VwSen-720095/3/BMa/Be

Linz, 26.06.2006

VwSen-720095/3/BMa/Be Linz, am 26. Juni 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des Rainer J M, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 23. September 2005, Zl. IV-1016627/FP/05, wegen eines auf zehn Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004.

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde über den Berufungswerber, einen deutschen Staatsangehörigen, auf der Basis des Fremdengesetzes 1997 ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Berufungswerber sei zweimal vom Landesgericht Wels rechtskräftig verurteilt worden und zwar

1. mit Urteil vom 8. April 2005, AZ 13Hv19/05f wegen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs.1 Z.1 und Abs.2, 148 erster Fall und 15 Abs.1 StGB und wegen Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB sowie des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach § 224 (§ 223 Abs.2) StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten, davon sechs Monate mit einer Probezeit von drei Jahren
2. mit Urteil vom 16. Juni 2005, AZ 25Hv33/04a wegen Vergehens des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach den §§ 15 Abs.1 und 2, 69 Abs.1 StGB wegen des Vergehens der schweren Sachbeschädigung nach den §§ 125 und 126 Abs.1 Z.5 StGB sowie des Vergehens der gefährlichen Drohung nach dem § 197 Abs.1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Monaten.

An Barvermögen verfüge der Berufungswerber 500 Euro.

Der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage, seinen weiteren Aufenthalt bzw. die Rückreise nach Deutschland zu finanzieren.

Der Berufungswerber sei für eine eineinhalbjährige Tochter sorgepflichtig, hätte aber zur Kindesmutter, die österreichische Staatsbürgerin sei, keine persönlichen Beziehungen mehr.

Der festgestellte Sachverhalt rechtfertige die Annahme, dass der weitere Aufenthalt des Berufungswerbers im Bundesgebiet die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährden könnte. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sei zum Schutz des wirtschaftlichen Wohls der Republik Österreich und zur Verhinderung strafbarer Handlungen, sohin zur Erreichung von in Art. 8 Abs.2 EMRK genannten Zielen dringend geboten.

Die öffentlichen Interessen an der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes und die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung dieses Aufenthaltsverbotes würden unverhältnismäßig schwerer wiegen als die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Berufungswerbers, zumal er sich erst seit kurzer Zeit im Bundesgebiet aufhalte, keiner legalen Beschäftigung nachgehe, weder kranken- noch sozialversichert sei und auch in Österreich über keine familiären Bindungen verfüge. An der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung im Hinblick auf die Wahrung eines geordneten Fremdenwesens bestehe ein eminent hohes öffentliches Interesse. Die Dauer des erlassenen Aufenthaltsverbotes entspreche jenem Zeitraum, innerhalb dessen ein allfälliger positiver Gesinnungswandel seiner Einstellung zu den österreichischen Rechtsvorschriften erwartet werden könne.

Die Fremdenbehörde habe ihre Beurteilung eigenständig, somit unabhängig von den die Strafbemessung und den die bedingte Nachsicht eines Teils der Strafe begründenden Erwägungen des Strafgerichtes und ausschließlich aus dem Blickwinkel des Fremdenrechtes zu treffen.

Der Berufungswerber sei EWR-Bürger, dies stehe der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht entgegen.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Berufungswerber in der Justizanstalt Wels zugestellt wurde, erhob dieser mit undatiertem Schreiben (eingelangt bei der Bundespolizeidirektion Wels am 28. September 2005 - und damit rechtzeitig) das Rechtsmittel der Berufung, die [zunächst] der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vorgelegt wurde.

1.3. Mit Schreiben vom 18. Jänner 2006 übermittelte die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich den Verwaltungsakt "aufgrund der nunmehrigen dortigen Zuständigkeit (§ 9 Abs.1 Z.1 FPG) zur Berufungsentscheidung".

1.4. In der Berufung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die angefochtene Entscheidung sei nicht von Objektivität geprägt. Der Berufungswerber hätte in den letzen Jahren in Österreich gearbeitet und sich eine Existenz aufgebaut, er sei in der Lage für sich selbst zu sorgen. Seine Straftaten hätten sehr viel mit dem Sorgerechtsstreit mit der Kindesmutter für seine eineinhalbjährige Tochter zu tun. Er habe Verantwortung übernommen, als sein Kind geboren worden sei und diese lasse er sich nicht nehmen. Es seien in der Entscheidung nur Gesetzestexte angeführt worden, die menschliche Seite sei aber mit keinem Aspekt gewürdigt worden. Er stelle keine Bedrohung für den österreichischen Staat dar. Durch die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes in der Dauer von zehn Jahren könne er keinen Bezug zu seiner Tochter aufbauen.

