Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-720107/4/Gf/Mu/Ga

Linz, 11.05.2006

VwSen-720107/4/Gf/Mu/Ga Linz, am 11. Mai 2006

DVR.0690392

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof aus Anlass der Berufung E G, vertreten durch RA Dr. M, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 5. Juli 2005, Zl. 1004392/FRB, beschlossen:

  1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreichs ist zur Entscheidung über diese Berufung sachlich nicht zuständig.
  2. Die Berufung wird an die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich weitergeleitet.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 1 AVG.

Begründung:

1.1. Der Beschwerdeführer, ein türkischer Staatsangehöriger, hält sich seit Juli 2001 in Österreich auf und ist - wie sich dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt entnehmen lässt - entsprechend den bestehenden Rechtsvorschriften ins Bundesgebiet eingereist. Er hat vom 28. Mai 2003 bis 28. Mai 2005 eine befristete Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "begünstigter Drittstaatsangehöriger" erteilt bekommen. Ein Verlängerungsantrag wurde nicht gestellt. Seit seiner Niederlassung lebt er bei seinen Eltern, die bereits im Mai 2001 die österreichische Staatsbürgerschaft erhalten haben. Von Juli 2001 bis Ende April 2005 war er bei der Firma A beschäftigt und es wurde im eine weitere Anstellung zugesagt. Seit November 2004 bis April 2008 wird er von der Bewährungshilfe betreut.

1.2. Mit Urteil des LG Linz vom 11. April 2005, Zl. 33 Hv 31/2005p, wurde über den Rechtsmittelwerber wegen mehrerer Übertretungen des Strafgesetzbuches eine unbedingte Freiheitsstrafe im Ausmaß von 12 Monaten verhängt. Weiters scheinen bei der Bundespolizeidirektion Linz bereits mehrere verwaltungsrechtliche Vormerkungen auf.

1.3. In der Folge wurde gegen ihn mit Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 5. Juli 2005, Zl. 1004392/FRB, ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

1.4. Gegen diesen ihm am 19. Juli 2005 zugestellten Bescheid hat der Beschwerdeführer die vorliegende, am 1. August 2005 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung eingebracht. Diese wurde von der Erstbehörde der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vorgelegt und von letzterer formlos an den Oö. Verwaltungssenat weitergeleitet.

2. Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

2.1. Nach der Verfassungsbestimmung des § 9 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr.157/2005 (im Folgenden: FPG), entscheiden, sofern nicht anderes bestimmt ist, über Berufungen gegen Entscheidungen nach dem FPG im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen die Unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern, in allen anderen Fällen hingegen die Sicherheitsdirektionen (in letzter Instanz).

2.2. Gemäß der - aus verfassungsrechtlicher Sicht bedenklichen - Legaldefinition des § 2 Abs. 4 Z. 8 FPG ist unter einem EWR-Bürger ein Fremder zu verstehen, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) ist.

Dieses EWR-Abkommen (BGBl. Nr. 909/1993 idF 566/1994, zuletzt geändert durch BGBl. III Nr. 53/2006) wurde zwar von zahlreichen Staaten und Staatengemein-

schaften, nicht jedoch von jenem Staat, dessen Angehöriger der Rechtsmittelwerber ist (Türkei), ratifiziert. Eine Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates nach § 9 Abs. 1 Z. 1 erste Alternative FPG scheidet daher - ebenso wie eine solche gemäß § 9 Abs. 1. Z. 1 zweite Alternative FPG ("Schweizer Bürger") - schon von vornherein aus.

2.3. Es bleibt daher zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer als ein "Begünstigter Drittstaatsangehöriger" iSd § 9 Abs. 1 Z. 1 dritte Alternative iVm § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG anzusehen ist.

2.3.1. Unter einem (bloßen) "Drittstaatsangehörigen" ist gemäß § 2 Abs. 4 Z. 10 FPG jeder Fremde, der nicht EWR-Bürger ist (vgl. FN 2), zu verstehen.

2.3.2. Nach § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG gelten dem gegenüber als "Begünstigte Drittstaatsangehörige" solche Fremde, die zwar selbst nicht EWR-Bürger, aber entweder der Ehegatte oder (eigene) geradlinig Verwandte (bzw. geradlinig Verwandte des Ehegatten) eines EWR-Bürgers, eines Schweizer Bürgers oder eines Österreichers, der - soweit überhaupt möglich - sein Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat, sind. Hinsichtlich derartiger geradlinig Verwandter ist weiters insofern zu unterscheiden, als den in gerader absteigender Linie Verwandten dieser Status jeweils bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres (bzw. darüber hinaus, sofern ihnen tatsächlich Unterhalt gewährt wird) zukommt; den in gerader aufsteigender Linie Verwandten hingegen nur, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird und ein solcher Drittstaatsangehöriger den freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder Österreicher, von dem sich seine gemeinschaftsrechtliche Begünstigung herleitet, tatsächlich begleitet oder diesem nachzieht.

