VwSen-580152/2/BMa/Ta/Be

Linz, 15.12.2003

VwSen-580152/2/BMa/Ta/Be Linz, am 15. Dezember 2003

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der M, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 7. November 2003, Zl. SanRB01-35-172-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 7. November 2003, Zl. SanRB01-35-172-2003, wurde der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseurin freiberuflich auszuüben. Weiters wurde das Ansuchen um Ausstellung eines Berufsausweises abgewiesen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die vorgelegten Unterlagen keinen den gesetzlichen Grundlagen entsprechenden Nachweis gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG darstellen würden, da keine direkte Abrechnung mit der OÖ. Gebietskrankenkasse oder einem anderen gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen werden konnte. Daher sei das Ansuchen um freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur zu untersagen gewesen.

1.2. Gegen diesen ihr am 14. November 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 26. November 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin bringt die Bw im Wesentlichen vor, sie habe als Qualifikationsnachweis gemäß § 84 (7) MMHmG als einwandfreien Beleg der indirekten Abrechnungen mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern Massagerechnungen mit Rückersatzbelegen von der OÖ. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge (im Folgenden: LKUF und der Versicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter, im Folgenden: BVA) vorgelegt. Sie beantrage die "Herbeischaffung der ganzen Akte" zur Feststellung des wirtschaftlichen Sachverhalts. Das Zulassen nur der direkten Abrechnung widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz. Darüber hinaus seien bei grundsätzlich gleicher Beweislage bereits Bewilligungen erteilt worden, weshalb der Gleichheitsgrundsatz zu berücksichtigen sei. Weiters gab die Bw an, ein spezieller Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG sei deshalb nicht notwendig, da ihre Aus- und Fortbildung mit Praxis die nunmehr eingeführte Ausbildung zum "Heilmasseur Neu" vollkommen umfasse. Die sogenannten Aufschulungen würden sich nur auf Wiederholungen ihrer früheren Ausbildungskurse beschränken und seien in keiner Weise sachlich gerechtfertigt. In Anbetracht ihrer bereits vorhandenen Ausbildung würde eine weitere Aufschulung eine enorme Beeinträchtigung der verfassungsmäßig gewährleisteten Erwerbsfreiheit bedeuten. Darüber hinaus sei die "Scheinaufschulung" kaum finanzierbar.

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und der weit überhöhten ungerechtfertigten Stempelgebühren sowie die völlige Neubewertung ihrer Unterlagen beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, Zl. SanRB01-35-172-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Vorweg wird festgehalten, dass das im erstinstanzlichen Verfahren von der Beschwerdeführerin vorgelegte Zeugnis des Allgemeinen Krankenhauses der Stadt Linz, aus dem hervorgeht, dass sie berechtigt ist, die Berufsbezeichnung "Heilbademeisterin und Heilmasseurin" zu führen, offenkundig keinen ausreichenden Qualifikationsnachweis zur freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes bildet.

Denn nach § 80 Abs. 1 und 2 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - eine Berufsberechtigung als Heilbademeister und Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, BGBl.Nr. 102/1961, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 169/2002 (im Folgenden: MTF-SHD-G), besitzen, nur zur Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs (sowie zur Ausübung der Spezialqualifikation der Hydro- und Balneotherapie und zur Führung einer entsprechenden Berufs- samt Zusatzbezeichnung) berechtigt.

Die Bw hat ihr Berufungsvorbringen auch gar nicht auf das Bestehen dieser Qualifikation gestützt, sondern auf die nachgewiesene indirekte Abrechnung mit den Sozialversicherungsträgern, um eine Qualifikation gem. § 84 Abs. 7 MMHmG darzutun.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

3.2. Im konkreten Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes der medizinischen Masseurin, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin durch eine bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseurin.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d.
§ 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

3.2.1. Wie bereits dargelegt, können gewerbliche Masseure bei Erfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG angeführten Voraussetzungen die Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne Aufschulung ausüben.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren.

Der Bw wurde mit Bescheid vom 5. April 2000, Zl. Ge-269297/3-2000/Stil, der Befähigungsnachweis für Masseure gemäß § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. a Gewerbeordnung nachgesehen. Sie hat somit nicht die im § 84 MMHmG geforderte Prüfung abgelegt. Darüber hinaus fehlt es der Bw auch an der gesetzlich geforderten selbständigen Berufsausübung über mindestens sechs Jahre. Es mangelt ihr somit schon gemäß § 84 Abs. 2 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zur Heilmasseurin.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt und damit die Bw im Sinne dieser Begriffsbestimmungen keine gewerbliche Masseurin ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG bei der Bw nicht zur Anwendung gelangen.

Somit ist auch die Übergangsbestimmung auf die Bw nicht anwendbar.

3.3. Wenngleich so zunächst klar gestellt ist, dass die Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Die Bw hat das Fehlen nicht in Abrede gestellt, jedoch in der Berufungsschrift vorgebracht, dass auf Grund "ihrer Ausbildung und Fortbildung mit Praxis" ein Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG gar nicht notwendig sei. Dem MMHmG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation nicht anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann. Darüber hinaus hat die Bw während des gesamten Verfahrens auch nicht vorgebracht, über einen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen.

3.4. Da sie sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Rechtsmittelwerberin die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.4.1. Eine Herbeischaffung der Unterlagen der LKUF und der BVA wäre geeignet, die von der Bw dargelegten Zahlungsvorgänge zu bestätigen und hätte darüber hinaus keine weiteren, entscheidungsrelevanten Erkenntnisse gebracht.

3.5. Dem Vorbringen der Rechtsmittelwerberin, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt: Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

4. Gemäß § 49 Abs. 1 MMHmG ist Heilmasseuren auf Antrag von der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde ein Berufsausweis auszustellen.

Der Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises, der von der Bw gleichzeitig mit dem Antrag auf Genehmigung der Ausübung des Heilmasseurberufes gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG gestellt wurde, wurde von der belangten Behörde abgewiesen, weil dieser Berufsausweis - wie sich bereits aus dem Gesetzestext ergibt - nur "Heilmasseuren" auszustellen ist und die Voraussetzungen dafür nicht vorgelegen sind.

5. Zur Festsetzung der Gebühren für die Eingabe wird folgendes festgestellt:

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Die beanstandete Vorschreibung von Stempelgebühren erfolgte nicht im Spruch des Bescheides, sondern wird in einem Hinweis auf die Verpflichtung zur Entrichtung der Stempelgebühren hingewiesen, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Überprüfung dieser Gebühren nicht zuständig ist.

Die Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese
muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 16,60 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Gerda Bergmayr-Mann