Die Resozialisierung eines Straftäters beginne mit dessen Einlieferung in die Haft und nicht mit dessen Entlassung. Er habe erkannt, dass er sich gegenüber der Gesellschaft und dem Gesetz falsch verhalten habe.

Aus der Berufung erschließbar wurde die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes beantragt.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem im Verfahren ausschließlich die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt. Im Übrigen liegt kein darauf gerichteter Parteiantrag vor (§ 67d AVG).

2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates ergibt sich aus § 9 Abs.1 Z.1 FPG 2005, da der Berufungswerber deutscher Staatsangehöriger und daher Angehöriger eines Mitgliedsstaates des EWR ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder zuständig (vgl. § 67a Abs.1 AVG).

2.3. Die Feststellungen der erstinstanzlichen Behörde wurden vom Berufungswerber nicht bestritten, sie werden daher auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt.

3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Aufgrund der Übergangsbestimmung des § 125 Abs.1 FPG sind Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung, die bei In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes anhängig sind, nach dessen Bestimmungen weiter zu führen.

3.2. Gemäß § 86 Abs.1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger dann zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist.

Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Im Sinne der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 48 FrG 1997, die in Folge gleichartiger Regelungen auch für das FPG Geltung beanspruchen kann, darf ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 60 Abs.1 Z 1 FPG genannten Voraussetzungen erlassen werden und stellen die in § 60 Abs.2 FPG genannte Gründe einen Orientierungsmaßstab dar (hier insbesondere § 60 Abs.2 Z 1 FPG).

3.3. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes sind die Vorrausetzungen zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes erfüllt (§ 60 Abs.1 Z1 iVm Abs.2 Z1 FPG), was im Übrigen vom Berufungswerber nicht bestritten wird. Das vom Berufungswerber gesetzte Verhalten - versuchte und vollendete Vermögensdelikte, die auch teilweise gewerbsmäßig begangen worden waren, Urkundenfälschung und strafbare Handlungen mit Gewaltkomponenten - stellt nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates eine tatsächliche und erhebliche Gefahr dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, zumal derartige Vergehen, wie sie der Beschwerdeführer begangen hat, das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung gewichtig erschüttern, und damit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zuwiderlaufen.

Der Widerstand gegen die Staatsgewalt der dem Berufungswerber zur Last gelegt wurde, erfolgte im Juli 2003 und beinhaltet auch eine Drohung gegenüber den Beamten. Im März 2005 sprach der Berufungswerber gegenüber einer Person, die eine Aussage gegen ihn getätigt hatte, eine weitere Drohung aus.

Die Vergehen gegen das Vermögen haben sich schwerpunktmäßig im November und Dezember 2004 ereignet. Dabei hat er 14 Delikte alleine begangen und war an einem gemeinsam mit einem weiteren Mittäter beteiligt.

Dem Vorbringen der Berufung, seine Straftaten hätten sehr viel mit dem Sorgerechtsstreit mit der Kindesmutter für die eineinhalbjährige Tochter zu tun, wird entgegen gehalten, dass es auch in belasteten Lebenssituationen nicht zu einem strafbaren Verhalten wie Diebstählen und dem Einschlagen einer Glasvitrine kommen darf, weil unter derartigen Umständen das Zusammenleben der Menschen und damit die öffentliche Ordnung und Sicherheit nicht mehr gegeben wäre. Dass der Berufungswerber seine Handlungen durch diese belastete Lebenssituation rechtfertigt, zeugt von einer Haltung, die den Grundregeln des Zusammenlebens in Österreich fundamental zuwider läuft.

Die Gefahr ist auch eine gegenwärtige, weil der Berufungswerber seine strafbaren Handlungen bis zu seiner Verhaftung fortgesetzt hat und davon auszugehen ist, dass er diese, wäre man seiner nicht vorher habhaft geworden, weiter wiederholt hätte.

Im Hinblick auf sein in Rede stehendes gravierendes Fehlverhalten ist dabei nicht zu erkennen, dass eine auf den Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit des vorliegenden Aufenthaltsverbotes abgestellte Gefährlichkeitsprognose zu einem anderen Ergebnis geführt hätte.

Im Übrigen ist der seit der Verurteilung verstrichene Zeitraum, der ja teilweise nur im Strafvollzug verbrachte Zeiten enthält, die bei der Beurteilung des Wohlverhaltens außer Betracht zu bleiben haben (vgl. etwa VwGH vom 24. Juli 2002, 99/18/0260) auch angesichts des schwerwiegenden Fehlverhaltens des Berufungswerbers zu kurz, um einen Wegfall oder auch nur eine entscheidende Minderung der Gefahr weiterer Straftaten ausschließen zu können.