Um die Stellung eines "Begünstigten Drittstaatsangehörigen" erlangen zu können, muss der EWR-Bürger oder der Österreicher sein "Recht auf Freizügigkeit" in Anspruch genommen haben.

Nach § 2 Abs. 4 Z. 15 FPG ist unter "Recht auf Freizügigkeit" das gemeinschaftliche Recht eines EWR-Bürgers, sich in Österreich niederzulassen, zu verstehen. Das "Recht auf Freizügigkeit" für einen Österreicher lässt sich aus dem Gemeinschaftsrecht oder den - umgesetzten - nationalen Vorschriften jenes Staates entnehmen, in dem er sein Niederlassungsrecht in Anspruch nehmen möchte.

Nur jene EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen und sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufgehalten haben, sind unter den Voraussetzungen des § 51 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 31/2006 (im Folgenden: NAG), zur Niederlassung berechtigt und als freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger anzusehen. Auch Österreicher müssen, um als Freizügigkeitsberechtigte betrachtet werden zu können, ihr Recht auf Freizügigkeit in einem von ihnen gewählten EWR-Mitgliedstaat in Anspruch genommen und sich dort entsprechend den umgesetzten nationalen Rechtsvorschriften länger als drei Monate aufgehalten und in der Folge niedergelassen haben.

2.3.3. Aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt geht zwar hervor, dass der Rechtsmittelwerber mit Österreichern in gerader absteigender Linie verwandt ist. Diese haben jedoch bislang ihr Recht auf Freizügigkeit - soweit dies aus dem Akt hervorgeht - nicht in Anspruch genommen. Derartiges wird auch von ihm selbst gar nicht behauptet.

Somit ist der Beschwerdeführer kein "Begünstigter Drittstaatsangehöriger" iSd § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG.

2.3.4. Im Ergebnis ist daher - weil auf den vorliegenden Fall keine der dort angeführten Alternativen zutrifft - eine Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates nach § 9 Abs. 1 Z. 1 FPG nicht gegeben; vielmehr fällt es nach dem in § 9 Abs. 1 Z. 2 FPG normierten Auffangtatbestand in die Kompetenz der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich, über die vorliegende Berufung zu entscheiden.

2.4. Aus allen diesen Gründen hatte der Oö. Verwaltungssenat daher - weil die gegenständliche Berufung bereits an ihn weitergeleitet worden war (s.o., 1.4.) - in sinngemäßer Anwendung des § 66 Abs. 4 iVm § 6 Abs. 1 AVG bescheidmäßig seine Unzuständigkeit festzustellen und das Rechtsmittel an die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich weiterzuleiten (vgl. e contrario VwGH v. 30. Mai 1996, 94/05/0370 - verst. Senat).

3. Diesem Ergebnis kann auch nicht eine vermeintlich gegenteilige Judikatur des EuGH und des VwGH, die im Ergebnis eine auf dem sog. "Assoziationsratsbeschluss" basierende Stärkung der Rechtsstellung türkischer Staatsangehöriger zu bezwecken scheint, entgegen gehalten werden.

3.1. Der Beschluss des Assoziationsrates Nr. 1/80 vermittelt nämlich lediglich jenen türkischen Arbeitnehmern weitergehende Rechte auf Arbeit und Aufenthalt, die zuvor den ersten Integrationsschritt eines rechtmäßigen Zugangs zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedsstaats vollzogen haben. Hingegen ist damit ein allgemeines Zuzugsrecht eines türkischen Arbeitnehmers aus seinem Heimatstaat in die Gemeinschaft nicht verbunden. Der genannte Beschluss lässt vielmehr die Kompetenz der Mitgliedsstaaten, über die Einreise bzw. die erstmalige Erteilung einer Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis autonom zu befinden, grundsätzlich unberührt (stRsp des EuGH, vgl. z.B. im Fall Günaydin, 30. September 1997, Rs C-36/96, Rz 36 bis 38, und im Fall Birden, 26. November 1998, Rs C-1/97, Rz 37; s.a. Feik, Das Aufenthaltsrecht türkischer Arbeitnehmer, ZfV 1995, 8, mwN; Akyürek, Das Assoziationsabkommen EWG-Türkei, Wien 2005, 47 f;).

