Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580154/2/Gf/Ta/Gam

Linz, 09.01.2004

 

 

 

VwSen-580154/2/Gf/Ta/Gam Linz, am 9. Jänner 2004

DVR.0690392 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung der S E, gegen den Bescheid der Bezirkshauptfrau von Rohrbach vom 19. November 2003, SanRB01-20-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptfrau von Rohrbach vom 19. November 2003, SanRB01-20-2003, wurde der Berufungswerberin untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseurin freiberuflich auszuüben.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen nicht als Qualifikationsnachweis im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG anerkannt werden könnten, da eine direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern durch die vorgelegte Rechnung nicht nachgewiesen worden sei. Es sei weder eine direkte Abrechnung erfolgt noch handle es sich bei der Oö. Lehrer- Kranken- und Unfallfürsorge (im Folgenden: LKUF) um einen gesetzlichen Krankenversicherungsträger. Im Hinblick auf den nicht erbrachten Qualifikationsnachweis, der eine Voraussetzung für die Berufsausübung darstelle, sei die freiberufliche Berufsausübung mit sofortiger Wirkung zu untersagen gewesen.

 

1.2. Gegen diesen ihr am 21. November 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 27. November 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

 

Darin bringt die Berufungswerberin u.a. vor, dass sie als Qualifikationsnachweis gemäß § 84 (7) MMHmG zum einwandfreien Beleg der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern eine Massagerechnung mit Rückersatzbeleg von der LKUF vorgelegt habe. Weiters will die Beschwerdeführerin festgehalten haben, dass ein spezieller Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG deshalb nicht notwendig sei, da ihre Aus- und Fortbildung samt Praxis die nunmehr eingeführte Ausbildung zum "Heilmasseur Neu" vollkommen und bei Weitem einschließe. Die sogenannten Aufschulungen würden sich nur auf Wiederholungen ihrer früheren Ausbildungskurse beschränken und seien in keiner Weise gerechtfertigt. In Anbetracht ihrer bereits vorhandenen Ausbildung würde die Untersagung der Sachgerechtigkeit widersprechen und eine enorme Beeinträchtigung der verfassungsmäßig gewährleisteten Erwerbsfreiheit bedeuten. Darüber hinaus sei diese Scheinaufschulung kaum finanzierbar.

 

Das Zulassen nur der direkten Abrechnung widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz. Darüber hinaus seien in gleichgelagerten Fällen Bewilligungen erteilt worden.

 

Abschließend beantragt sie daher den Antrag auf völlige Neubewertung ihrer Unterlagen und Aufhebung des angefochtenen Bescheides und der Gebühren.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach zu Zl. SanRB01-20-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

 

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

 

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung zu berücksichtigen war.

 

3.2. Die Beschwerdeführerin hat erstmalig mit Eingabe vom 13. Juni 2003 der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseurin angezeigt. Mit Bescheid der Bezirkshauptfrau von Rohrbach vom 18. Juli 2003 wurde der Berufungswerberin die Ausübung der freiberuflichen Tätigkeit als Heilmasseurin untersagt, weil die vorgelegten Abrechnungsunterlagen nicht als geeigneter Qualifikationsnachweis anerkannt werden konnten, da es sich bei der Krankenfürsorgeeinrichtung um keinen gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen handle.

 

Mit Eingabe vom 14. November 2003 hat die Berufungswerberin der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach neuerlich die beabsichtigte Aufnahme der freiberuflichen Tätigkeit als Heilmasseurin angezeigt, welche wiederum mit Bescheid vom 19. November 2003 mit der unter Punkt 1.1. angeführten Begründung untersagt wurde. Eine neuerliche Entscheidung in gegenständlicher Angelegenheit war deshalb zulässig und geboten, weil am 15. August 2003 die Änderung des MMHmG, BGBl. I Nr. 66/2003, in Kraft getreten ist.

 

3.3. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes als medizinische Masseurin, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin durch eine bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseurin, wobei hiebei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht. In diesem Zusammenhang ist im gegenständlichen Fall im Lichte der letztzitierten Bestimmung auch strittig, ob eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger vorliegt bzw. ob hier beispielsweise die LKUF als gesetzlicher Krankenversicherungsträger i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG zu qualifizieren ist.

 

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 Blg.NR. 21. GP, 38, und 1262 Blg.NR. 21. GP, 1).

 

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl. Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

 

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

 

3.3.1. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge, LGBl.Nr. 66/1983, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 55/2002 (im Folgenden: OöLKUFG), bedient sich das Land Oberösterreich als Dienstgeber der "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" zur Wahrnehmung der Krankenfürsorge und Unfallfürsorge für die Lehrer für allgemeinbildende Pflichtschulen und für Berufsschulen; nach § 1 Abs. 2 OöLKUFG ist die Oö. Lehrer- Kranken- und Unfallfürsorge eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die die ihr übertragenen Aufgaben weisungsfrei und in eigener Verantwortung besorgt.

