VwSen-580182/2/Ste/Ta/Be

Linz, 16.03.2004

VwSen-580182/2/Ste/Ta/Be Linz, am 16. März 2004

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung der A H, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 23. Jänner 2004, Zl. SanRB01-1-10-2003, wegen Entziehung der Berufsberechtigung zur freiberuflichen Ausübung als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 23. Jänner 2004, Zl. SanRB01-1-10-2003, wurde der Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) die Berechtigung zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin entzogen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Berufungswerberin keine entsprechenden Qualifikationsnachweis vorlegen konnte. Die vorgelegte Bestätigung des ambulanten Therapie- und Trainingscenters Reha-Vital, Altheim, bilde keinen Qualifikationsnachweis im Sinne der Übergangsbestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG, da keine direkte Verrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen worden sei. Auf Grund eines Formalfehlers sei Frau H damit eine Berechtigung zugekommen, die ihr mangels Qualifikationsnachweis nicht zukommen dürfe. Das am 13.1.2004 vorgelegte Zeugnis über die Befähigung zur Ausübung des Berufes als Heilbademeisterin-Heilmasseurin des AKH Linz berechtige nur zur Tätigkeit als Medizinischer Masseur. Für medizinische Masseure sei eine freiberufliche Tätigkeit nicht vorgesehen. In Anwendung des § 47 MMHmG sei deshalb diese Berechtigung wieder zu entziehen gewesen, da die Voraussetzungen zur Berufsausübung eines Heilmasseurs, nämlich ein Qualifikationsnachweis im Sinne der §§ 38, 39 und 41 bereits anfänglich nicht gegeben gewesen sei.

1.1. Gegen diesen ihr am 27. Jänner 2004 zugestellte Bescheid richtet sich die vorliegende, am 6. Februar 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin bringt die Bwin im Wesentlichen vor, dass die von ihrer ersten Meldung bei der Behörde bis zum Untersagungsbescheid vorgesehene Bearbeitungszeit von drei Monaten erheblich überschritten worden sei, weshalb sie von einer positiven Erledigung ausgegangen sei. Ihre Meldung vom 26. Juni 2003 über die beabsichtigte Aufnahme der freiberuflichen Tätigkeit als Heilmasseurin sei von der Behörde sorgfältig geprüft und zur Kenntnis genommen worden. Es seien dagegen keine Einwände erhoben worden, da sie offenkundig alle Voraussetzungen erfüllt habe, womit ihr Verfahren zur Anmeldung mit dem 26. September 2003 abgeschlossen worden sei. In derselben Sache könne kein zweites Verfahren laufen und sei auch kein Parteiengehör und kein Untersagungsbescheid in einem abgeschlossenen Verfahren möglich, weshalb auch dem Bescheid vom 23. Jänner 2004 keinerlei Bedeutung zukommen könne. Darüber hinaus sei ihre Meldung gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG erfolgt. Die Behörde könne somit nicht die Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG einfordern, da § 84 Abs. 7 MMHmG die nachgewiesene Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern und keine nostrifizierte Prüfung zum Heilmasseur verlange. Die bis 15. August 2003 rechtmäßige indirekte Abrechnung gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG sei durch Rückvergütungen für Massagerechnungen ihrer Klienten von der Oö. LKUF nachgewiesen. Zum Zeitpunkt ihrer Meldung habe sie alle damaligen gesetzlichen Bedingungen einwandfrei erfüllt und sei ihr Verfahren zur Anmeldung mit der behördlichen Fristüberschreitung automatisch abgeschlossen worden.

Da sie alle Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin von vornherein erfüllt habe, wird der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides gestellt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, Zl. SanRB01-1-10-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur (Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG), BGBl. I Nr. 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2003, hat die auf Grund

1. des Berufssitzes oder des Ortes der Berufsausübung eines freiberuflich tätigen Heilmasseurs oder
2. des Hauptwohnsitzes eines im Dienstverhältnis tätigen Heilmasseurs

zuständige Bezirksverwaltungsbehörde die Berechtigung zur Berufsausübung als medizinischer Masseur und Heilmasseur zu entziehen, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.