Im Urteil vom 7. Juli 2005, C-383/03 (Fall Dogan), Rz 13, hat der EuGH ausdrücklich darauf hingewiesen, "dass sich aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 ergibt, dass ..... ein türkischer Arbeitnehmer, der rechtmäßig in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates eingereist ist und dort die Erlaubnis erhalten hat, eine Beschäftigung auszuüben, seine Tätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat ausüben kann".

Die Zugehörigkeit zum "regulären Arbeitsmarkt" setzt daher eine rechtmäßige (legale) Beschäftigung voraus (vgl. nochmals EuGH vom 26. November 1998, Rs C-1/97 [Fall Birden], Rz 50).

Das Erfordernis einer ordnungsgemäßen (legalen) Beschäftigung ist aber jedenfalls dann nicht erfüllt, wenn eine Beschäftigung auf Grund eines Aufenthaltstitels ausgeübt wurde, der unrechtmäßiger Weise - insbesondere durch eine Täuschung (zB Scheinehe) - erlangt wurde (vgl. EuGH vom 5. Juli 1997, Rs C-285/95, Rz 24ff).

Der EuGH hat in seinem auf Grund eines Vorabentscheidungsersuchens des VwGH ergangenen Urteil vom 2. Juni 2005, C-136/03, daher auch lediglich ausgeführt, dass (nur) hinsichtlich türkischer Staatsangehöriger, die rechtmäßig eingereist sind und dem regulären Arbeitsmarkt angehören, zwar Art. 8 der Richtlinie 64/221/EWG (im Folgenden: RL 64/221) für aufenthaltsbeendende Maßnahmen grundsätzlich eine derartige Ausgestaltung des Rechtsschutzes erfordern würde, dass solche Entscheidungen einer gerichtsförmigen Kontrolle unterliegen und einem dementsprechenden Rechtsbehelf auch aufschiebende Wirkung zukommen muss. Wenn jedoch eine Garantie in diesem Umfang - wie zum damaligen Zeitpunkt in Österreich allseits unbestritten - nicht bestand, musste nach Art. 9 Abs. 1 RL 64/221 zumindest gewährleistet sein, dass eine von jener, die letztlich über die aufenthaltsbeendende Maßnahme zu entscheiden hat, verschiedene Stelle eingerichtet ist, vor der sich der Fremde entsprechend den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verteidigen, unterstützen oder vertreten lassen kann und die zur Abgabe einer Stellungnahme berechtigt ist.

Diesem Erfordernis (war und) ist aber auch dann Rechnung getragen, wenn im gegenständlichen Fall - wie zuvor dargetan - die Sicherheitsdirektion als Berufungsbehörde zuständig ist. Denn z.B. nach § 15a Abs. 1 des Sicherheitspolizeigesetzes, BGBl. Nr. 566/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 158/2005 (im Folgenden: SPG), obliegt es dem Menschenrechtsbeirat explizit, u.a. die Tätigkeit der Sicherheitsbehörden, die die Sicherheitsverwaltung - wozu gemäß § 2 Abs. 2 SPG auch die Fremdenpolizei zählt - zu besorgen haben (vgl. § 2 Abs. 1 SPG), unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Menschenrechte zu beobachten und begleitend zu überprüfen. Europarechtskonform, nämlich unter dem Blickwinkel des Art. 9 Abs. 1 der RL 64/221 interpretiert, bestünde daher für die Sicherheitsdirektion nicht nur kein Hindernis, sondern sogar die Verpflichtung, vor ihrer Entscheidung über eine Berufung aus Anlass einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme jeweils eine Stellungnahme des Menschenrechtsbeirates abzuwarten, sofern sich der Rechtsmittelwerber an diesen gewandt hat.

3.2. Dem entsprechend hat der VwGH in seinen zahlreichen im Anschluss an dieses Vorabentscheidungsverfahren ergangenen Erkenntnissen die angefochtenen Bescheide gerade nicht wegen Unzuständigkeit der belangten Behörden (nämlich: der Sicherheitsdirektionen), sondern vielmehr jeweils wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben.