Als besonders schwerwiegend bei der Gefährlichkeitsprognose ist auch die Vielzahl der begangenen Taten zu werten, die zudem teilweise in der Begehungsform der Gewerbsmäßigkeit, das heißt in der Absicht, sich durch wiederkehrenden Diebstahl eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, begangen wurde. Jede dieser Handlungen setzt einen immer wieder neu zu fassenden Vorsatz voraus und dadurch ist erkennbar, dass der Rechtsmittelwerber sorglos mit den rechtlich geschützten Werten in Österreich umgeht.

Zur Verhinderung allfälliger weiterer strafbarer Handlungen in Form von Diebstählen oder Drohungen durch den Berufungswerber ist es erforderlich, ihm den Aufenthalt im Bundesgebiet zu verwehren. Gründe, wonach die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber absolut unzulässig gewesen wäre (vgl. § 61 FPG), waren nicht ersichtlich und wurden vom Berufungswerber auch nicht vorgebracht.

3.4. Durch dieses Aufenthaltsverbot wird insofern in die familiäre Situation des Berufungswerbers eingegriffen, als der Rechtsmittelwerber, der seit Februar 2003 einen gemeldeten Hauptwohnsitz in Österreich hat - damit ist auch davon auszugehen, dass er seit dieser Zeit in Österreich aufhältig war - und eine Tochter in Österreich hat, die zum Zeitpunkt der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eineinhalb Jahre alt war.

Zwar besteht keine private Verbindung mehr zur Kindesmutter, dem Berufungswerber ist es aber nach seinen eigenen Angaben wichtig, mit dem Kind in Kontakt treten zu können. Eine Unterbindung des Kontakts zwischen dem Vater und dem Kind durch gerichtlichen Beschluss ist dem Akt nicht zu entnehmen und daher ist zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass es ihm nicht verwehrt ist, seine Tochter zu besuchen.

Bei Abwägung der oben angeführten Tatsachen - im Hinblick auf die für den weiteren Verbleib des Berufungswerbers im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprognose - sind die nachteiligen Folgen der gänzlichen Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer zu beurteilen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers, nämlich seinen Wunsch einen Kontakt zu seiner Tochter aufbauen zu können.

Gem. § 63 FPG kann ein EWR)#hit10#hit10">AufenthaltsverbotEWR)#hit12#hit12"> oder ein Rückkehrverbot in den Fällen des § 60 Abs.2 Z 1 unbefristet erlassen werden.

Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes oder des Rückkehrverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

3.5. Es bedarf eines geraumen, nicht zu gering anzusetzenden Zeitraumes der Beobachtung des Wohlverhaltens des Berufungswerbers, um sicherzustellen, dass er nicht neuerlich das von ihm gezeigte Verhalten im Bundesgebiet setzen wird, und zu gewährleisten, dass er keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Österreich mehr hervorrufen wird. Der von der erstinstanzlichen Behörde festgesetzte Zeitraum von zehn Jahren erscheint bei dieser Ermessensabwägung insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Beziehung des Kindes zu seinem Vater und unter Berücksichtigung der Entwicklung des Kindes in diesem Zeitraum als zu lange bemessen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Zeitraum von fünf Jahren ausreichen wird, um dem Berufungswerber zu ermöglichen, sein Leben neu zu ordnen und eine Existenz aufzubauen, um zu gewährleisten, dass er, falls er nach Ablauf dieser Frist nach Österreich zurückkehren wird, ausreichend Mittel zur Bestreitung seiner Bedürfnisse hat und nicht mehr veranlasst wird, weitere Vergehen, die auf der selben oder einer ähnlichen schädlichen Neigung beruhen, zu begehen.

3.6. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt der Abspruch über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung nach § 64 Abs.2 AVG einen von dem die Hauptsache betreffenden Ausspruch zu unterscheidenden (trennbaren) selbstständigen Abspruch im Sinne des § 59 Abs.1 AVG dar. Im Hinblick darauf und auf den Inhalt der Berufung, der die sofortige Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes nicht bekämpft, war davon auszugehen, dass mit der vorliegenden Berufung allein nur der Ausspruch des Aufenthaltsverbotes, nicht jedoch auch der Ausspruch über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung bekämpft wurde, weshalb darüber im Berufungsverfahren auch nicht abzusprechen war.

Es war daher die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf fünf Jahre herabzusetzen, im Übrigen war diese hingegen abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Bergmayr-Mann