Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-105086/11/BR

Linz, 17.12.1997

VwSen-105086/11/BR Linz, am 17. Dezember 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Mag. Dr. J gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 3. November 1997, Zl. VerkR96-6738-1997, nach der am 17. Dezember 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt: I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1997 - VStG; II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 2.000 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt. Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 3. November 1997, Zl. VerkR96-6738-1997, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 10.000 S und im Nichteinbringungsfall zehn Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 2. September 1997 um 01.23 Uhr einen nach dem Kennzeichen bestimmten Pkw an einer näher bezeichneten Örtlichkeit im Gemeindegebiet von T gelenkt habe, wobei er sich anläßlich einer Kontrolle der Atemluft mittels dem mitgeführten Alkomaten, geweigert habe, dieser Untersuchung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise nachzukommen, indem vier unzureichende Blasversuche unternommen worden seien, sodaß ein gültiges Meßergebnis nicht zustandekam. 1.1. Die Erstbehörde erblickt im Ergebnis den Verweigerungstatbestand im Nichtzustandekommen zweier gültiger Meßergebnisse und verweist diesbezüglich auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Bei der Strafzumessung wurde von einem Monatseinkommen in der Höhe von 30.000 S und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Als Vermögen wurde die wertmäßig nicht quantifizierte Teilhabung an einem Steuerberatungsbüro grundgelegt.

2. In der dagegen fristgerecht durch seinen ag. Rechtsvertreter erhobenen Berufung verweist der Berufungswerber auf seine Berufung gegen den Bescheid vom 22. Oktober 1997 (offenbar die Berufung gegen den Entzugsbescheid der Lenkerberechtigung) und beantragt die Verfahrenseinstellung. In der der gegenständlichen Berufung angeschlossenen Berufungsschrift gegen den zit. Bescheid wird sinngemäß ausgeführt, daß er sehr wohl einen gültigen Blasversuch unternommen gehabt habe und daher von einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung mittels Alkomat nicht die Rede sein könne. Die Atemluftuntersuchung habe er nach bestem Wissen und Gewissen durchgeführt. Plötzlich sei die Amtshandlung mit der Erklärung des Beamten abgebrochen worden, daß er diese Untersuchung verweigert hätte. Erstmals sei im angefochtenen Straferkenntnis von festgestellten Alkoholisierungssymptomen die Rede, welche jedoch anläßlich der Amtshandlung nicht festgestellt worden wären. Ein solcher Hinweis fände sich auch nicht in der Gendarmerieanzeige vom 22. September 1997. Nachdem bereits ein gültiges Ergebnis vorgelegen sei, hätte der Beamte noch einen sechsten oder siebten Blasversuch durchführen können, um noch zu einem gültigen Ergebnis zu gelangen. Er sei auch nicht über eine mögliche Blutabnahme belehrt worden.

Schließlich verweist der Berufungswerber auch noch auf vermeintliche Widersprüche der einschreitenden Beamten in deren zeugenschaftlichen Aussage im erstbehördlichen Verfahren. Einen Begründungsmangel erblickt der Berufungswerber in der nicht ausreichenden Darlegung der vorgenommenen Beweiswürdigung. Das Beweisergebnis im Hinblick auf die am 2. September 1997 von ihm veranlaßten Blutabnahme sei ihm zum Zeitpunkt der Berufungserhebung noch nicht vorgelegen. Diesem Gutachten komme jedoch Bedeutung zu, weil ihn die Beamten nicht über die erforderlichen zwei gültigen Messungen aufgeklärt gehabt haben. 3. Da keine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Weil mit der Berufung die Übertretung auch dem Grunde nach bestritten wurde, war jedenfalls eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 51e Abs.1 VStG). 3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt. Ferner durch Vernehmung der Revierinspektoren H und W als Zeugen anläßlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Der Berufungswerber erschien unentschuldigt und trotz der ihm auch persönlich zugegangenen Ladung zu dieser Verhandlung nicht. Ferner wurde Beweis erhoben durch die teilweise Erörterung von erstbehördlichen Verfahrensschritten. Zum Akt genommen und verlesen wurde ferner das in der Berufungsverhandlung vom Berufungswerbervertreter vorgelegte Blutgutachten betreffend die vom Berufungswerber aus eigener Disposition an ihm veranlaßten Blutabnahme.

