VwSen-580178/2/Ste/Ta/Be

Linz, 15.03.2004

VwSen-580178/2/Ste/Ta/Be Linz, am 15. März 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des G H, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 12. Jänner 2004, Zl. SanRB01-21-2003, wegen Entziehung der Berechtigung zur freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und

der angefochtene Bescheid wird bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 12. Jänner 2004, Zl. SanRB01-21-2003, wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) die Berechtigung zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur entzogen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw zwar seit 1.3.1989 das Gewerbe der Massage ausführe, jedoch weder vor noch nach dem 1.10.1986 eine Befähigungsprüfung abgelegt habe, sondern ihm mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 6.5.1987, Ge-478-1987, die Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das Gewerbe "Massage" erteilt wurde. Es mangle ihm somit schon gemäß § 84 Abs. 1 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur. Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definition in Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstelle, er aber im Sinne dieser Begriffsbestimmung kein gewerblicher Masseur sei, könne die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG nicht zur Anwendung gelangen. Gleichzeitig fehle es auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil der Bw während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht habe, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38, 39 und 41 MMHmG zu verfügen. Er habe sich ausschließlich darauf beschränkt, dass seine Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen sei, was jedoch nicht zutreffe. Da somit die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs nicht gegeben seien, sei die Berechtigung zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur zu entziehen gewesen.

1.1. Gegen diesen ihm am 14. Jänner 2004 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende am 26. Jänner 2004 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass ihm die Behörde bereits am 13.6.2003 mitgeteilt habe, seine Meldung über die beabsichtigte Aufnahme der freiberuflichen Tätigkeit als Heilmasseur geprüft und zur Kenntnis genommen zu haben und dass dagegen keine Einwände erhoben würden, da er offensichtlich alle Voraussetzungen erfülle. Somit sei sein Verfahren zur Anmeldung zu diesem Datum abgeschlossen worden und sei ihm durch diese behördliche Meldung ein Recht erwachsen, weshalb gemäß § 68 (2) AVG eine Aufhebung oder Änderung dieser Berechtigung sowohl von der Behörde oder vom Unabhängigen Verwaltungssenat, als auch von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde nicht mehr möglich sei. Da weder ein zweites Verfahren in derselben Sache laufen könne, kein Parteiengehör zu einem abgeschlossenen Verfahren und somit auch kein Untersagungsbescheid zu einem abgeschlossenen Verfahren möglich sei, könne dem Bescheid vom 12.1.2004 keinerlei Bedeutung zukommen. Die ihm durch die Mitteilung vom 13.6.2003, welcher Bescheidqualität zukomme, erwachsene Berechtigung könne nicht als gegenstandslos betrachtet und durch Bescheid verändert bzw. aufgehoben werden, sondern bleibe bestehen.

Der Meinung der Behörde sie sei von falschen Voraussetzungen ausgegangen, könne vom Bw nicht geteilt werden, da bis 15.8.2003 rechtmäßig eine indirekte Abrechnung gemäß § 84 Abs.7 MMHmG nachgewiesen worden sei, die LKUF als gesetzlicher Krankenversicherungsträger anerkannt worden sei, der Bw seit Mai 1986 Gewerblicher Masseur sei und vor dem 1.10.1986 der Gewerbeschein aufgrund anderer Ausbildungsvoraussetzungen ausgestellt worden sei, weshalb auch die Ablegung einer Befähigungsprüfung für den Bw nie vorgesehen war.

Abschließend wird die Aufhebung des Bescheids beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding, Zl. SanRB01-21-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.1. Nach Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt geht die Behörde von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw hat mit Eingabe vom 11. Juni 2003 der Bezirkshauptmannschaft Schärding die beabsichtigte freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur angezeigt. Neben Strafregisterbescheinigung und ärztlichem Zeugnis legte der Bw eine Kopie des Gewerbescheines vom 30.10.1986 (Tag der Gewerbeanmeldung: 11.10.1986) sowie als Qualifikationsnachweis Rechnungen über von ihm erbrachte Massageleistungen, aus denen ein Rückersatz durch die OÖ. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge (im Folgenden: LKUF) ersichtlich ist, vor.