3.3. Das auf Grund eines Vorabentscheidungsersuchens des VwGH ergangene Urteil des EuGH vom 2. Juni 2005, C-136/03 bezog sich auf die Rechtslage vor der Umsetzung der Richtlinie 2004/38/EG (im Folgenden: Unionsbürger-RL 2004/38) durch den österreichischen Gesetzgeber. Unter Punkt 2 des Beschlusses vom 18. März 2003, Zlen EU 2003/0001, 0002-1, hatte der VwGH dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob "die Rechtsschutzgarantien der Art 8 und 9 der Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, auf türkische Staatsangehörige anzuwenden sind, denen die Rechtsstellung nach Art. 6 oder 7 des Beschlusses des - durch das Abkommen zur Gründung der Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei errichteten - Assoziationsrates vom 19. September 1980, Nr. 1/80, über die Entwicklung der Assoziation zukommt".

Die RL 64/221 wurde durch Art. 38 Abs. 2 der Unionsbürger-RL 2004/38 mit Wirkung vom 30. April 2006 aufgehoben.

Durch die Unionsbürger-RL 2004/38 wurde der besondere Rechtsschutz der Unionsbürger in Bezug auf Aufenthalt und freie Bewegung im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten ausgeweitet und die wesentlichen europarechtlichen Bestimmungen geändert, ersetzt oder sogar aufgehoben. Dieser Ansatz lässt schon a priori nicht erwarten, dass der EuGH eine solche Rechtsposition auch den - wenngleich im Wege spezifischer Abkommen mitunter begünstigten - Bürgern von Drittstaaten wie den türkischen Staatsangehörigen zubilligen wird. Dies würde nämlich zu dem unverständlichen Ergebnis führen, dass türkische Staatsangehörige - ohne dass die Türkei Mitglied der EU ist - den Unionsbürgern vollkommen gleichgestellt wären.

Denn das Europäische Parlament und der Rat der Europäischen Union haben wohl in Kenntnis der einschlägigen Entscheidungspraxis des EuGH und vor allem der damit verbundenen "Rechtsfortbildung durch den EuGH" in der Frage des Rechtsschutzes türkischer Staatsangehöriger - denen die Rechtsstellung nach Art. 6 oder 7 des Beschlusses Nr. 1/80 vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation zukommt und auf die der EuGH die verfahrensrechtlichen Mindestgarantien in Art. 8 und 9 der mit 30. April 2006 weggefallenen RL 64/221 ausgedehnt hat - die in Rede stehende Unionsbürger-RL 2004/38 deshalb erlassen, um das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht aller Unionsbürger zu vereinfachen und zu verstärken. Weder in der Richtlinie selbst noch in den vorab dargestellten Überlegungen der Kommission, des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses und des Ausschusses der Regionen findet sich irgendein Hinweis, dass der nunmehr wesentlich erweiterte Rechtsschutz in gleicher Weise auch auf bloß "Assoziierte" Anwendung finden sollte. Vor diesem Hintergrund und den weiteren einleitenden Erwägungen zur Unionsbürger-RL 2004/38, wo sehr wohl auch auf die Judikatur des EuGH hingewiesen und gerade auf Grund dieser Rechtsprechung und der damit verbunden Rechtsfortentwicklung eine entsprechende Umsetzung vorgenommen wurde, ist davon auszugehen, dass bei der Erlassung dieser Richtlinie der den Unionsbürgern zukommende Rechtsschutz nicht auch auf "Assoziierte" ausgedehnt werden sollte.

Auch die Regierungsvorlage zum "Fremdenrechtspaket 2005" (vgl 952 Blg. Nr. 22 GP, Seite 2) führt aus, dass mit dem vorgeschlagenen Entwurf u.a. die RL 2004/38/EG umgesetzt werden sollte. Da aber, wie bereits zuvor dargetan, der Gesetzestext des FPG 2005, mit dem der Unionsbürger-RL 2004/38 entsprochen werden sollte und auch tatsächlich vollkommen entsprochen wurde, nicht einmal ansatzweise zum Ausdruck bringt, dass auch jenen türkischen Staatsangehörigen, die vom Assoziationsratsbeschluss Nr. 1/80 erfasst werden, der an sich nur Unionsbürgern garantierte erweiterte Rechtsschutz zukommen soll, ist davon auszugehen, dass die Umsetzung der Unionsbürger-RL 2004/38/EG eben nur jenen in § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG 2005 genannten Personenkreis erfasst und mangels entsprechender Mehrheitsfindung in der gesetzgebenden Körperschaft den türkischen Staatsangehörigen diese "privilegierte", den Rechten eines Unionsbürgers voll entsprechende Stellung nicht gewährt werden sollte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

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