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

4.1. Der Berufungswerber wurde am 2. September 1997 um 01.23 Uhr im Rahmen einer Schwerpunktaktion gegen Alko-Lenker auf der Rampe zur A8 in Fahrtrichtung Suben zwecks einer Atemluftuntersuchung angehalten. Bereits bei der Anhaltung wurden seitens des Meldungslegers, RevInsp. W, an ihm Alkoholisierungssymptome wahrgenommen. Diese wurden entgegen dem Berufungsvorbringen sehr wohl im Beiblatt zur Anzeige festgehalten. Der Alkomat wurde im Dienstwagen der Gendarmerie - Verkehrsabteilung Außenstelle Ried - mitgeführt. Dem Berufungswerber wurde folglich durch den die Amtshandlung führenden RevInsp. W die Beatmung des Alkomaten erklärt. Die Beatmung des Alkomaten erfolgte jedoch in vier Fällen so unzureichend, daß jeweils infolge einer zu kurzen Blaszeit (max. zwei Sekunden) kein gültiges Meßergebnis erlangt wurde. Lediglich der dritte Beatmungsversuch wäre ausreichend gewesen. Da jedoch kein weiteres gültiges Ergebnis mehr erreicht wurde, schien dieses Ergebnis letztlich am Meßstreifen nicht auf. Der Berufungswerber machte während der Amtshandlung und trotz einer diesbezüglichen gesonderten Fragestellung keine Andeutungen dahingehend, daß er etwa aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, die Beatmung ordnungsgemäß durchzuführen. Er meinte lediglich, er könne eben nicht mehr als blasen. Offenkundig war die unzureichende Beatmung vom Berufungswerber beabsichtigt gewesen. Während der Amtshandlung war der Berufungswerber gegenüber den Gendarmeriebeamten unhöflich. Er verweigerte letztlich auch die Unterschrift am Meßstreifen. Der Berufungswerber wurde während der Amtshandlung auch mehrfach auf die Folgen einer unzureichenden Beatmung des Alkomaten, nämlich auf die Qualifikation der Verweigerung in diesem Fall, aufmerksam gemacht. Die vom Berufungswerber um 08.00 Uhr dieses Tages an ihm veranlaßte klinische Untersuchung, welche von Dr. W aus R durchgeführt wurde, erbrachte nur (mehr) eine unerhebliche Alkoholbeeinträchtigung. Ebenfalls wurde dem Berufungswerber auf dessen Veranlassung Blut abgenommen. Die Untersuchung des Blutes ergab nach der Widmarkmethode einen Blutalkoholgehalt von unter 0.05 Promille.

4.1.1. Das Beweisergebnis stützt sich neben der Anzeige, auch auf die im Rahmen der Berufungsverhandlung getätigten Zeugenaussagen der (des) die Amtshandlung führenden Gendarmeriebeamten. Beide Zeugen, insbesondere der die Amtshandlung führende Zeuge W, gaben glaubwürdig an, daß dem Berufungswerber der Vorgang der Beatmung des Alkomaten klargemacht wurde und er mehrfach auf die Folgen einer unzureichenden Beatmung aufmerksam gemacht worden ist. Der Zeuge W überzeuge auch dadurch, wenn er vermeinte, daß er der Ansicht sei, daß der Berufungswerber einfach kein gültiges Meßergebnis zustandebringen wollte, indem er sichtlich zu kurz in das Röhrchen blies. Für den unabhängigen Verwaltungssenat bestand keinerlei Veranlassung den Angaben der in derartigen Amtshandlungen geschulten und routinierten Zeugen nicht zu folgen. Deren Glaubwürdigkeit vermochte auch nicht dadurch erschüttert werden, wenn in den erstbehördlichen Einvernahmen einzelne Punkte, welche die Zeugen nunmehr über konkrete Befragung zu wissen glaubten (wahrscheinlich weil diesbezüglich gar nicht gefragt wurde oder Einzelheiten nicht protokolliert wurden) nicht erwähnt wurden.

Der Berufungswerber hingegen fand es trotz seiner persönlichen (Ein-)Ladung scheinbar nicht einmal der Mühe wert bei der Verhandlung, welche aus verwaltungsökonomischen Gründen in Schärding abgehalten wurde, persönlich zu erscheinen und seine Sicht vor dem erkennenden Organ darzutun. Sein Vorbringen, soweit diesem zum Vorwurf der Verweigerung auf der subjektiven Tatebene rechtliche Relevanz zukommen hätte können, geht daher ins Leere. Es ist nur allzu offenkundig, daß der Berufungswerber ein gültiges Meßergebnis zu vermeiden suchte. Ein tatsächliches Hindernis an der Fähigkeit zur Beatmung wäre einerseits den Gendarmeriebeamten wohl aufgefallen, andererseits hätte im Vorliegen eines solchen Mangels diesen wohl auch der Berufungswerber aufzuzeigen gewußt. Das Ergebnis der acht Stunden später von ihm veranlaßten Blutuntersuchung könnte unter Berücksichtigung des notorischen stündlichen Abbauwertes ein Motiv für seine Verweigerung erkennen lassen.

5. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

5.1. Der § 5 Abs.2 StVO (i.d.F vor der 19. Novelle) lautet: "Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder" ..... Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen, ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 normiert. Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen. Bei dieser Amtshandlung lagen zusätzlich auch Alkoholisierungsmerkmale vor, welche auch zu einer Vorführung zur nächstgelegenen Dienststelle zur Atemluftuntersuchung mittels Alkomat berechtigt hätten. Weil hier jedoch der Alkomat im Fahrzeug mitgeführt wurde und somit am Ort der Amtshandlung vorhanden war, konnte eine Vorführung unterbleiben. Entgegen der Verantwortung des Berufungswerbers gehen bereits sehr wohl aus der Anzeige die beim Berufungswerber festgestellten Alkoholisierungsmerkmale hervor.