 

Gesamthaft betrachtet fügt sich die LKUF damit derart in das System der Träger der Sozialversicherung ein, dass sie für einen besonderen Teilbereich die (allgemeine) "Kranken- und Unfallfürsorge für Landesbedienstete" ergänzt, wie sich dies aus der Parallelbestimmung des § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Kranken- und Unfallfürsorge für Oö. Landesbeamte, LGBl.Nr. 57/2000, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 81/2002 (im Folgenden: OöKFLG), ergibt.

 

Zusammengenommen bilden die KFL und die LKUF das - aus verfassungs-, nämlich kompetenzrechtlichen Gründen erforderliche - landesrechtliche Pendant zur Beamten, Kranken- und Unfallversicherung des Bundes (vgl. § 1 des Beamten Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 200/1967, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 114/2002 [im Folgenden: B-KUVG]), die wiederum als ein Teil(Sonder)bereich des "Sozialversicherungswesens" i.S.d. Art. 10 Abs. 1 Z. 11 B-VG anzusehen ist.

 

Sämtliche solcherart durch Bundes- oder Landesgesetz geschaffene Träger der Sozialversicherung unterliegen nach Art. 126c B-VG der Kontrolle des Rechnungshofes, in Oberösterreich auch der Kontrolle des Landesrechnungshofes (vgl. § 2 Abs. 1 Z. 2 des Oö. Landesrechnungshofgesetzes, LGBl.Nr. 38/1999, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 16/2002).

 

Der tiefere Sinn des § 84 Abs. 7 MMHmG liegt sohin offenkundig darin, dass durch die (potenzielle) Rechnungshofkontrolle eine erhöhte Gewähr dafür bestehen soll, dass der Versicherungsträger nicht jede Heilbehandlung, sondern nur solche rückvergütet, bei denen mit gutem Grund davon ausgegangen werden kann, dass diese auch von einer entsprechend qualifizierten Person - und damit fachgerecht - erbracht wurde. Trägt daher der Sozialversicherungsträger die Kosten - was durch einen entsprechenden Abrechnungsbeleg nachzuweisen ist -, so ist damit also gleichsam auch sichergestellt, dass die von einem gewerblichen Masseur konkret erbrachte Leistung als jener eines medizinischen Masseurs bzw. eines Heilmasseurs nach dem MMHmG qualitativ gleichwertig anzusehen ist.

 

3.3.2. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin eine Namensliste von Personen vorgelegt, welche mit der LKUF verrechnen. Weiters hat sie eine Bestätigung eines Mitgliedes der LKUF vorgelegt, aus der hervorgeht, dass von der LKUF für vorgelegte Massagerechnungen bereits Rückersatz geleistet wurde.

3.3.2.1. Bei der LKUF handelt es sich um einen "gesetzlichen Krankenversicherungsträger" i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG, weil diese zum einen formal durch Gesetz eingerichtet ist (und auch schon vor dem Inkrafttreten des MMHmG am 1. April 2003 in dieser Weise eingerichtet war) und andererseits systematisch betrachtet auf Landesebene dem B-KUVG des Bundes entspricht.

 

3.3.2.2. Allerdings sieht § 84 Abs. 7 MMHmG ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit der Krankenversicherungsanstalt erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich Mitglieder des Versicherungsträgers - abgewickelt werden kann.

 

Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen-")Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 Blg.NR. 22. GP).

 

Eine derartige direkte Abrechnung liegt aber im gegenständlichen Fall unstrittig nicht vor.

 

In dem Umstand, dass auf diese Weise - nämlich: durch die Nichtaufnahme einer bestehende Einrichtungen ausnehmenden Übergangsvorschrift - die freiberufliche Ausübung der Heilmasseurtätigkeit bei gewerblichen Masseuren auch dann, wenn diese bereits eine mehrjährige Berufspraxis aufweisen können, von einer zusätzlichen Qualifikation (Aufschulung) abhängig gemacht wird, um diese solcherart dem vom MMHmG für Heilmasseure geforderten Niveau anzugleichen, kann aber der Oö. Verwaltungssenat keine Unsachlichkeit erblicken.

 

3.3.3. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch die Berufungswerberin ausgegangen.

 

3.4. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass die Berufungswerberin auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Die Berufungswerberin hat das Fehlen nicht in Abrede gestellt, jedoch in der Berufungsschrift vorgebracht, dass auf Grund ihrer Aus- und Fortbildung mit Praxis ein Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG gar nicht notwendig sei. Dem MMHmG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann. Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin während des gesamten Verfahrens auch nicht vorgebracht, über einen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen.

 

3.5. Da sie sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Rechtsmittelwerberin die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

 

3.6. Dem Vorbringen der Rechtsmittelwerberin, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt: Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Genehmigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

 

4. Zur Festsetzung der Gebühren für die Eingabe wird Folgendes festgestellt:

 

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Die beanstandete Vorschreibung von Gebühren erfolgte jedenfalls nicht im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 19. November 2003, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Überprüfung dieser Gebühren schon von vornherein nicht zuständig ist.

 

5. Die dagegen erhobene Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

  1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
  2.  

  3. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13,00 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Dr. Grof

 
 

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