Mit Schreiben vom 13. Juni 2003, SanRB01-21-2003, teilte die belangte Behörde dem Bw mit, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Berufsausübung geprüft zu haben und gegen die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur keine Einwände zu haben.

2.1.1. In einem neuerlichen Schreiben vom 8. September 2003, dem Bw am 10.9.2003 zugestellt, teilt die belangte Behörde nunmehr mit, dass sie entgegen der Rechtsansicht vom 13. Juni 2003 zur Auffassung gelangt sei, dass der Bw keinen Nachweis über eine Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger, sondern lediglich Bestätigungen von Kunden darüber vorgelegt habe, dass diese Massagebehandlungen von der LKUF rückvergütet wurden. Hiebei handle es sich nicht um eine Abrechnung zwischen dem Bw und dem gesetzlichen Krankenversicherungsträger. Weiters bleibe auch offen, ob dieser Rückvergütung eine "qualifizierte Leistungserbringung" im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG zugrunde lag. Mangels entsprechender Nachweise könne dem Bw daher die Übergangsregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG nicht zugute kommen und sei der Qualifikationsnachweis bereits anfänglich nicht gegeben gewesen, weshalb die Behörde beabsichtige dem Bw die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur zu entziehen.

2.1.2. In seiner Stellungnahme vom 10. September 2003 hat der Bw auf die bereits von der Behörde mit Schreiben vom 13. Juni 2003 zur Kenntnis genommene freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur verwiesen. Da er offenkundig alle Voraussetzungen erfüllt habe, sei sein Verfahren abgeschlossen worden. Ihm sei dadurch ein Recht erwachsen, weshalb gemäß § 68 Abs. 2 AVG kein Parteiengehör und auch kein Untersagungsbescheid zu einem abgeschlossenen Verfahren möglich sei. Die erwachsene Berechtigung könne nicht als gegenstandlos betrachtet oder durch Bescheid verändert oder aufgehoben werden, sondern bleibe nach wie vor aufrecht und unverändert bestehen.

2.1.3. Im Zuge des Verfahrens hat die belangte Behörde festgestellt und in einem Aktenvermerk vom 12. Jänner 2004 festgehalten, dass dem Bw

die auf den Standort St. Marienkirchen bei Schärding, Hackledt 10, beschränkte Nachsicht vom Befähigungsnachweis mit Bescheid vom 18. September 1986, Ge-1250-1986, erteilt wurde;

aufgrund einer mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried vom 6. Mai 1987, Ge-478-1987, Nachsicht vom Befähigungsnachweis ohne Standortbeschränkung erteilt wurde, woraufhin er mit Wirkung vom 11.10.1988 das Gewerbe nach Antiesenhofen verlegte.

Zuletzt hat der Bw seinen Gewerbestandort 1996 nach St. Florian am Inn verlegt.

2.1.4. In der Folge wurde dem Bw von der belangten Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid die Berechtigung zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseur entzogen.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur (Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG), BGBl. I Nr. 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2003, hat die auf Grund

des Berufssitzes oder des Ortes der Berufsausübung eines freiberuflich tätigen Heilmasseurs oder

des Hauptwohnsitzes eines im Dienstverhältnis tätigen Heilmasseurs

zuständige Bezirksverwaltungsbehörde die Berechtigung zur Berufsausübung als medizinischer Masseur und Heilmasseur zu entziehen, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.

Da das Gesetz keine weiteren Voraussetzungen oder Einschränkungen (insbesondere auch solche in zeitlicher Hinsicht) enthält, kommt dem Wortlaut der Bestimmung nach der Behörde diese Möglichkeit praktisch uneingeschränkt zu. Dies mag in bestimmten Fällen unverhältnismäßig scheinen, ändert aber nichts an der Tatsache, dass sich der Gesetzgeber im Zuge der Neuregelung des gesamten Bereichs - aus welchen Gründen auch immer - zu dieser Form der möglichen Durchbrechung der Rechtskraft entschieden hat. Auch der in der Berufung mehrmals gemachte Hinweis auf § 68 AVG vermag daran nichts zu ändern, normiert doch § 68 Abs. 6 AVG ausdrücklich einen Vorrang von in den Verwaltungsvorschriften der Behörde eingeräumten Befugnisse zur Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung außerhalb eines Berufungsverfahrens vor den übrigen Fällen des § 68 AVG.