Einem Fahrzeuglenker steht ferner auch nicht ein Wahlrecht bezüglich der Untersuchung der Atemluft, der ärztlichen Untersuchung oder einer "Blutprobe" zu (VwGH 17.10.1966/810/1966). Ebenso ist eine amtswegige Veranlassung der Blutuntersuchung weder zulässig und daher auch nicht vorgesehen. Diesbezüglich scheint der Berufungswerber einer irrigen Rechtsansicht anzuhängen. Eine Blutuntersuchung kann nur unter bestimmten gesetzlich determinierten Voraussetzungen zur Disposition stehen. Solche lagen hier aber nicht vor. Hier genügt es, auf die ständige Rechtsprechung des VwGH zu verweisen, wonach dem betroffenen Lenker ein Wahlrecht zwischen Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt und Blutabnahme nicht zusteht (VwGH 30.4.1992, 92/02/0149 mit Hinweis auf Erk. 29. Jänner 1992, Zl. 92/02/0074).

Schließlich trifft es auch nicht zu, daß eine entsprechende Belehrung im Hinblick auf den Beatmungsvorgang und die Folgen der Verweigerung durch den Gendarmeriebeamten unterblieben sei. Genau das Gegenteil war der Fall! Im Zuge der Fehlversuche wurde der Berufungswerber auf die Fehler beim Beatmungsversuch aufmerksam gemacht und ihm mehrfach erklärt, wie er den korrekten Beatmungsvorgang durchzuführen habe.

Ins Leere geht schließlich der Einwand, daß seitens der Gendarmeriebeamten keine hinreichende Aufklärung über eine allfällige Blutabnahme erfolgte wäre, wobei dies ohnehin für den Verweigerungstatbestand rechtlich irrelevant wäre. Darin widerspricht sich der Berufungswerber schon damit, daß er sich - wenn auch erst acht Stunden später - tatsächlich Blut abnehmen hat lassen. Im Falle des Verweigerungstatbestandes ist jedoch das Ergebnis dieser Untersuchung nicht von Relevanz. Von einem auch aus der Sicht eines Laien gesund erscheinenden Menschen, muß grundsätzlich die hinreichende Beatmung des Alkomaten erwartet werden können. Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt dargelegt hat, gilt als Weigerung, sich dem Alkotest zu unterziehen, auch ein Verhalten des Untersuchten, das das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert (VwGH 28.2.1996, 95/03/0216 unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 28. Juni 1989, Zl. 89/02/0022). Rechtsirrig ist zuletzt auch die Ansicht, daß ein sechster oder siebter Beatmungsversuch gestattet werden hätte müssen. Dies trifft insbesondere für Fälle zu, wo der fehlende Wille zu einem verwertbaren Ergebnis zu gelangen, seitens des Probanden offenkundig ist. Die Äußerung "mehr als blasen kann ich nicht" konnte vom Meldungsleger nicht anders interpretiert werden, als daß der Proband eben nicht geneigt war an ein anderes (zielführendes) Beatmen des Alkomaten zu denken. In der Situation einer zumindest konkludenten Verweigerungsabsicht hätten weitere Versuche, deren Einräumung sicherlich im Ermessen des Beamten stehen, keinen Sinn gehabt.

6. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

6.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

6.1.1. Im Hinblick auf den von 8.000 S bis 50.000 S reichenden Strafrahmen sind 10.000 S Geldstrafe, angesichts des doch als erheblich überdurchschnittlich zu vermutenden Einkommens des Berufungswerbers (welches er selbst mit 30.000 S angibt) und Fehlens jeglichen Strafmilderungsgrundes, als ungewöhnlich niedrig bemessen anzusehen; eine entsprechende Bestrafung scheint hier insbesondere unter dem Aspekt, dem Berufungswerber den Tatunwert seines Fehlverhaltens zu verdeutlichen und ihn von einer abermaligen Begehung einer derartigen Übertretung abzuhalten, indiziert (vgl. VwGH 5.11.1987, 87/18/0111). Abschließend sei festgestellt, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG (aus Anlaß des VfGH 9.10.1997, G 216/96-12 wurde § 100 Abs.5 StVO geändert, so daß diese Bestimmung inzwischen wieder anwendbar wäre) hier nicht vorliegen. Diese kommt dann in Betracht, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen (VwGH 24.5.1989, 89/03/0048 = ZfVB 1990/2/231). Dies trifft hier schon wegen den bereits zahlreich erfolgten Verstößten gegen die StVO 1960 nicht zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten. Dr. B l e i e r

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