VwSen-580070/2/WEI/Ta/Ni

Linz, 25.11.2003

VwSen-580070/2/WEI/Ta/Ni Linz, am 25. November 2003

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des G S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 29. Juli 2003, Zl. SanRB01-155-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung gegen Spruchpunkt I. und II. wird als unbegründet abgewiesen.

 

2. Aus Anlass der Berufung wird die bescheidmäßige Festsetzung der Stempelgebühren im Spruchpunkt III. aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG, § 75 Abs. 3 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 29. Juli 2003, Zl. SanRB01-155-2003, wurde dem Rechtsmittelwerber untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseur freiberuflich auszuüben. Weiters wurde das Ansuchen um Ausstellung eines Berufsausweises abgewiesen. Gleichzeitig wurde ihm für die Eingabe eine Gebühr in Höhe von 13 Euro bescheidmäßig vorgeschrieben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Bw im Hinblick auf den nicht erbrachten Qualifikationsnachweis, der eine Voraussetzung für die Berufsausübung darstelle, die freiberufliche Berufsausübung mit sofortiger Wirkung zu untersagen war. Er habe keine Unterlagen beigebracht, aus denen eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger hervorgehe.

1.2. Gegen diesen ihm am 31. Juli 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 7. August 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung.

Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass er, da die Krankenkassen keine Bestätigungen über eine Abrechnung ausstellen würden, als Qualifikationsnachweis nunmehr Belege der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern vorlegen könne.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Zl. SanRB01-155-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassenen Masseur.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

3.2.1. Wie bereits dargelegt, können gewerbliche Masseure bei Erfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG angeführten Voraussetzungen die Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne Aufschulung ausüben.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren.

Der Bw hat zwar die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1.Oktober 1986 nachgewiesen (Gewerbeberechtigung 18.11.2002), nicht jedoch eine selbständige Berufsausübung über mindestens sechs Jahre. Es mangelt ihm somit schon gemäß § 84 Abs. 1 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, der Bw im Sinne dieser Begriffsbestimmungen kein gewerblicher Masseur ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG beim Bw nicht zur Anwendung gelangen.

Somit ist auch die Übergangsbestimmung auf den Bw nicht anwendbar.

3.3. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass der Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil der Bw während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen; er hat sich diesbezüglich vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass seine Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen sei, was jedoch - wie gezeigt - nicht zutrifft.

3.4. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Rechtsmittelwerber die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

Die dagegen erhobene Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

4. Die Vorschreibung der Stempelgebühren war aus folgenden Gründen zu beheben:

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Eine bescheidmäßige Vorschreibung der Stempelgebühren fällt nicht in den Kompetenzbereich der Bezirksverwaltungsbehörde; es sind hiefür die Finanzbehörden zuständig. Die Bezirksverwaltungsbehörde kann lediglich auf die Verpflichtung der Entrichtung von Stempelgebühren hinweisen und ist berechtigt, bei Nichtentrichtung eine Befundaufnahme durchzuführen und diese an die Finanzbehörde weiterzuleiten (§ 34 Gebührengesetz 1957, BGBl.Nr.267/1957, i.d.F. BGBl. I Nr. 84/2002).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. W e i ß