VwSen-580040/2/SR/An

Linz, 05.11.2003

VwSen-580040/2/SR/An Linz, am 5. November 2003

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des A H, vertreten durch RA Dr. G K, Rstraße, W, gegen Spruchpunkt II. des Bescheides des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 24. Juni 2003, Zl. BZ-SanR-140-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs. 4 AVG.

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 24. Juni 2003, BZ-SanR-140-2003 wurde dem Rechtsmittelwerber in Spruchpunkt II. untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseur freiberuflich auszuüben. Das Mehrbegehren auf Bewilligung der Ausübung der Tätigkeit als freiberuflich tätiger Heilmasseur im Sinne des § 84 Abs. 7 Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz wurde zurückgewiesen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass er den für eine freiberufliche Tätigkeit ohne entsprechende Aufschulung gesetzlich erforderlichen Qualifikationsnachweis, nämlich die Abrechnung seiner Leistungen mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Ergebnis nicht habe erbringen können.

1.2. Gegen diesen ihm am 27. Juni 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, von seinem Vertreter erstattete und am 10. Juli 2003 bei der Behörde erster Instanz eingebrachte Berufung.

Darin bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass sich die Erstbehörde über seine schriftliche Bestätigung der indirekten Abrechnung vom 16.4.2003 mit angefügter Patientenliste und Patientenverrechnungen hinweggesetzt habe. Darüber hinaus sei der Bescheid mangelhaft, weil es die Behörde unterlassen habe, Feststellungen zu treffen, ob für seine Person die Voraussetzungen für die Berufsausübung und die freiberufliche Berufsausübung vorliegen. Die Behörde habe auch nicht festgestellt, dass der gesetzliche Krankenversicherungsträger per 23.4.2003 einen Anspruch auf Kostenersatz bestätigt habe. Der Behörde müsste aber bekannt sein, dass der Krankenversicherungsträger bei jeder Kostenvergütung den Nachweis der Qualifikation des Anspruchstellers überprüft, ohne Rücksicht darauf, ob die Abrechnung vom Masseur oder vom Versicherungsnehmer vorgelegt wird. Weiters liege eine gesetzwidrige Interpretation vor, da zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides der Gesetzgeber keine direkte Abrechnung mit dem Krankenversicherungsträger verlangt habe. Da das Gesetz von anderen Bezirkshauptmannschaften nicht in dieser Art und Weise gehandhabt würde, liege eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes bzw. ein Verstoß gegen die EU-Richtlinien über die Gleichbehandlung vor.

Bei der Aufnahme seiner beruflichen Tätigkeit habe es das Berufsbild des freiberuflichen Heilmasseurs überhaupt noch nicht gegeben. Darüber hinaus habe er sämtliche Urkunden, die seine Qualifikation zu eben diesem neuen Berufsbild nachweisen, vorgelegt.

Die Zurückweisung des Mehrbegehrens sei im Spruch nicht begründet, finde im Gesetz keine Deckung und sei somit rechtswidrig.

Abschließend wird beantragt, den Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides als nichtig aufzuheben, die Ausübung der Tätigkeit als freiberuflicher Heilmasseur gemäß § 84 Abs. 7 zu bewilligen und in der Sache selbst festzustellen, dass ihm die Behörde die Zulassung zur "Berufsausbildung" (gemeint wohl: Berufsausübung) als Heilmasseur zu erteilen habe, da der Qualifikationsnachweis von ihm in einem EWR-Staat erworben worden sei.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates Wels, Zl. BZ-SanR-140-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang u.a. nach der GewO zugelassenen Masseur, wobei hiebei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

Bei der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) handelt es sich um einen gesetzlichen Krankenversicherungsträger i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG.

Allerdings sieht § 84 Abs. 7 MMHmG nunmehr ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit dem Krankenversicherungsträger erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich Mitglieder der BVA - abgewickelt werden kann.

Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen"-)Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 BlgNR, 22. GP).

Eine derartige direkte Abrechnung liegt aber im gegenständlichen Fall unstrittig nicht vor.

Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch den Beschwerdeführer ausgegangen.

3.3. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass der Rechtsmittelwerber auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 iVm § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil der Beschwerdeführer während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38, 39 oder 41 MMHmG zu verfügen; er hat sich diesbezüglich vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass seine Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen ist, was jedoch - wie gezeigt - nicht zutrifft.