Da das Gesetz keine weiteren Voraussetzungen oder Einschränkungen (insbesondere auch solche in zeitlicher Hinsicht) enthält, kommt dem Wortlaut der Bestimmung nach der Behörde diese Möglichkeit praktisch uneingeschränkt zu. Dies mag in bestimmten Fällen unverhältnismäßig scheinen, ändert aber nichts an der Tatsache, dass sich der Gesetzgeber im Zuge der Neuregelung des gesamten Bereichs - aus welchen Gründen auch immer - zu dieser Form der möglichen Durchbrechung der Rechtskraft entschieden hat. Auch der in der Berufung implizit gemachte Hinweis auf § 68 AVG vermag daran nichts zu ändern, normiert doch § 68 Abs. 6 AVG ausdrücklich einen Vorrang von in den Verwaltungsvorschriften der Behörde eingeräumten Befugnisse zur Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung außerhalb eines Berufungsverfahrens vor den übrigen Fällen des § 68 AVG.

3.2. Nach § 36 MMHmG sind zur Ausübung des Berufs des Heilmasseurs nur Personen berechtigt, die - neben anderen hier nicht weiter strittigen und daher auch nicht weiter zu prüfenden - Tatbestandsmerkmalen, einen Qualifikationsnachweis (§§ 38, 39 und 41) erbringen. Die Bwin hat im bisherigen Verwaltungsverfahren niemals behauptet, einen solchen Qualifikationsnachweis erbringen zu können und hat einen solchen auch nicht erbracht.

3.3. Das genannte Tatbestandsmerkmal könnte allerdings auf Grund der Übergangsvorschriften der §§ 80 ff MMHmG quasi ersetzt werden.

3.3.1. Nach § 80 Abs. 1 und 2 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - eine Berufsberechtigung als Heilbademeister und Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, BGBl. Nr. 102/1961, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 169/2002 (im Folgenden: MTF-SHD-G), besitzen, (nur) zur Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs (sowie zur Ausübung der Spezialqualifikation der Hydro- und Balneotherapie und zur Führung einer entsprechenden Berufs- samt Zusatzbezeichnung) berechtigt.

Das von der Bwin vorgelegte Zeugnis des Allgemeinen Krankenhauses der Stadt Linz, aus dem hervorgeht, dass sie berechtigt ist, die Berufsbezeichnung "Heilbademeister und Heilmasseur" zu führen, bildet damit offenkundig keinen ausreichenden Qualifikationsnachweis zur freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes.

Die Bwin hat ihr Berufungsvorbringen auch gar nicht auf das Bestehen dieser Qualifikation gestützt, sondern auf die nachgewiesene indirekte Abrechnung mit den Sozialversicherungsträgern, um eine Qualifikation gem. § 84 Abs. 7 MMHmG darzutun. Darüber hinaus behauptet sie einen durch das Verstreichen der Frist nach ihrer Anmeldung "automatischen Verfahrensabschluss" und eine dadurch erwachsene "Berechtigung".

3.3.2. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes der medizinischen Masseurin, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseurin.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden" (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage iSd. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002, nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerbliche Masseurin rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseurin zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Übergangsbestimmung des § 84 MMHmG auszulegen.

3.3.2. Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 2 MMHmG sind Personen, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl.Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur gemäß diesem Bundesgesetz zu absolvieren.

Die Bwin hat die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt, weist jedoch weder die geforderte sechsjährige selbständige Berufsausübung gemäß § 84 Abs. 2 Z. 1 MMHmG auf (Gewerbeberechtigung ab 18. Juli 2001) noch hat sie bis dato die gemäß Z. 3 leg.cit geforderte Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl.Nr. 618/1993, erfolgreich abgelegt. Dieses Tatbestandsmerkmal kann dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung nach auch nicht durch andere Nachweise oder Nachsichten ersetzt werden. Der Bwin mangelt es somit schon gemäß § 84 Abs. 2 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

3.3. Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die vorliegende Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, die Bwin im Sinne dieser Begriffsbestimmungen keine gewerbliche Masseurin ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG bei der Bwin nicht zur Anwendung gelangen.

Somit ist keine der Übergangsbestimmungen auf die Bwin anwendbar.

3.4. Wenngleich damit klar gestellt ist, dass die Bwin auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Dem MMHmG ist nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann.

3.5. Da der Bwin demnach die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin gegenwärtig nicht erfüllt und sich im Zuge des Verfahrens herausstellte, dass die Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG bereits anfänglich nicht gegeben waren, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Bwin die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin entzogen wurde, nicht als rechtswidrig.

Die erhobene Berufung war daher als unbegründet abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Mag.Dr. Wolfgang Steiner

Beachte: Gesetzesprüfungsverfahren anhängig (siehe hiezu B 1396/03-7 vom 27.02.2004)

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 06.10.2004, Zl.: B 565/04-4