegeben hat. Darüber hinaus hat sie den Freund der Bf vor Eintreffen der Polizeibeamten vor dem Haus beobachtet, ist nach ihren Angaben über den Hof zum Haus zurückgekehrt und in das Stiegenhaus gegangen, sodass jedenfalls Zeiträume verstrichen sind, in denen sie den Hof nicht in Beobachtung hatte.

 

4.4. Im Grunde des bindenden rechtskräftigen Straferkenntnisses wegen ungebührlicher Lärmerregung am 16.5.2000 um 23.30 Uhr ist daher das Lenken durch die Bf nach diesem Zeitpunkt zur angegebenen Adresse auszuschließen. Weiters ist von einer rechtskräftigen und bindenden Bestrafung wegen des Verdachts des Lenkens eines Pkw in alkoholisiertem Zustand am 16.5.2000 zwischen 22.30 Uhr und 23.30 Uhr auszugehen. Ein tatsächliches Lenken steht nicht fest. Von einem tatsächlichen Lenken war auch zum Zeitpunkt des Einschreitens der Beamten nicht auszugehen, weil die Aussage der Bf lediglich auf das Fahren mit dem Pkw gerichtet ist, nicht aber auf das Selbstlenken (vgl. Pkt.4.3.).

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Die vorläufige Abnahme des Führerscheins nach vorhergehender Aushändigung zwecks Lenkerkontrolle stellt eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S. 606 E4 zu § 67c AVG mN). Insoweit ist die Beschwerde zulässig.

 

5.2. Gemäß § 39 Abs.1 Führerscheingesetz - FSG, BGBl. I Nr. 120/1997 idF BGBl. I Nr. 134/1999, haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Straßenaufsicht einem Kraftfahrzeuglenker, aus dessen Verhalten deutlich zu erkennen ist, dass er insbesondere infolge Alkohol- oder Suchtmittelgenusses, Einnahme von Medikamenten oder eines außergewöhnlichen Erregungs- oder Ermüdungszustandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt oder bei dem ein Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder mehr oder ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder mehr festgestellt wurde oder der eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b oder c StVO 1960 begangen hat, den Führerschein vorläufig abzunehmen, wenn er ein Kraftfahrzeug gelenkt hat, in Betrieb genommen hat oder es in Betrieb zu nehmen versucht.

 

Die vorläufige Abnahme des Führerscheins ist nunmehr in § 39 FSG geregelt. Nach obzit. Bestimmung haben die Exekutivorgane einem Kraftfahrzeuglenker den Führerschein vorläufig abzunehmen, wenn er ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen oder es in Betrieb zu nehmen versucht hat und alternativ bestimmte Abnahmegründe vorliegen.

 

Im vorliegenden Fall war für die einschreitenden Beamten aus dem Verhalten der Bf deutlich erkennbar, dass sie infolge Alkoholgenusses nicht mehr die volle Herrschaft über ihren Geist und Körper besaß. Darüber hinaus hatte die Bf, wie sie selbst zugab und schließlich dafür auch rechtskräftig bestraft wurde, die Untersuchung ihrer Atemluft mittels Alkomat verweigert. Als Begründung für die Verweigerung führte sie an, dass sie den Pkw nicht gelenkt habe. Genau das Lenken ist aber eine weitere unabdingbare Voraussetzung für die Führerscheinabnahme (arg. "... wenn er ein Kraftfahrzeug gelenkt hat ..." in § 39 Abs.1 FSG).

 

Wie aber sowohl das Ermittlungsergebnis in den mündlichen Verhandlungen und sohin die sich für die Beamten darstellende ex ante-Betrachtungsweise als auch das rechtskräftige Strafverfahren und das rechtskräftige Führerscheinentzugsverfahren gezeigt haben, war von einem festgestellten Verdacht des Lenkens eines Kraftfahrzeuges auszugehen. Ein Verdacht ergab sich auch in ex-ante-Betrachtung für die Beamten im Zuge des Einschreitens im Hinblick auf die Äußerungen der Hausmeisterin sowie das Aussteigen an der Fahrerseite. Allerdings mussten die einschreitenden Beamten zum Zeitpunkt der Amtshandlung im Sinne des von ihnen festgestellten und der Anzeige zu Grunde gelegten Sachverhaltes davon ausgehen, dass die Bf bereits etwa eine halbe Stunde durch Läuten Lärm erregt hat und daher den Pkw nicht "soeben" - nämlich vor Eintreffen der Beamten - gelenkt haben kann. Eine Aussage der Bf, dass sie selbst den Pkw gelenkt habe, ist selbst den einschreitenden Beamten nicht vorgelegen. Im Übrigen hat die Bf im Zuge der weiteren Amtshandlung dezidiert ein Lenken bestritten bzw ein Lenken von anderen Personen angegeben. Es lag somit - mangels einer eigenen Wahrnehmung - zum Zeitpunkt der Amtshandlung, also zum Zeitpunkt der vorläufigen Führerscheinabnahme aus der Sicht eines sorgfältigen Durchschnittsmenschen der Verdacht des Lenkens eines Kraftfahrzeuges vor. Dies war ausreichende Voraussetzung für die Aufforderung zu einem Alkotest, nicht aber für die vorläufige Abnahme des Führerscheins.

 

Mangels des Fehlens einer wesentlichen Voraussetzung für die vorläufige Führerscheinabnahme war daher der Beschwerde Folge zu geben.

 

6. Gemäß § 79a Abs.1 AVG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Gemäß § 1 Z1 und 2 Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995, war daher der Bf als obsiegender Partei Kostenersatz für Schriftsatzaufwand in der Höhe von 8.400 S und Verhandlungsaufwand in der Höhe von je 10.400 S zuzusprechen. Der Kostenersatzantrag der belangten Behörde war abzuweisen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

 

 

Dr. Klempt

 

Beschlagwortung:

Verdacht des Lenkens, keine Voraussetzung für vorläufige Abnahme, Lenkereigenschaft nicht erwiesen.