VwSen-580074/3/BMa/Ta/Sta

Linz, 05.11.2003

VwSen-580074/3/BMa/Ta/Sta Linz, am 5. November 2003

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der K, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 5. August 2003, Zl. SanRB01-126-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid

aufgehoben.

2. Der Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises wird

§ 66 Abs. 4 AVG.

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 5. August 2003, Zl. SanRB01-126-2003, wurde der Rechtsmittelwerberin untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseurin freiberuflich auszuüben. Gleichzeitig wurde ihr Ansuchen um Ausstellung eines Berufsausweises abgewiesen. Darüber hinaus wurde der Berufungswerberin für die Eingabe eine Gebühr in Höhe von 13 Euro bescheidmäßig vorgeschrieben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass sie den für eine freiberufliche Tätigkeit ohne entsprechende Aufschulung gesetzlich erforderlichen Qualifikationsnachweis, nämlich die Abrechnung ihrer Leistungen mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Ergebnis nicht habe erbringen können, weil die Vorlage von Belegen über Kostenersätze durch eine bloße Krankenfürsorgeeinrichtung (wie hier: der Oö. Lehrer- Kranken- und Unfallfürsorge) diesem Erfordernis nicht gerecht werde.

1.2. Gegen diesen ihr am 6. August 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 13. August 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung.

Darin bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass sie als Qualifikationsnachweis Belege der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern vorgelegt habe. In gleichgelagerten Fällen wären bereits Bewilligungen erteilt worden und somit sei der Gleichheitsgrundsatz bei der Entscheidung zu berücksichtigen.

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung ihrer Unterlagen beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Zl. SanRB01-126-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.1. Bei Durchsicht des Aktes der Bezirkshauptmannschaft Gmunden,
San RB01-126-2003, wurde festgestellt, dass die belangte Behörde mit Schreiben vom 9. Mai 2003 der Berufungswerberin mitgeteilt hat, es lägen aus behördlicher Sicht keine Gründe für eine Untersagung gem. § 46 Abs.2 Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG) vor. Der beantragte Berufsausweis gem. § 49 Abs.1 und 2 leg.cit. werde nach Erlassung einer entsprechenden Verordnung des Bundesministers für Soziale Sicherheit und Generationen ausgestellt und zugesandt werden. Durch eine telefonische Anfrage am 4. November 2003 hat der Unabhängige Verwaltungssenat erhoben, dass der Berufungswerberin dieses Schreiben auch tatsächlich zugekommen ist.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung, ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

3.2. Im gegenständlichen Fall hat die Beschwerdeführerin ihr auf § 46 Abs.1 i.V.m.

§ 84 Abs. 7 MMHmG gestütztes nicht datiertes Ansuchen am oder vor dem
9. Mai 2003 bei der belangten Behörde eingebracht.

Der Eingang des Antrags der Berufungswerberin wurde mit der unter Pkt. 2.1. angeführten Mitteilung vom 9. Mai 2003, mit welcher - wie oben dargestellt - der Berufungswerberin mitgeteilt wurde, es lägen aus behördlicher Sicht keine Gründe für eine Untersagung gem. § 46 Abs.2 MMHmG vor, bestätigt.

3.2.1. Die entscheidende Frage - obwohl diese in der Berufung nicht angesprochen wurde - ist, ob (bereits) dieser Mitteilung Bescheidqualität zukommt. Diese ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates aus folgenden Gründen zu bejahen:

Zunächst ergibt sich schon bei einer isoliert - formellen Betrachtung, dass diese Erledigung sämtliche konstitutiven Bescheidmerkmale (Behörde, Spruch, individueller Adressat und Fertigung; vgl. dazu näher R. Walter - H. Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 7. Auflage, Wien 1999,
RN 408 ff) aufweist.

Hinzu kommt, dass § 46 MMHmG (wenngleich dies nicht ausdrücklich normiert ist) - wie vergleichbare Verfahrensregelungen im Zuge der Beantragung der Ausstellung eines Führerscheines oder eines Reisepasses - ersichtlich von der Konzeption ausgeht, dass einer Nichtuntersagung ein (im Interesse der Verwaltungs-vereinfachung jedoch nicht gesondert zu erlassender) positiver Bescheid zu Grunde liegt; vielmehr muss eine bescheidförmige Erledigung i.d.R. tatsächlich bloß im Falle einer negativen Entscheidung - dort aus Gründen des Rechtsschutzes - erfolgen. Freilich ist die Behörde aber dadurch rechtlich nicht gehindert, es im Falle einer positiven Erledigung nicht bloß - wie dies § 46 Abs. 1 letzter Satz MMHmG an sich vorsieht - bei der Eintragung in den Berufsausweis zu belassen, sondern darüber hinaus auch noch einen dementsprechenden Bescheid zu erlassen (wie dies im gegenständlichen Fall auch tatsächlich geschehen ist).

3.2.2. Davon ausgehend ist der Beschwerdeführerin aus der erstbehördlichen Erledigung vom 9. Mai 2003 ein dementsprechendes subjektives Recht erwachsen. Der belangten Behörde war nämlich (bereits) seit der Zustellung dieses Bescheides

(aus dem Akt der belangten Behörde ist ein Zustelldatum nicht ersichtlich, vom Unabhängigen Verwaltungssenat wurde jedoch erhoben, dass der Bescheid der Rechtsmittelwerberin tatsächlich zugekommen ist) und nicht etwa erst nach dem Ablauf der Rechtsmittelfrist verwehrt, diesen von Amts wegen wieder inhaltlich abzuändern (sog. "Unwiderrufbarkeit" bzw. "materielle Rechtskraft"; vgl. wiederum R. Walter - H. Mayer, a.a.O., RN 458 u. 461).

3.3. Damit war aber die Erlassung des angefochtenen Bescheides schon im Hinblick auf § 68 Abs. 1 AVG rechtswidrig; der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und der bekämpfte Bescheid aufzuheben.

4. Die Ausstellung eines Berufsausweises gem. § 46 Abs. 1 Z. 4 MMHmG fällt nach § 49 Abs. 1 MMHmG in die ausschließliche Zuständigkeit der Bezirksverwaltungs-behörde; dem Oö. Verwaltungssenat ist eine Substitution dieses Aktes hingegen mit Blick auf seine verfassungsmäßige Aufgabenstellung (bloße Kontrolle der Rechtmäßigkeit, nicht aber auch Führung der Verwaltung; vgl. Art. 129 ff B-VG) schon von vornherein verwehrt.

Der diesbezügliche Berufungsantrag war daher wegen Unzuständigkeit des
Oö. Verwaltungssenats zurückzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Bergmayr-Mann