3.2. Nach § 36 MMHmG sind zur Ausübung des Berufs des Heilmasseurs nur Personen berechtigt, die - neben anderen hier nicht weiter strittigen und daher auch nicht weiter zu prüfenden - Tatbestandsmerkmalen, einen Qualifikationsnachweis (§§ 38, 39 und 41) erbringen. Der Bw hat im bisherigen Verwaltungsverfahren niemals behauptet, einen solchen Qualifikationsnachweis erbringen zu können und hat einen solchen auch nicht erbracht.

3.3. Das genannte Tatbestandsmerkmal könnte allerdings auf Grund der Übergangsvorschriften der §§ 80 ff MMHmG quasi ersetzt werden.

3.3.1. Nach § 80 Abs. 1 und 2 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - eine Berufsberechtigung als Heilbademeister und Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, BGBl. Nr. 102/1961, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 169/2002 (im Folgenden: MTF-SHD-G), besitzen, (nur) zur Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs (sowie zur Ausübung der Spezialqualifikation der Hydro- und Balneotherapie und zur Führung einer entsprechenden Berufs- samt Zusatzbezeichnung) berechtigt.

Das vom Beschwerdeführer vorgelegte Zeugnis der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien vom 27.6.1984, aus dem hervorgeht, dass er berechtigt ist, die Berufsbezeichnung "Heilbademeister und Heilmasseur" zu führen, bildet damit offenkundig keinen ausreichender Qualifikationsnachweis zur freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes.

Der Bw hat sein Berufungsvorbringen auch gar nicht auf das Bestehen dieser Qualifikation gestützt, sondern auf die seitens der belangten Behörde mit Schreiben vom 13. Juni 2003 bereits zur Kenntnis genommene freiberufliche Berufsausübung und auf die ihm dadurch erwachsene "Berechtigung".

3.3.2. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseur.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden" (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage iSd. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002, nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Übergangsbestimmung des § 84 MMHmG auszulegen.

3.3.2. Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 2 MMHmG sind Personen, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl.Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur gemäß diesem Bundesgesetz zu absolvieren.

Der Bw hat zwar die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt und weist die geforderte sechsjährige selbständige Berufsausübung gemäß § 84 Abs. 2 Z. 1 MMHmG auf, hat jedoch bis dato nicht die gemäß Z. 3 leg.cit geforderte Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl.Nr. 618/1993, erfolgreich abgelegt. Dieses Tatbestandsmerkmal kann dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung nach auch nicht durch andere Nachweise oder Nachsichten ersetzt werden. Dem Bw mangelt es somit schon gemäß § 84 Abs. 2 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

3.3. Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, der Bw im Sinne dieser Begriffsbestimmungen kein gewerblicher Masseur ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG beim Bw nicht zur Anwendung gelangen.

Somit ist keine der Übergangsbestimmungen auf den Bw anwendbar.

3.4. Wenngleich damit klar gestellt ist, dass der Bw auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Dem MMHmG ist nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann.

3.5. Da der Bw demnach die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt und sich im Zuge des Verfahrens herausstellte, dass die Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG bereits anfänglich nicht gegeben waren, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs entzogen wurde, nicht als rechtswidrig.

Die erhobene Berufung war daher als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 23,80 Euro (für Berufung: 13 €, für 3 Beilagen: 10,80 €) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag.Dr. Wolfgang Steiner

Beachte: Gesetzesprüfungsverfahren anhängig (siehe hiezu B 1396/03-7 vom 27.02.2004)

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 06.10.2004, Zl.: B 564/04-4