3.4. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Rechtsmittelwerber die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.5. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, durch die Vorgangsweise der belangten Behörde sei der Gleichheitsgrundsatz verletzt, ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt. Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

3.6. Gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG setzt die Aufnahme einer freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur keine behördliche Bewilligung voraus. Die Bezirksverwaltungsbehörde hat lediglich anlässlich der Meldung das Vorliegen der Voraussetzungen für die Berufsausübung zu prüfen und im Falle des Nichtvorliegens einer oder mehrerer Voraussetzungen die freiberufliche Berufsausübung unverzüglich, längstens binnen drei Monaten zu untersagen.

Da die Aufnahme der freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur gemäß § 46 MMHmG lediglich zu melden ist, hat die belangte Behörde den weitergehenden Antrag - "Bewilligung des Heilmasseurs (neu) § 84(7) MMHmG" - zu Recht zurückgewiesen. In der Sache selbst hat sie - wie unter den Punkten 3.2. und 3.3. dargelegt - abgesprochen und die beabsichtigte Aufnahme der freiberuflichen Berufsausübung untersagt.

4.1. § 39 MMHmG trägt folgende Überschrift: "Qualifikationsnachweis - Heilmasseur - EWR".

Gemäß § 39 Abs. 1 MMHmG gilt eine in einem EWR-Vertragsstaat von einem EWR-Staatsangehörigen erworbene Urkunde über eine erfolgreich absolvierte Ausbildung als Heilmasseur als Qualifikationsnachweis, wenn diese

1. einem Diplom, Prüfungszeugnis oder sonstigen Befähigungsnachweis im Sinne der Richtlinie 89/48/EWG oder

2. einem Diplom oder Prüfungszeugnis im Sinne der Richtlinie 92/51/EWG entspricht, sofern diese Ausbildung der österreichischen Ausbildung gleichwertig ist.

Gemäß § 39 Abs. 2 MMHmG ist auf Antrag von EWR-Staatsangehörigen, denen ein Qualifikationsnachweis gemäß Abs. 1 ausgestellt wurde, vom Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen die Zulassung zur Berufsausübung als Heilmasseur zu erteilen, sofern die Voraussetzungen gemäß § 36 Z 1 und 2 vorliegen.

4.2. Der Beschwerdeführer hat am 12. April 2003 an den Magistrat der Stadt Wels das Ansuchen auf Gleichstellung seiner Ausbildung "Masseur und medizinischer Bademeister" (Urkunde - staatliche Prüfung - Regierung von Niederbayern, Deutschland vom 2.5.1983) zum Heilmasseur nach dem Heilmasseurgesetz (neu) gestellt und dabei auf § 39 MMHmG verwiesen.

Laut Aktenlage wurde mit Bescheid des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz vom 19. April 1984, Zl. IV-144.240/3-4/84 dem Ansuchen des Beschwerdeführers stattgegeben und "die von der Regierung von Niederbayern in Landshut, BRD im April 1983 ausgestellte Urkunde über die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung Masseur und medizinischer Bademeister gemäß §§ 15 Abs. 3 und 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. März 1961, betreffend die Regelung des Krankenpflegefachdienstes, BGBl. Nr. 102, in seiner derzeit geltenden Fassung, einem nach den in Österreich derzeit geltenden Bestimmungen erworbenen Zeugnis über die Berechtigung zur Ausübung des Berufes als Heilbademeister und Heilmasseur gleichgeachtet".

Die belangte Behörde hat über den Antrag gemäß § 39 Abs. 2 MMHmG nicht abgesprochen. Sie hat lediglich im unbekämpft gebliebenen Spruchpunkt I des angeführten Bescheides ausgeführt, dass der Beschwerdeführer zur Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs und zur Führung der Berufsbezeichnung "Medizinischer Masseur" berechtigt ist.

So wie die belangte Behörde ist auch der Oö. Verwaltungssenat auf Grund der eindeutigen Gesetzeslage des § 39 Abs. 2 MMHmG (arg.: "... ist vom Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen auf Antrag die Zulassung zur Berufsausübung als Heilmasseur zu erteilen,...") unzuständig, die vom Beschwerdeführer beantragte Zulassung zur Berufsausübung als Heilmasseur gemäß § 39 Abs.2 MMHmG zu erteilen.

Der diesbezügliche Antrag war somit schon aus dem Grund der sachlichen Unzuständigkeit zurückzuweisen.

5. Die gegen Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides erhobene Berufung war daher als unbegründet abzuweisen und der in der Berufungsschrift gestellte Antrag auf Zulassung zur Berufsausübung als Heilmasseur gemäß § 39 Abs. 2 MMHmG zurückzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider